清末就地正法制度研究*(上)

張世明

(中國人民大學(xué)清史研究所，北京100872)

一、就地正法的產(chǎn)生

關(guān)于就地正法產(chǎn)生的時間，影響最大的說法是在《清史稿·刑法志》中所記述的“始自咸豐三年”說。李貴連在《晚清“就地正法”考》中利用藏北大圖書館的《刑部奏案》稿本咸豐三年(1853年)三月十三日上諭證明《清史稿·刑法志》的記述?！笆加谙特S三年”說在清代當(dāng)時的刑部和地方督撫的奏章中多次提到。刑部在復(fù)奏取消就地正法之制意見時就回顧了該制度產(chǎn)生的歷史，聲稱:“臣等查就地正法章程，起于咸豐三年，原因各直省土匪嘯聚成群，肆行強劫，故爾權(quán)濟一時，不為典要，有牧民之責(zé)者，但令事在得已，總應(yīng)力挽積習(xí)，規(guī)復(fù)解勘具奏定例，以慎刑章而重民命，不得借口遞解疏脫，監(jiān)犯滋事等情，率援舊章，致令辦理之法，常與軍興時漫無區(qū)別，故臣部于議覆御史胡隆洵折內(nèi)，聲請飭下各省體察地方情形，將強劫案件，仍照成例，解由該管上司覆勘，分別題奏請旨，不得先行正法，迅速妥議具奏，統(tǒng)由臣部匯核辦理，奏準(zhǔn)通行各省遵辦在案”。①從史料性質(zhì)而言，《清史稿·刑法志》是“記述性史料”，而當(dāng)時的刑部和地方督撫的奏章屬于“遺留性史料”，后者是“歷史的遺留”，其可靠性是幾乎無需置疑的，而且從用詞和語氣來看，《清史稿·刑法志》顯然是對于刑部和地方督撫的這些奏章所敘之轉(zhuǎn)寫。邱遠猷《太平天國與晚清“就地正法之制”》根據(jù)中國第一歷史檔案館所出版的《清政府鎮(zhèn)壓太平天國檔案史料》中的資料，認(rèn)為就地正法絕非“始自咸豐三年”太平天國建都南京之后，而是始于金田起義后的1851年，始于太平天國革命首先爆發(fā)的廣西省。其實，邱遠猷和李貴連的觀點在本質(zhì)上并無分歧，因為李貴連在文章中已經(jīng)從咸豐三年的諭旨中推斷出來，在該諭旨下達之前，就地正法就已在四川、福建、廣東三省部分地區(qū)執(zhí)行。

據(jù)鈴木秀光研究，就地正法一詞至少在清代中葉就已經(jīng)使用。鈴木秀光所舉的例證為《福建臺灣道楊廷樺奏為審明淡水匪兇連殺四命焚屋燒尸支解滅跡先將首兇要犯分別就地正法折》。②據(jù)筆者所見，康熙四十八年鄭克塽母黃氏同媳朱氏叩閽案中，控狀吁請皇帝敕差大臣會同閩、廣撫臣確審，聲言:若“實系奴才之子祖產(chǎn)，照冊斷還。若所陳虛謬，即著刑部將奴才就地正法，以示眾民”。［1］P300《鹿洲公案》作者藍鼎元隨族兄藍廷珍出師入臺平定朱一貴起義，于雍正元年所撰《平臺紀(jì)略》中言:“其余在軍前擒撫諸賊，先后解到廈門，如黃殿、黃日升、郭國正、劉國基、林曹、江國論、林騫、林璉、陳正達、盧朱、張岳、張看、鄭惟晃、鄭元長等，總督滿保發(fā)臬司收禁福州府獄候?qū)?，擬就地正法”③。按照清制，每次軍功告蕆及有政事之大事，皆收集奏章諭旨，紀(jì)其始末，纂輯成書，或曰方略，或曰紀(jì)略，隨時奏請欽定，以彰顯皇朝武功，并備而后用兵之戒鑒?！稓J定平定臺灣紀(jì)略》記載乾隆五十一年林爽文起義官方文獻甚詳，其中卷二十九“所有節(jié)次拿獲賊匪白潤、林得等犯，審明從賊打仗，并未受有偽職，俱就地正法”④云云，均說明就地正法之謂其來有自，但使用尚不普及。

在道光年間，就地正法一詞開始在清代官方文獻中逐漸流傳。筆者并不愿意將這種普及化歸結(jié)為某種必然因素，用經(jīng)濟或者政治方面的原因加以解釋以致強不解為解，這種現(xiàn)象毋寧是一種流行語匯的互相孳乳、文本的轉(zhuǎn)相沿襲，偶然性非常明顯，是比較強勢的倡導(dǎo)者與弱勢的附和群體共同作用的唱和結(jié)果。在道光年間，由于中國邊疆社會的特殊性，除臺灣地區(qū)前述“五年一小反，十年一大反”⑤的土著化未完成前動蕩不寧之外，其他邊疆地區(qū)的民眾為了爭奪生存空間和經(jīng)濟資源，加之地方官員又不能秉公辦理以息爭彌釁，造反暴動事變層出迭現(xiàn)，而這些地區(qū)行政建制疏闊，清政府在軍事鎮(zhèn)壓中屢屢訴諸“就地正法”這一殺手锏。道光二年，青海河南藏民由于地狹人眾越界侵占河北蒙族牧地，在辦理所謂“番案”中，由于果洛克番民糾搶分贓之案甚多，經(jīng)成都將軍“呢瑪善等調(diào)集漢土官兵，疊次捦獲土目父子、及著名兇賊，悉行就地正法”。⑥

就地正法一語在道光朝官方文獻中開始廣泛流傳，還可以林則徐在廣州禁煙期間的公牘為證。從《信及錄》中所收錄的《傳諭西洋夷目嚴(yán)拒英夷由》來看，就地正法一語的使用似乎極為平常。⑦如前所述，流行語匯的興衰往往如同神龍出沒般難以捉摸，有時眾口騰播，有時在沸沸揚揚之后就銷聲匿跡，不復(fù)得聞。就地正法一語后來之所以沒有倏忽湮滅，是因為其與一種制度，即就地正法之制被綁定在一起，而就地正法之制的確立恰如鈴木秀光所言與道光二十八年林則徐《審明迤西續(xù)獲匪犯就地正法片》密切關(guān)聯(lián)的。⑧林則徐在此列舉了解審的諸多困難，包括解審費用、由于翻異導(dǎo)致的審理長期化、疏脫、劫囚等等，認(rèn)為將來各屬緝捕要務(wù)，竟無一刻可任放松，然欲責(zé)令官員全力以赴緝盜，先須使之免累，請求將拿到匪犯，內(nèi)如有患病受傷，易致幸逃顯戮，或者黨羽甚眾，氣力過強，沿途實難防范者，擬即準(zhǔn)其就近批解道府，審勘明確，由道移明臬司，具詳督撫，核明情罪果否允當(dāng)，即由督撫等咨行該處駐扎之提鎮(zhèn)恭請王命就地正法，非獨所獲兇盜可免長途被劫被盜，而行刑于犯事地方，俾被害者顯伸其冤抑，梗頑者共懾于駢誅。道光帝將林則徐的奏片當(dāng)交刑部籌議。據(jù)刑部查核具奏，“云南迤西一帶，界在邊隅，嗣后該地方除尋常命盜各案，仍按例辦理外。如有黨羽眾多匪犯，準(zhǔn)其批解該管道府，于審明移交臬司具詳督撫核準(zhǔn)后，就地正法，以儆兇頑。……該處軍務(wù)甫竣，余匪正當(dāng)嚴(yán)辦，著即予限五年，俟限滿后，仍照例由督撫親提審明題奏，以示限制而昭畫一”。⑨

林則徐在從遣戍新疆后重新位居封疆，一方面由于年紀(jì)的增長，一方面由于宦海榮辱沉浮的摧折，其出任云貴總督時絲毫沒能再現(xiàn)“虎門銷煙”時所展露的那種大刀闊斧、雷厲風(fēng)行的虎虎威勢。在查辦杜秀文京控案過程中，鑒于懲漢則漢以為偏回、懲回則回以為袒漢的局面，稍有不慎便不可收拾，采取了一種慎而又慎的態(tài)度，欲提解人證到省對質(zhì)，但出現(xiàn)保山縣七哨漢民在沈振達等倡導(dǎo)下抗官劫囚事件，不得不檄調(diào)軍隊進行鎮(zhèn)壓，所以出現(xiàn)前揭奏片中所說“匪黨暗聚多人，潛謀劫奪”諸語。林則徐所述招解重囚煩費以致吏多諱盜的現(xiàn)象幾乎是朝野公開的秘密。清代實行案件逐級審轉(zhuǎn)制度，但地方政府財政的匱乏則使這一制度的運轉(zhuǎn)極為艱難滯緩。清代遞解人犯，一般有審轉(zhuǎn)時的解送、判決后的解回和執(zhí)行時的解配等等不同情形，在《清史稿·刑法志》被分為定案時之解審、秋審時之解勘、發(fā)遣時之解配三種類型。按照清制，州縣向上屬遞解人犯，例應(yīng)一犯兩解，遞解人犯的開支費用很多，如寄押按察使司署監(jiān)獄的囚糧、醫(yī)藥、燈燭、草紙雜費和沿途的舟車旅費等等，不由上級政府撥款，而由州縣自行籌集。特別是雍正朝耗羨歸公之后，地方州縣并無自身獨立的財政，而清代財政原理被日本學(xué)者巖井茂樹視為不計算經(jīng)濟增長和物價變動的“原額主義”?！?0隨著時間推移，物價逐漸上升，百物翔貴，內(nèi)外大小臣工，養(yǎng)廉俸糈，無改于舊，各州縣因經(jīng)費不敷，日不遑給，更是賠累難支，幅員廣大的清帝國空間特性造成統(tǒng)治成本的巨大是當(dāng)代人所難以想象的。清統(tǒng)治者為了維持統(tǒng)治所需要的信息流動的暢通和效率在驛站、塘鋪等方面投入的力量就已經(jīng)相當(dāng)驚人，可以說已經(jīng)使出吃奶的力氣方得帝國筋搖脈注，呼吸貫通。除此之外，在清帝國的廣袤空間內(nèi)，每個省都相當(dāng)于歐洲的一個中等國家，人犯解遞由于比公文奏報之類體積龐大，其所需要動員的資源更非戔戔之?dāng)?shù)。這種人員流動是對于清朝許多社會、政治和法律問題求解的關(guān)鍵切入口。在這種行政資源短缺情況下，地方州縣往往除了短解以節(jié)省費用外，鑒于解省經(jīng)費無出、辦案賠錢，遂每每因循文飾，于命案則欲百姓私和，而盜案則欲百姓改竊，于逆?zhèn)愔匕敢嗷蚋抑弥粏栆玻a(chǎn)生林則徐所述招解重囚煩費以致吏多諱盜的現(xiàn)象。光緒元年，沈葆楨就在反映江蘇的情況時再次表述了和其岳丈林則徐一樣的觀點。?

為了解決解費問題，清政府上上下下除申飭紀(jì)律外，也曾在制度上企圖加以解決。第一種解決之道是，督撫強迫地方州縣提存解費。?第二種解決之道是，在盜案極為嚴(yán)重的情況下，由中央責(zé)令各省督撫籌措經(jīng)費。道光九年，上諭言:“朕聞閩廣江浙各省洋面，近來雖無大伙匪船，仍時有盜劫之案。地方文武非竟不查拿，每因解省經(jīng)費無出，遂存化大為小之見，并不認(rèn)真嚴(yán)辦。若果如此，豈非因噎廢食?戢暴安良系地方官專責(zé)。該督等自應(yīng)將緝捕及一切經(jīng)費，豫為籌備”。?道光帝要求各該督撫接奉此旨后，除向有緝捕等項經(jīng)費各處、毋庸籌款外，其余俱應(yīng)一律酌議，量加經(jīng)費。但地方督撫的因應(yīng)策略也非常輕逸高妙。在接到上諭后，時隔兩月，閩浙總督孫爾準(zhǔn)等覆奏，閩省獲解洋盜，毋庸再籌捕盜解費。?道光帝對于實際情況如何并不能獲悉確信，唯有色厲內(nèi)荏地虛詞申飭一番了事，不復(fù)再有下文。在筆者目力所及范圍內(nèi)僅見的只有這樣一則史料:道光十七年，根據(jù)總督鐘祥等要求，撥福建鹽務(wù)每年生息銀二萬兩有奇，為漳泉等處緝捕招解經(jīng)費。?此一舉措估計是在當(dāng)時福建盜案突出情況下不得不稍微彌補一下司法資金過大的缺口而已。第三種解決之道是，給事中陳壇所提出的撥州縣罰俸銀兩為解案經(jīng)費之策。?陳壇的這種方法以罰籌款是失于不經(jīng)的無奈之舉，并且其可行性值得懷疑。官俸仍然來自民脂民膏，罰俸最終還是羊毛出在羊身上，而且官員不可能枵腹從公，被罰俸之后勢必加?xùn)K剝民眾。第四種解決之道就是林則徐所吁請的就地正法。解費問題也是鎮(zhèn)壓太平天國起義以后許多督撫在復(fù)奏朝廷要求保留就地正法之制的理由之一。嘉慶二十四年五月，御史蔣云寬上陳緝辦會匪事宜四條，上諭云:“粵省添弟會，久為閭閻之害，查拿不凈，近乃蔓延及于湖南永州一帶，名為擔(dān)子會、情義會。黨羽既眾，遂至搶掠劫奪，肆行無忌，必當(dāng)認(rèn)真查拿，痛加懲艾。該御史所陳緝捕事宜四條，亦俱中肯要。會匪橫行鄉(xiāng)里?！莲@犯申解費煩一節(jié)，尤系近日實在情形。會匪每破一案，多則百余人，少亦數(shù)十人。一經(jīng)委提差解，往返程途食用盤費，賠累甚巨。州縣官費無所出，遂一意化大為小，消弭不辦，甚或轉(zhuǎn)將告發(fā)之人坐誣。會匪因此益無忌憚，欲清弊源，自當(dāng)酌予變通。其為首之犯，仍由該州縣批差管解赴省聽候?qū)忁k，余犯概令遞解，或由本州縣發(fā)落，并停止委提，以節(jié)冗費?！?在這次改革調(diào)整中，盡管尚未提出就地正法的主張，但解決問題的思路已經(jīng)非常接近。近人曾對于林則徐和曾國藩的經(jīng)世之學(xué)提出批評，認(rèn)為不無酷吏色彩。例如，宋恕被譚嗣同譽為“后王師”，其傳世之代表作首推《六字課齋卑議》，該書曾被梁任公列入《西學(xué)書目表》，俞樾則稱之為“實《潛夫論》、《昌言》之流亞也”。?宋恕在此書中就指出:“或問閩人士藍鹿洲、林文忠、沈文肅之經(jīng)濟?曰:‘皆陽儒陰法，酷吏之雄也。于孔孟之經(jīng)濟毫末未有所聞!’”此外，宋恕還在這段文字前將矛頭對準(zhǔn)曾國藩，曰:“曾文正外玩雅士而內(nèi)任酷吏:黃冕、裕麟之籌餉，鮑超、陳國瑞之統(tǒng)兵，古之所謂‘民賊’，而文正之所深喜也?！保?］P61宋恕的觀點可以為解釋林則徐通過就地正法解決解費問題提供人格心理學(xué)上的原因。曾國藩在《直隸清訟事宜十條》中便沿襲了林則徐的上述解決之道，直言不諱地提出:“既獲之后，分別兩種辦法:贓少而情輕者，仍照舊例招解勘轉(zhuǎn);一種贓多而情重者，稟請本部堂可否，照軍法從事。本部堂審擇要犯，批令先行解省，委審明確，立正軍法，劇盜之首速梟，群賊之膽自破?！?迄至清末，這種通過就地正法減輕地方解費困難的主張者實繁有徒，諸如，沈葆楨言“向州縣去省稍遠者，遇有劫案，定供后督撫批飭，本管道府覆訊相符，即予就地正法，俾人必知警，牧令不致重虧”。?

馬克思主義歷史唯物論認(rèn)為，生產(chǎn)關(guān)系決定上層建筑，上層建筑的性質(zhì)是由占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關(guān)系所決定，經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更決定上層建筑的變革，隨著經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更，全部龐大的上層建筑也會或慢或快或遲或早地發(fā)生相應(yīng)的變革。我們在這里將馬克思主義歷史唯物論用于歷史研究的指導(dǎo)并不是僅僅老調(diào)重彈，而是要具體深入探究作為上層建筑的清代司法制度由于資源短缺如何不以人的意志為轉(zhuǎn)移在矛盾中向前挪擠的面相，亦即上層建筑制度再生產(chǎn)的連亙性內(nèi)在邏輯。黃仁宇將中國傳統(tǒng)政治體制無法實現(xiàn)數(shù)目字管理(not mathematically manageable)視為中西方歷史發(fā)展軌跡迥異的要穴所在。因為道德恰如黃仁宇所說是人世間最高的權(quán)威，真理的最后環(huán)節(jié)，一經(jīng)提出，就再沒有商討轉(zhuǎn)圜的余地，案情只好就此結(jié)束。所以黃仁宇認(rèn)為，如果歷史學(xué)家僅僅從道德層面臧否評騭，就還沒有完成闡明歷史的責(zé)任，需要從國家之組織結(jié)構(gòu)和功能著手進行縱深研究。清朝龐大的帝國如同黃仁宇所說先要對付大數(shù)目的難題，在技術(shù)能力還未完全展開時只好囫圇應(yīng)付去，次要的因素付諸闕如，其中缺乏質(zhì)量的管制。清朝司法制度中解費就是在剛性財政下一直難以解決的資源約束問題，這種體制的矛盾依靠單純的紀(jì)律約束并不能抽刀斷水，如同希臘神話中九頭蛇一樣難以制服，只有通過規(guī)則的改變才能擺脫“囚徒困境”。其中的關(guān)鍵在于成本與收益的權(quán)衡。研究財政史的學(xué)者一般都將咸豐初年作為清朝財政體制轉(zhuǎn)變的斷限時間，這是由于厘金制度等實施形成了地方財政的支配空間。這一時期的財政制度和司法制度的變化息息相關(guān)，解費不足的一個解決之道就是就地正法的實施，另一個解決之道就是通過各種名目的臨時加征籌措經(jīng)費。東鄉(xiāng)案中那種大規(guī)模的流血事件也反映出解決司法資源不足問題的復(fù)雜性，官府在就地正法和臨時加征之間作轉(zhuǎn)圜的空間非常有限，普通民眾被夾在中間，如墮阿鼻地獄一般，生死流轉(zhuǎn)，無怪乎張養(yǎng)浩在《山坡羊·潼關(guān)懷古》中會充滿悲情地吟詠:“興，百姓苦;亡，百姓苦。”［3］

二、就地正法的實際操作

滋賀秀三、張偉仁、谷井俊仁和李貴連等人在此領(lǐng)域的先行研究主要均圍繞于中央和地方的關(guān)系對就地正法展開論述。但是對于就地正法在各省具體實施狀況的研究還非常薄弱，而且這種研究不能單純考察紙面上的規(guī)定，必須結(jié)合“紙面法”和“現(xiàn)實法”兩者而研究其間的轉(zhuǎn)換規(guī)則。在這里，筆者非常認(rèn)同鈴木秀光的研究路徑，力圖沿著鈴木秀光的研究路徑繼續(xù)深入加以推進。

李貴連依據(jù)《清史稿》的記載而按圖索驥，發(fā)現(xiàn)北京大學(xué)圖書館藏手稿本《刑部奏案》中咸豐三年(1853年)三月十三日一道皇帝諭旨，由此將該諭旨作為就地正法之制的起始時間的標(biāo)志。(21)這道諭旨亦見于《清文宗顯皇帝實錄》卷八十八。在這道諭旨中，所謂“前據(jù)四川、福建等省奏陳緝匪情形”是指咸豐三年二月兩道上諭。其中一道是針對署理四川總督裕瑞奏陳緝匪情形折，該上諭云:川省近年懲辦匪徒，歷有就地正法之案?，F(xiàn)當(dāng)辦理團練之時，尤應(yīng)極力整飭，以儆兇頑。著該署督即嚴(yán)飭各屬，認(rèn)真查緝。如有奸細窺探，土匪滋擾，拿獲訊明后，即行就地正法，以示炯戒。該地方官，儻有縱匪不拿，仍前諱飾，或枉拿枉殺等弊，著即指名嚴(yán)參。(22)另一道諭旨是針對福州將軍怡良等奏陳閩省緝匪情形，云:“四川懲辦匪徒，有就地正法之案。閩省山海錯處，奸匪易滋，即可仿照辦理，以儆兇頑?！?23)］咸豐三年三月十三日上諭所謂針對“陳金綬等奏遣散廣東各勇”所發(fā)上諭是指同年二月直隸提督陳金綬等奏、湖北黃梅以下沿途有鄉(xiāng)勇騷擾情事等語，咸豐帝懷疑是向榮于九江遣散的廣勇所為，指示欽差大臣琦善、向榮等沿途對擾害的遣散廣勇嚴(yán)行查拿，就地正法，并飭令所過地方官各屬團練紳民如遇此等情事，格殺勿論，以肅紀(jì)律而靖閭閻。該上諭亦見于《清文宗顯皇帝實錄》卷八十五。由此可以看出，咸豐三年三月十三日上諭是對于該年二月以來下達就地正法諭旨的總結(jié)，將在太平天國起義后四川、福建、廣東諸省部分地區(qū)執(zhí)行就地正法臨時措施予以認(rèn)可和推廣。李貴連認(rèn)為，這道諭旨的變化在于:第一，它是針對軍事而發(fā)，“現(xiàn)當(dāng)剿辦逆匪之時”，說得很明確。第二，旨在穩(wěn)定地方統(tǒng)治秩序，預(yù)防“土匪”滋擾;而不是針對正面軍事戰(zhàn)場，正面軍事戰(zhàn)場另有軍法。第三，施行地域由三省擴展到全國所有地方。第四，授權(quán)范圍由總督巡撫擴大到各級地方官。李貴連正是基于上述四點得出了就地正法作為制度的肇端以咸豐三年三月十三日上諭為標(biāo)志的結(jié)論。但是，在光緒年間關(guān)于就地正法存廢之爭時，四川總督丁寶楨就說過:“就地正法以靖地方，非盡因軍興，始用重典”，(24)而且無論滋賀秀三、張偉仁、邱遠猷，還是筆者前面的分析都顯示出就地正法在道光時期就頗為盛行，這樣兩種觀點似乎各執(zhí)一詞，勢成水火。

按照譜系學(xué)的思想，起源既不是高貴的、珍稀的，也不是真理之所在，在探究沿革、追尋緣起的時候，不應(yīng)抱著傳統(tǒng)的既定思維，試圖找到“已然是的東西”，而應(yīng)將目光和思維放的更開闊，在尋求發(fā)展脈絡(luò)的同時，駐足于細枝末節(jié)，駐足于開端的偶然性，從而得出一個更為客觀的結(jié)論。咸豐三年三月十三日上諭規(guī)定的目的旨在如咸豐帝自己所說是因為土匪“搶劫滋擾。若不嚴(yán)行懲辦，何以安戢閭閻?”，其復(fù)將團練、紳民對嘯聚成群的土匪格殺勿論和地方官即行就地正法等同言之，整個諭旨的著眼點都被放在對滋擾的鎮(zhèn)壓上。這樣，該諭旨所規(guī)定的就地正法與道光末年以解審困難為目的的就地正法并不相同，兩者之間不存在直接的繼承關(guān)系。在此，諭旨所規(guī)定的就地正法的適用要件為“如有土匪嘯聚成群，肆行搶劫”，其內(nèi)容不夠具體。此外，所規(guī)定的“地方官于捕獲訊明以后，即行就地正法”這一半句表明:對于就地正法的判斷，地方官訊問的重要性。該諭旨上述內(nèi)容沒有規(guī)定各省就地正法的具體程序，意味著賦予地方官自由裁量權(quán)。(25)

為了敘述的方便，筆者將自咸豐三年以后迄于清亡各省就地正法的具體操作情況分為如下幾個階段:

(一)從咸豐三年到同治二年

這一階段正是清政府與太平天國起義軍廝殺如火如荼的時期。咸豐初年，太平天國起義軍自廣西起事后，一路所向披靡，勢如摧枯拉朽。太平天國起義軍與白蓮教大起義相比存在明顯區(qū)別，后者自身沒有明確定位，被清朝統(tǒng)治者視為做一天強盜跑一天路的“流賊”，沒有建立自己的根據(jù)地，而前者則在政治、軍事、經(jīng)濟方面都有自己的主張，與清朝分庭抗禮，太平天國起義軍儼然敵國，在清朝統(tǒng)治者看來屬于“竊號之賊”。尤其對于清朝而言具有威脅性的是，不僅太平天國起義軍所到之處，各屬民眾“從逆如歸”，以至湖北巡撫胡林翼慨嘆“莠民”每每“兵至為民，賊來從逆”，(26)而且在太平天國起義后，許多大小不一的反政府武裝起義和暴動此起彼伏，風(fēng)起云涌，圍城、抗糧、殺差事件在在皆是。從語源學(xué)角度而言，“毀則為賊，竊賄為盜?！?27)賊主要指叛逆殺傷之類犯罪;賄者，財物也，所以竊取財物的行為稱之為“盜”。后來，賊的含義逐漸轉(zhuǎn)向于侵財犯罪，但其最初本義仍然沒有完全消失。嘉道時期，劉衡在《州縣須知》指出:“至于擅摘瓜果，律有專條，不得謂之為賊。此鄉(xiāng)鄰習(xí)見之事，情既可原，所當(dāng)加以矜恤者”。(28)清人王又槐《辦案要略》則指出了清代盜、賊在司法實踐中語用學(xué)意義上的分殊:“律載公取竊取皆為盜，是盜之名統(tǒng)強劫偷竊等類而言也，但世俗稱謂分為強盜、竊賊，辦案亦因之，故凡遇報竊案件文內(nèi)忌用盜字，恐其混于強也”。(29)中國史上所有的一切農(nóng)民起義，都被歷代的封建統(tǒng)治者誣之為賊為匪、為寇為盜，太平天國和捻軍也不例外，均被稱為“粵匪”和“捻匪”。所以咸豐三年三月十三日上諭等當(dāng)時清朝關(guān)于就地正法官方法律規(guī)定文書中所謂的“匪盜”很大程度上是指當(dāng)時烽火燎原的各地農(nóng)民起義。

咸豐帝面對亂局本能地訴諸殺戮政策，加之其年輕氣盛，依靠肅順等強硬派，本身在其執(zhí)政期間在政策上趨于嚴(yán)苛。筆者在史料中發(fā)現(xiàn)，太平天國起義攻城陷府之后，往往開獄縱囚，這些囚徒本身屬于政府暴力機器的受害者，被太平軍釋放后自然懷著對于清政府的仇視發(fā)泄怒氣，所以，清朝當(dāng)局在太平軍兵鋒逼近地方，由于行政資源短缺，就通常將監(jiān)獄重犯先行正法的措施，以防止“匪亂”蔓延。這種大開殺戒其實就意味著統(tǒng)治者圖窮匕見，技止此耳。咸豐三年十一月，咸豐帝針對盛京將軍奕興等奏報辦理盜犯情形的上諭就帶有坦白心跡的意味，云:“嗣后奉省匪徒有情法難宥者，均著即行就地正法，庶可稍知儆懼。朕斷非先存加嚴(yán)之成見，第時勢所迫，不得不然。莠者除之不嚴(yán)，良者何由得安”。(30)是年十二月，四川學(xué)政何紹基上奏指陳四川總督裕瑞在實施就地正法政策上的缺失云:“該督于六月間，復(fù)飭各屬拿獲匪案，必須首伙在十人以外、法無可貸之犯十有七八者，始準(zhǔn)照辦，與前奏章程不符。用寬用猛，事出兩歧?？值胤焦僦M飾消弭，得所借口。匪黨聞風(fēng)，益滋膽玩。現(xiàn)當(dāng)團練吃緊之時，難保無外來奸細窺探勾結(jié)，豈能以匪犯多寡為辦理之輕重?設(shè)地方官以解勘費繁，相率諱飾，養(yǎng)癰貽患，咎將誰歸?”(31)咸豐帝認(rèn)為裕瑞于地方一切事情，未免涉于寬緩，殊少果斷，要求其從嚴(yán)執(zhí)行就地正法章程。太平軍北伐部隊雖然浴血奮戰(zhàn)，氣貫長虹，但孤軍遠征，后援不繼，在清軍圍剿堵截之下處境日益困難。咸豐四年五月，河?xùn)|河道總督長臻奏:“逆匪北犯以來，到處勾結(jié)土匪，裹脅良民，為數(shù)不少。經(jīng)大兵痛剿，潰散余黨。除長發(fā)老賊，罪在不赦，亟應(yīng)立正典刑外，其沿途被賊裹脅，亦須核其情罪，迅速分別辦理?！堬喐鞫綋嶙枚ㄕ鲁套裥械日Z?！?32)但咸豐帝的批示認(rèn)為，“所議未免拘執(zhí)，即如現(xiàn)在河口盤獲之楊姓一犯，既經(jīng)熬審明確，的為兇渠罪魁，即應(yīng)就地正法，立予梟示。若仍照尋常重犯，押解開封，輾轉(zhuǎn)道途，或致疏脫，豈不因拘泥轉(zhuǎn)致貽誤。嗣后如有拿獲此等罪犯，均著隨審隨辦，毋庸轉(zhuǎn)解。其余情罪輕重不等，亦難酌定章程?！?33)在這一時期，皇帝上諭對于就地正法的具體程序并沒有明確加以規(guī)定，而其對于就地正法所采取的立場又是偏向于嚴(yán)苛，對于各省實現(xiàn)就地正法警告毋稍疏懈，不得微涉慈柔。正是這樣，曾國藩在執(zhí)行就地正法過程中就教導(dǎo)部下對于從逆之人不妨“斬刈草菅，使民之畏我，遠過于畏賊”。(34)

這一時期就地正法之制的另一特征即是盜犯不分首從。易言之，程序法上的就地正法與實體法上的“盜犯不分首從”兩者是被聯(lián)系在一起密不可分的。這就是同光年間在關(guān)于就地正法存廢之爭時國子監(jiān)司業(yè)孫詒經(jīng)、御史胡隆洵等主張規(guī)復(fù)“盜犯分首從”舊制的緣故所在。孫詒經(jīng)、胡隆洵等人所謂“盜犯不分首從例”是指咸豐五年二月議定的強盜等案從嚴(yán)辦理新例。該新訂之例以立法貴乎因時為由，基于乾隆年間修改康熙雍正年間盜犯不分首從的定例后，地方官奉行不善，每辦一案，把風(fēng)接贓之人，常倍于入室摉贓之盜，甚或?qū)⒉」试谔又钢笧榉ㄋy宥，現(xiàn)獲之犯歸入情有可原，以致匪徒漏網(wǎng)，盜風(fēng)日熾，規(guī)定:嗣后凡遇盜劫之案，仍“依強盜已行、但得財者不分首從皆斬本律”俱擬斬決，其中把風(fēng)接贓等犯雖未分贓，亦系同惡相濟，著照為首之罪，一律問擬。如年止十五歲以下被人誘脅隨行上盜等實在情有可原之犯者仍照本律問擬。此外，該新訂之例還規(guī)定，聚眾持械搶劫、兇暴眾著者，無論白晝昏夜，均照強盜本律，不分首從，一概擬斬。(35)御史唐壬森當(dāng)時甚至要求照格殺勿論之例，準(zhǔn)州縣便宜從事，但清朝最高統(tǒng)治者認(rèn)為此乃非慎重刑章之道，未予采納。

咸豐初年，由于太平軍先后占領(lǐng)長江中、下游地區(qū)，許多省份地丁、鹽課、關(guān)稅、雜賦均無法照舊征收，以致“地丁多不足額，稅課僅存虛名”。(36)清政府因軍興財匱，需款孔亟，移緩就急，提后盡前，始則賣官鬻爵以籌集軍餉，但勸辦捐輸三年之后，收入便大減于前，亦不可恃。此外諸如停養(yǎng)廉、開銀礦、提當(dāng)本、收鋪租等補苴之術(shù)不下數(shù)十種，實已無孔不入，無微不盡，羅掘俱窮，但仍然不能供應(yīng)軍需，乃在創(chuàng)設(shè)厘金制度之外，發(fā)行不兌現(xiàn)的“大清寶鈔”和各類大錢以紓其困，通過無異于強盜行徑巧取豪奪以救燃眉之急。馬克思《1857-1858年經(jīng)濟學(xué)手稿》中就這樣說過:“如果紙幣以金銀命名，這就說明它應(yīng)該能換成它所代表的金銀的數(shù)量，不管它在法律上是否可以兌現(xiàn)。一旦紙幣不再是這樣，它就會貶值”。［4］P300馬克思《資本論》中提到680多個世界各國的人物，其中唯一的中國人便是清咸豐朝戶部右侍郎王茂蔭。王茂蔭當(dāng)時反對鑄造當(dāng)百、當(dāng)五百、當(dāng)千等項大錢，指出:“最大之患，莫如私鑄……若奸人以四兩之銅鑄兩大錢，即抵交一兩官銀，其虧國將有不可勝計者。舊行制錢每千重百二十兩，熔之可得六十兩，以鑄當(dāng)千，可抵三十千之用。”［5］P99準(zhǔn)此，毀制錢一千文可鑄成當(dāng)千大錢三十枚，當(dāng)三萬文之用，這樣的高額利潤當(dāng)然讓私鑄者趨之若鶩。自大錢發(fā)行以后，由于大錢“分量過輕，當(dāng)值過多，獲利過厚”［6］P264的緣故，“未及一年，盜鑄如云而起。通州所轄之張家灣及長辛店左近、西山之內(nèi)，并有私爐鼓鑄”，(37)甚至“明目張膽，于白晝鬧市之中公然設(shè)爐，毫無忌憚。地方官畏其人眾，不敢查問”，［6］P307甚至于京城“爐匠所用風(fēng)箱、沙罐，價皆頓長”。［6］P264是時，不但百姓鋌而走險私自盜鑄者前赴后繼，地方官府大規(guī)模私鑄也蔚然成風(fēng)。咸豐五年(1855年)秋，黃鈞宰“道過清江，聞車聲轔轔然來，視之，錢也。問:何為?曰:鑄錢。曰:曷為以錢鑄錢?曰:帑金不足，官府費用無所出，今毀制錢為當(dāng)十大錢，計除工費，十可贏四五，則何為而不鑄。是年冬，再過清江，聞車聲轔轔然來，視之，大錢也。問:何為?曰:鑄錢。曰:曷為又以大錢鑄錢?曰:大錢不行，報捐者買之，當(dāng)十只值一二。今毀大錢為制錢而又小之，和以鉛砂，除工費，一可化三四，則何為而不鑄?”(38)因為“私鑄摻雜，奸商把持，市間漸不行使當(dāng)十鐵錢，小民傭趁，日得一二百文，無處覓食。賣食鋪戶多有關(guān)閉，貧民借端滋鬧，竟有情急自盡者”［6］P279。一方面，民眾在集市貿(mào)易時公然聲稱:“新咸豐(案:即新鑄的咸豐大錢)不要”［7］P24，物價暴漲，“議論沸騰，一概不使大錢。而私造小錢，俗名水上漂者，今反通行，較國寶易用”。［6］P271有學(xué)者認(rèn)為咸豐朝幣制混亂遠遠超過新漢王莽時期，其流毒范圍之廣、為害之烈遠駕于厘金之上。咸豐七年定例規(guī)定，如查有私鑄匪徒，“無分首從，均于訊明后，就地正法，以儆刁風(fēng)”。(39)咸豐朝政府的錢法僅僅從政府本位出發(fā)，而不是以社會利益和民生為懷，濫發(fā)貨幣無疑飲鴆止渴，最終官民皆病、不勝其擾，乃是必然結(jié)果。嚴(yán)刑峻法的本身就標(biāo)志著私鑄現(xiàn)象的滋熾盛行。利之所在，人皆趨之，私鑄者見利忘生，這恰恰印證了馬克思在《資本論》中所轉(zhuǎn)述的那一段精彩名言:“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧櫍Y本就大膽起來。如果有百分之十的利潤，它就保證被到處使用;有百分之二十的利潤，它就活躍起來了;有百分之五十的利潤，它就鋌而走險;有百分之百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有百分之三百的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險?！保?］P829俗稱:“虧本生意沒人做，殺頭生意有人做?！逼溟g關(guān)鍵在于成本與收益的考量。由于對于私鑄者不分首從就地正法，咸豐年間直隸甚至出現(xiàn)了舉家被梟首示眾的情況。當(dāng)時就地正法不分首從之殘酷性、法律規(guī)則與社會資源之間的互動等等即此一端可見。

咸豐朝不分首從就地正法的規(guī)定層出迭見，在許多方面表現(xiàn)出重刑化峻急趨勢。例如，咸豐七年六月，譚廷襄奏，地方梟販充斥、請變通從嚴(yán)懲辦。上諭指示:“直隸天津、河間，與山東毗連等屬，向多鹽梟出沒，數(shù)百為群。每經(jīng)商巡攔阻，拒捕搶劫，橫行無忌。兵役追緝，亦復(fù)此拿彼竄。若不嚴(yán)行懲辦，何以除兇暴而靖閭閻。嗣后該二府與山東毗連各屬，商巡隨同兵役緝匪，著準(zhǔn)其攜帶鳥槍。如遇大伙梟販，持仗拒捕，準(zhǔn)其格殺勿論。其尋常自行緝私，仍照舊章辦理。至地方官查拿梟販，如遇大伙匪徒、數(shù)十人及百人以上，橫行搶劫，即照拿辦土匪之例，審明后先行就地正法。其尋常并非大伙梟販及偷扒灘坨等案，仍照定例辦理，以示區(qū)別?！?40)咸豐九年五月，咸豐帝鑒于熱河出現(xiàn)馬賊劫掠案件批準(zhǔn):“此后熱河地方，如有盜匪持仗拒捕者，準(zhǔn)其格殺勿論。如訊明實系大伙匪徒，聚眾肆劫，即著不分首從，先行就地正法，加以梟示。其尋常盜犯，仍著各按本例定擬?！?41)咸豐三年三月十三日上諭將團練、紳民對嘯聚成群的土匪格殺勿論和地方官即行就地正法等同言之，這一點似乎比較突兀，也頗為費解。在前面一段所引咸豐七年關(guān)于天津、河間等地鹽梟不分首從就地正法的上諭中，咸豐帝仍然強調(diào):“該督即通飭各該州縣董率團練，加派兵役，無分畛域，合力兜拿，毋任著名梟販得以幸逃法網(wǎng)?！?42)可見，對于咸豐三年三月十三日上諭關(guān)于就地正法規(guī)定的法律解釋從方法論上而言必須進行立法的歷史解釋，將此諭旨置于當(dāng)時的語境之中。事實上，在太平天國起義后，清政府動員一切可以動員的統(tǒng)治資源應(yīng)對危機，幾乎在發(fā)布全面實行就地正法之制諭旨前不久還發(fā)布了一個關(guān)于大規(guī)模舉辦團練的諭旨，因此，這兩大舉措接踵出臺，其間具有密切聯(lián)系。團練在嘉慶年間對于清政府鎮(zhèn)壓白蓮教起義發(fā)揮了重要作用。在咸豐三年三月十三日關(guān)于全面實現(xiàn)就地正法上諭的前六天，即咸豐三年三月初六日，咸豐帝在此前各地保甲章程出臺基礎(chǔ)上進行了動員基層社會力量的第二步，頒布舉辦團練上諭。此為在全國范圍內(nèi)開始大規(guī)模舉辦團練的標(biāo)志。

當(dāng)時興起的團練組織有兩種:一種為“奉諭團練”的官團;一為“結(jié)寨自?！钡拿駡F。在清朝統(tǒng)治看來，如果“團練得力，則人自為戰(zhàn)，家自為守，使賊黨日孤，盜糧漸絕，然后濟以兵力，方無顧此失彼之虞?！保?］P441這實際上是與太平天國起義軍爭奪民眾基礎(chǔ)的工作。時人所謂“團練多一民，即少一盜”［10］P62就表達了這樣的意思，連曾國藩都認(rèn)為，團練“目前能殺一著名之匪，將來大軍到日，即少數(shù)百從賊之人，實屬裨益不淺。(43)”但是，朝廷委托曾國藩等人在本鄉(xiāng)主辦團練，和其濫發(fā)貨幣一樣，也是在走投無路時不得已而為之的下策。團練是一把雙刃劍，既可以被用來對付土匪和農(nóng)民起義軍，保護村莊，但它也很容易倒戈一擊，矛頭指向政府。在太平天國起義期間，許多地方團練私征畝捐，暗設(shè)公案，武斷鄉(xiāng)曲，擅理詞訟，“仗勢自豪，不但生殺之權(quán)，地方官不能專主，甚至鄉(xiāng)井山民，只知有團總之尊，不知有官長之令”(44)，官吏所不能問，王法所不能施。被官方斥為“壞法亂紀(jì)”的“偽團”或“黑團”肆行不法、聚眾抗官案件比比皆是。清朝統(tǒng)治者甚至在法律文書每每以“團匪”稱之，直斥之為“陽名為團，陰實為賊”，［11］“借團結(jié)賊”，(45)這說明團練儼同巨寇，有時和依靠其緝捕的土匪并無二致。筆者非常贊同鈴木秀光的觀點，即:咸豐三年三月十三日上諭關(guān)于就地正法規(guī)定的規(guī)定，不僅使死刑權(quán)力由皇帝手中下放到各省督撫，而且下放到州縣地方官、紳民、團練，死刑程序簡化到極限，從訊明后就地正法到格殺勿論，中間從司法領(lǐng)域到軍事殺戮幾乎可以說是界限模糊。咸豐三年，曾國藩以當(dāng)此有事之秋，“不敢不威猛救時”(46)為由，奏請對包括會匪、教匪、盜匪、痞匪、游匪在內(nèi)的各種“土匪”不復(fù)拘泥成例立行正法，被遭到濫殺無辜的指責(zé)。但曾氏還設(shè)審案局，派委專人負(fù)責(zé)研訊，這在各省尚屬于比較規(guī)范的情況，其他地方團練以咸豐三年三月十三日就地正法上諭為法律依據(jù)“奉旨殺人”觸目驚心的情況且加甚焉，絕非少數(shù)。據(jù)咸豐元年十月廣西巡撫鄒鳴鶴奏報:“計自本年正月迄今，各處兵丁團練，陸續(xù)殲擒盜匪、游匪、會匪，除臨陣殺斃及因傷身死不計外，凡訊明情罪重大即飭就地正法，已一千五百余名?！保?2］P441僅廣西一省便有一千五百余名所謂“土匪”被就地正法，這在雍乾時期是不可想象的。當(dāng)時的團練甚至連清軍本身都敢“就地正法”。例如，在山東，咸豐十一年，章丘水寨團李繼和等用鍘刀斬殺濟陽汛兵高殿元、羅清泰等四人，新城民團殺長山汛官張照遠、汛兵王冠等三人。是年八月，鄒平西北孫家閘民團孫傳秀等，集團二千余截?fù)羯窳智咚蓚少\武員忠林、圖們巴爾雅等，戕害二十六人，奪其乘馬衣裝，投尸滸山埠湖邊。(47)因此，授權(quán)團練就地正法造成的冤濫可想而知。但是，由于當(dāng)時關(guān)于就地正法的程序規(guī)定幾乎為零，各地辦理已屬雜亂無章，而對于這樣造成的冤濫，受害者還無從通過申訴獲得司法救濟。同治三年(1864年)，太平天國運動失敗前夕，也就是就地正法執(zhí)行十年之后，曾國藩在一份批件中曾十分明確地說:當(dāng)咸豐年間各省土匪蜂起之時，“州縣辦理團練，拿獲匪黨，多系奉有‘格殺勿論’之諭，或有‘準(zhǔn)以軍法從事’之札。若事后紛紛翻案，則是非轇葛，治絲愈紊，有礙于政體。本部堂前在湖南辦團，及在湖北兩江等處，凡州縣及團練所殺土匪來轅翻控者，概不準(zhǔn)予申理，以翻之不勝其翻也”。(48)按照這樣的處理方式，在咸豐年間的血雨腥風(fēng)中被就地正法者即便橫罹鋒刃、冤如竇娥也永無昭雪之時。

(二)從同治二年到光緒八年

鑒于自咸豐年間軍興以來，各省辦團鮮收實效，或滋流弊，在咸豐六年清政府上層就對數(shù)年來辦團狀況進行了一次大的檢討。團練產(chǎn)生的種種流弊為時人所詬病，隨著軍務(wù)告竣，連湘軍、淮軍都面臨裁勇問題，各地轟轟烈烈的團練組織也就告一段落，開始趨于低落。與此相伴隨，各地團練、士紳在戰(zhàn)爭非常時期的就地正法非正式權(quán)力受到削奪，官方就地正法權(quán)力旁落于團練、士紳的格局得到改觀。此為這一時期各省就地正法之制值得關(guān)注的轉(zhuǎn)型。

同治二年十一月，兩廣總督毛鴻賓奏請將劫盜重案酌擬章程以便變通辦理。上諭云:“廣東省各屬劫盜重案，日常數(shù)起而弋獲者甚屬寥寥，其申報獲犯者往往聲明帶病，旋即報故，總由地方官捕務(wù)久弛，甚或以盜案處分綦重，希圖搪塞，積習(xí)相沿，轉(zhuǎn)致兇惡眾著之犯，瘐死獄中，幸逃顯戮?！煤髲V東省，除廣州府屬及佛岡直隸同知拿獲逆匪盜犯仍行解省勘審?fù)猓渚嗍≥^遠之各府廳州縣，所獲拜會從逆、拒敵官兵及迭次行劫、伙眾持械、拒捕傷人、罪應(yīng)斬梟斬決各犯，由各該州縣審實后，即解送該管道府覆審，錄供具詳，該督撫核明情節(jié)確實，即行飭令就地正法。一俟軍務(wù)完竣，盜匪斂戢，即行奏明仍照舊章辦理。此外尋常命盜案件，著仍照例勘解，以符定制?！?49)同治二年十一月批準(zhǔn)的廣東省就地正法審轉(zhuǎn)復(fù)核程序至少具有三方面意義:首先，該程序意味著對于咸豐三年三月十三日就地正法上諭中具體程序付諸闕如的否定，實際上標(biāo)志著對于就地正法裁量權(quán)的收縮和嚴(yán)格化，其中暗藏的玄機就是省級政府和地方州縣乃至團練、鄉(xiāng)紳之間權(quán)力的厘清。其次，該程序在某種程度上是對于道光年間林則徐奏定的云南就地正法審轉(zhuǎn)程序、批結(jié)權(quán)限的遙繼和翻版，表現(xiàn)出法律制度復(fù)雜的斷裂與繼承關(guān)系。再次，該程序基本上可以視為清末就地正法長期循行的審轉(zhuǎn)復(fù)核操作程序常態(tài)典型。直到光緒十一年(1885年)張之洞奏請的廣東省就地正法章程仍然這樣規(guī)定:“其距省較遠者，由該廳州縣審實后，酌核道路遠近，如有道府同城者，解由該管巡道督府覆審。不同城者，即分別解由最近之該管或道或府州覆審。如犯多路遠者，即由道府州親赴所屬覆審，均錄供通稟。督撫核明情節(jié)確實，批飭就地正法?！鋸V州府屬及佛岡、赤溪二直隸同知所獲盜匪，仍于審實后錄供解府，審明通稟，批交臬司會同營務(wù)處司道覆訊明確，稟候核飭，就地正法”。(50)比較兩個章程，后者在例外地域上多出了赤溪廳，但從《清穆宗實錄》卷二三一可知，赤溪直隸廳是同治八年才從新寧縣分離出來的。盡管后者在就地正法適用對象與前者存在不同，但就地正法的解審規(guī)定并無區(qū)分，說明同治二年十一月批準(zhǔn)的廣東省就地正法審轉(zhuǎn)復(fù)核程序是長期一以貫之實施的。

同治二年十一月批準(zhǔn)的廣東省就地正法章程其實只是規(guī)范當(dāng)時就地正法制度的先聲。對于團練、鄉(xiāng)紳的收權(quán)在太平天國起義鎮(zhèn)壓下去后從史料反映的情況來看還是比較順利的。但是，對于地方州縣官在戰(zhàn)爭中實際形成權(quán)力加以收束的難度相對而言似易實難，蓋以代理人成本之故也。同治二年，在江蘇通州會首盛廣大等通賊一案中，由于署通州直隸州知州黃金韶在首犯當(dāng)時尚未拿獲情況下，輒將已獲伙犯蔡之梁等就地正法，經(jīng)署江蘇巡撫吳棠奏參，被交部議處。在盛廣大等犯拿獲后，據(jù)吳棠奏請，黃金韶前次正法各犯并無屈枉，且查拿尚能迅速，功過相抵，前次應(yīng)得處分得以免除。(51)這一案件表明，盡管可能出于各種其他相關(guān)的理由和借口，但地方督撫在鎮(zhèn)壓太平天國起義戰(zhàn)爭后期就有約束地方州縣官在戰(zhàn)爭中形成的就地正法實際權(quán)力的參劾舉措。從同治元年起，御史何福咸奏參江蘇署沭陽縣知縣蔣懋勛貪酷不職玩視民命一案，經(jīng)過按照所參各款逐一根究，直到同治四年才塵埃落定，最后的結(jié)論是:徐德嘉、徐周氏系勾匪擾害地方之犯，該縣蔣懋勛“因捻匪逼近”，“據(jù)團練公請”，將其就地正法，系未照例詳辦。上諭云:“此案蔣懋勛因徐得嘉等勾匪擾害地方，未經(jīng)詳辦，先行正法。雖未照例辦理，惟其時捻氛逼近，該員系為除暴安良起見，若遽予革職，恐嗣后地方官遇有緊要事宜，多所瞻顧。蔣懋勛著加恩免其革職，仍交部照例議處，用示原情慎罰至意”。(52)值得注意的是，蔣懋勛雖逃不問，在該案中僥幸保住烏紗帽，但清朝最高統(tǒng)治者對其的處理是留有尾巴的。其含義有兩方面:一則意味該員確實如所參奏那樣有失殘苛，一則也具有懲戒該員本身和其他地方州縣官的意味，只是在戰(zhàn)爭尚未完全結(jié)束之際仍不便處分過嚴(yán)而已，代表了朝廷的一種象征性的態(tài)度。吳大廷，字桐云，湖南沅陵人，于同治五年奉調(diào)臺灣兵備道，兼任按察使。其所著《小酉腴山館主人自著年譜》在同治五年十二月條下便記述了一起地方官在實施就地正法審轉(zhuǎn)過程中的貓膩，其文曰:“先是，彰化有拒捕戕官之案，首伙要犯未獲，該令撤任留緝，始獲案犯數(shù)名，以陳文為首犯定讞;由府轉(zhuǎn)詳，將處決矣。舊例:決犯必由道過堂畫供后，方行處斬;陳文過堂，泣訴其冤。余檢卷牘，首犯的系陳魯、陳文其黨;誅之無詞而誣為首犯，則不服。發(fā)府覆訊，府執(zhí)前讞者再，并請由道專案奏報了事。余再駁斥，必得首犯治之乃已。久之，首犯未得，該縣遂將該犯‘案由’盡行更改，倒填年月，通詳大吏;暗中屬托人在省打點，為規(guī)避處分地步。果奉撫部札飭，以該犯情證確鑿，即由道就地正法，自行奏報;余守初議愈堅，將前后情節(jié)明晰詳復(fù)。撫部無奈何，奏明飭令該縣勒限緝拿正犯;而陳文之罪無可謝，其枉則已伸矣”。(53)和前述同治二年通州直隸州知州黃金韶案件一樣，《小酉腴山館主人自著年譜》中的這起案件也是由于地方官在首犯未獲的情況下將從犯就地正法而引發(fā)質(zhì)疑。州縣官之所以極力要通過各種手腕對從犯就地正法，目的就在于規(guī)避緝盜處分。

丁日昌于同治六年(1867年)被擢升為江蘇巡撫，極力整頓州縣官濫用就地正法的權(quán)力。當(dāng)時山陽縣發(fā)生一起涉嫌挾仇謀命案，案犯之一的田星沅僅因曾為游勇，便在罪據(jù)不足、案情尚未審理清楚的情況下，被判為死罪，擬即就地正法。丁日昌接到有關(guān)此案的報告后，認(rèn)為案件情節(jié)頗多可疑，乃火速札令山陽縣將案犯留監(jiān)聽候提質(zhì)，但不幸的是，山陽縣令已將此事稟報正在嚴(yán)辦游勇的漕運總督后把田星沅處決。丁日昌對此十分氣憤，飭令將山陽縣令記大過一次，且批示淮安府:“山陽縣如此草菅人命，居心恐不可問，務(wù)望明查暗訪，將此案實情和盤托出，庶不致田星沅含冤于地下。我輩既為民牧，當(dāng)仰體上天好生之德，豈可以人命博上司之歡心?該令因漕帥志在嚴(yán)辦游勇，遂欲以屠伯自命，然漕帥所欲嚴(yán)辦者有罪之人，豈欲嚴(yán)辦無罪之人乎?前札業(yè)已諄屬該令不可草率從事，田星沅如果罪在不赦，該令亦何妨稍緩須臾，聽候委員復(fù)訊明確，乃竟毅然決然，下此辣手乎!明有憲章，幽有鬼神，恐不能為該令寬耳?！?54)山陽縣令在這起案件中不顧本管上司命令急如燃眉般將人犯就地正法，估計存在和前述彰化陳文案中地方官企圖規(guī)避處分等類似的隱私。在有鑒于此類就地正法冤案時有發(fā)生，丁日昌向兩江總督曾國藩提出咨商，希望聯(lián)銜通飭各屬禁止就地正法。(55)曾國藩盛贊丁日昌之才，鄙薄丁日昌之德，對丁日昌遽躋封疆不以為然，雖然未能完全接受丁日昌的這項主張，但后來還是與丁日昌會銜發(fā)布通告，嚴(yán)飭各管巡道府州對除遣散兵勇糾眾搶劫生事之外一般性命盜案件，“按例審轉(zhuǎn)，不得混敘曾當(dāng)兵勇空言，率請就地正法，以昭詳慎”。(56)據(jù)丁日昌的幕僚林達泉所言，在丁日昌任江蘇巡撫期間，丁日昌以稟請將犯就地正法案件尚有疑竇而派員復(fù)審平反者，僅江北州縣就有四十余起之多。(57)丁日昌在江蘇的舉措一則反映了在戰(zhàn)亂后就地正法適用對象在這一時期主要以滋事遣散游勇為主的時代特色，一則反映了在州縣一級就地正法撥亂反正的艱巨性。

在太平天國起義被鎮(zhèn)壓下去以后形成的地方督撫專政使督撫批飭執(zhí)行就地正法成為常態(tài)形式。這一時期，就地正法之制的另一特征是，就地正法的人數(shù)、犯罪緣由等往往需要上報中央。以廣東為例，同治二年兩廣總督毛鴻賓會同署廣東巡撫郭嵩燾奏請變通辦理劫盜重案酌擬章程，奉上諭著照所擬實施。按照此次奏定章程，決過就地正法人犯數(shù)目需每三個月一次繕具清單，陸續(xù)匯奏。鈴木秀光引述刑部檔案“光緒十、二十五等各年廣撫循例季報就地正法盜犯清單案由并補具供招案卷”中這樣的文字可以說明，廣東省在同治二年便一直實行按季匯奏的制度:“粵東審辦盜犯，自光緒九年四月二十二日第八十次匯奏期滿起、又自四月二十三日起、至五月初八日奏明規(guī)復(fù)舊例辦理止。茲自九年五月初九日起、計至八月初八日第八十一次三個月期滿?！墟郢@逆匪、盜犯訊明就地正法，第八十一次期滿緣由，謹(jǐn)開各犯罪名清單，恭折具陳，伏乞皇太后、皇上圣鑒?！?58)但是，廣東按季匯奏的方式不能以偏概全被推論為一般性的常態(tài)。其理由有三:第一，在《大清會典事例》等官方法律文書沒有這樣一條普遍使用的定例。第二，光緒年間關(guān)于就地正法討論中，刑部的奏議中明確指出:“光緒五年，刑部因各省拿獲土匪強劫盜犯。有照例具題者，有聲稱照章就地正法者，并有尋常盜案，該州縣拿獲訊明后徑行處決，隨后始行通詳上司，備錄供招送部者，辦理未能一律，奏請各按距省遠近，分別就地正法，并解省審勘。奏準(zhǔn)通行，迄今數(shù)年之久。各直省就地正法案件，每歲猶不下數(shù)千百人，其中法無可宥者，固所必有，情有可原者，亦難保必?zé)o。第各省既不按例題奏，而供招又或并不咨送，是否難宥，抑或可原，刑部無從得知?！?59)這說明光緒五年刑部的規(guī)范并未能解決各省就地正法題奏統(tǒng)一問題。第三，在刑部奏定除甘肅、廣西等省外普遍停止就地正法后，一些省份奏準(zhǔn)的變通章程對于就地正法的奏報中央問題解決方案依然五花八門。例如，浙江省是于每屆年終時將正法各案開單奏報在案;河南省是隨時匯奏;山東省是按季匯奏。

(待續(xù))

注釋:

①《遵議盜案就地正法章程擬限停止疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百，刑政三，律例下，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺灣文海出版社1972年影印版，第4534-4535頁。

②《宮中檔乾隆朝奏折》，第58輯，乾隆四十八年十一月三日，臺灣“故宮博物院”1988年刊行，第64頁。

③藍鼎元:《平臺紀(jì)略》，見于《近代中國史料叢刊》續(xù)編，第四十一輯，405，臺灣文海出版社有限公司1977年影印版，第64-65頁。

④《欽定平定臺灣紀(jì)略》卷二十九，臺灣文獻史料叢刊第七輯，101，臺灣大通書局1987年印行，第464-465頁。

⑤唐景崧修，蔣師轍，薛紹元纂:《光緒臺灣通志》，資料(一)，見于《中國地方志集成》，臺灣府縣志輯，1，上海書店出版社1999年版，第175頁。

⑥《清宣宗成皇帝實錄》卷四十三，道光二年十月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第803頁。

⑦林則徐:《信及錄》，“傳諭西洋夷目嚴(yán)拒英夷由”，神州國光社1947年版，第174-175頁。

⑧林則徐:《審明迤西續(xù)獲匪犯就地正法片》，見于邵之棠輯:《皇朝經(jīng)世文統(tǒng)編》卷四十三，內(nèi)政部十七，刑律，收入近代中國史料叢刊續(xù)編第72輯，711-720，臺灣文海出版社1980年影印版，第1705頁。

⑨《清宣宗成皇帝實錄》卷四百五十九，道光二十八年九月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第7979頁。

⑩可參見巖井茂樹『中國近世財政史の研究』京都大學(xué)學(xué)術(shù)出版會、2004年、80-117頁。

?沈葆楨:《設(shè)法嚴(yán)拿哥老會匪片》，見于葛士浚:《皇朝經(jīng)世文續(xù)編》卷八十三，兵政二十二，剿匪下，近代中國史料叢刊第七十五輯，741，臺灣文海出版社1972年影印版，第2134-2135頁。

?《福建省例》刑政例(下)，“各屬解審人犯選撥正身長解并將本犯解省往回盤費口糧扣足”，臺灣文獻史料叢刊第七輯，臺灣大通書局1987年印行，第935-936頁。

?《清宣宗成皇帝實錄》卷一百五十，道光九年正月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2705頁。

?《清宣宗成皇帝實錄》卷一百五十四，道光九年三月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2775頁。

?《清宣宗成皇帝實錄》卷二百九十五，道光十七年三月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第5279頁。

?陳壇:《請撥州縣罰俸銀兩為解案經(jīng)費疏》，見于盛康:《皇朝經(jīng)世文編續(xù)編》卷一百二，刑部五，刑政，治獄中，收入近代中國史料叢刊第八十五輯，831-849，臺灣文海出版社1972年影印版，第4694-4695頁。

?《清仁宗睿皇帝實錄》卷三百五十八，嘉慶二十四年五月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第5254-5255頁。

?宋恕:《六齋卑議》，光緒十九年俞樾跋，見于《續(xù)修四庫全書》編纂委員會編:《續(xù)修四庫全書》，953，子部·儒家類，上海古籍出版社2002年版，第13頁。

?曾國藩:《直隸清訟事宜十條》，《曾國藩全集》，14，詩文，岳麓書社1986年版，第449頁。

?沈葆楨:《設(shè)法嚴(yán)拿哥老會匪片》，見于葛士浚:《皇朝經(jīng)世文續(xù)編》卷八十三，兵政二十二，剿匪下，近代中國史料叢刊第七十五輯，741，臺灣文海出版社1972年影印版，第2135頁。

(21)北京大學(xué)圖書館藏手稿本，《刑部奏案》前諭旨，見于李貴連:《沈家本傳》，法律出版社2000年版，第161頁。

(22)參詳《清文宗顯皇帝實錄》卷八十六，咸豐三年二月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第1197頁。

(23)《清文宗顯皇帝實錄》卷八十六，咸豐三年二月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第1202頁。

(24)《申報》光緒八年三月初四日(1882年4月21日)，第20冊，第495頁。

(25)鈴木秀光「清末就地正法考」『東洋文化研究所紀(jì)要』第145冊，2004年3月。

(26)沈卓然、朱普材編:《胡林翼全集》(上)，奏議卷十四，大東書局1936年版，第144頁;汪士鐸:《胡文忠公撫鄂記》卷二，岳麓書社1988年版，第72頁。

(27)《左傳·文公十八年》，見于管曙光主編:《白話四書五經(jīng)》(下)長春出版社2007年版，第157頁。

(28)劉衡:《州縣須知》，“稟緝盜之法用捕役不如使民自捕并嚴(yán)禁誣陷由”，宦海指南本，第68頁。

(29)王又槐:《辦案要略》，見于官箴書集成編纂委員會編:《官箴書集成》，第4冊，黃山書社1997年版，第762頁。

(30)《清文宗顯皇帝實錄》卷一百十三，咸豐三年十一月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第1866-1867頁。

(31)《清文宗顯皇帝實錄》卷一百十五，咸豐三年十二月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第1915頁。

(32)《清文宗顯皇帝實錄》卷一百二十九，咸豐四年五月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2248頁。

(33)《清文宗顯皇帝實錄》卷一百二十九，咸豐四年五月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2248頁。

(34)曾國藩著，殷紹基等整理:《曾國藩全集》，書信，1，岳麓書社1990年版，第541頁。亦可參見羅爾綱:《湘軍兵志》，中華書局1984年版，第54頁。

(35)《清文宗顯皇帝實錄》卷一百五十九，咸豐五年二月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2718頁。

(36)吳兆莘、洪文金遺稿，劉聚星、林寶清續(xù)編:《中國財政金融年表》，下，中國財政經(jīng)濟出版社1994年版，第420頁。

(37)周家楣、繆荃孫等編纂:《光緒順天府志》卷五十九，經(jīng)政志六，錢法，北京古籍出版社1987年版，第2093頁。

(38)黃鈞宰:《金壺遯墨》卷二，“大錢”，上海掃葉山房光緒二十一年石印本，頁一。

(39)光緒朝《欽定大清會典事例》卷八百二十三，刑部，刑律詐偽，私鑄銅錢二，臺灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15403頁。

(40)《清文宗顯皇帝實錄》卷二百三十，咸豐七年六月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第3706頁。

(41)《清文宗顯皇帝實錄》卷二百八十三，咸豐九年五月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第4538頁。

(42)劉錦藻:《清朝續(xù)文獻通考》卷三十六，征榷考八，鹽法，浙江古籍出版社2000年重印版，第7895頁。

(43)曾國藩:《曾國藩全集》，奏稿(一)，“請飭何桂珍督辦楚皖交界團練片”(咸豐五年八月二十一日)，岳麓書社1995年版，第515頁。

(44)《清穆宗毅皇帝實錄》卷八十五，同治二年十一月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2241頁。亦見于曾國藩:《曾國藩全集》，奏稿，岳麓書社1987年版，第3678頁。

(45)夏敬頤纂:光緒《潯州府志》卷五十六，紀(jì)事，廣西壯族自治區(qū)博物館1957油印本，頁十三。

(46)李瀚章、李鴻章編纂:《曾國藩全集》，奏稿，卷二，“嚴(yán)辦土匪以靖地方折”，中國華僑出版社2003年版，第39頁。

(47)參見張曜等編:《山東軍興紀(jì)略》卷二十二，下，團匪三，近代中國史料叢刊第55輯，543，臺灣文海出版社1970年影印版，第1241頁。

(48)曾國藩:《曾國藩全集》，13，批牘，岳麓書社1994年版，第388頁。

(49)《清穆宗毅皇帝實錄》卷八十四，同治二年十一月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2214頁。亦見朱壽朋:《光緒朝東華錄》，中華書局1958年版，總第56頁。

(50)張之洞:《張文襄公之洞全集》，王樹枬編輯，卷十三，《請定盜案就地正法章程折》(光緒十一年十二月一日)，近代中國史料叢刊，452-456，臺灣文海出版社1982年版，第1193頁。

(51)參詳《清穆宗毅皇帝實錄》卷七十八，同治二年九月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第2056頁。

(52)《清穆宗毅皇帝實錄》卷一百三十五，同治四年四月，臺灣華文書局股份有限公司1960-1970年影印版，第3340頁。

(53)吳大廷:《小酉腴山館主人自著年譜》卷一，見于臺灣文獻史料叢刊，第九輯(188)，人民日報出版社2009年影印版，第43頁。

(54)《山陽縣令稟拿獲兇犯田星沅稟經(jīng)漕院批飭正法由》，見于丁日昌:《撫吳公牘》卷十，中華文史叢書之四十七，華文書局股份有限公司1969年影印版，第333-336頁。

(55)《咨商就地正法之案照例辦理由)，見于丁日昌:《撫吳公牘》卷十一，中華文史叢書之四十七，華文書局股份有限公司1969年影印版，第364-366頁。

(56)《會銜嚴(yán)飭不準(zhǔn)就地正法》，見于丁日昌:《撫吳公牘》卷十六，中華文史叢書之四十七，華文書局股份有限公司1969年影印版，第473頁。

(57)丁日昌:《撫吳公牘》卷二十四，中華文史叢書之四十七，華文書局股份有限公司1969年影印版，第744頁附注。

(58)鈴木秀光「清末就地正法考」『東洋文化研究所紀(jì)要』第145冊，2004年3月。

(59)光緒朝《欽定大清會典事例》卷八百五十，刑部，刑律斷獄，有司決囚等第七，臺灣新文豐出版公司1976年依據(jù)光緒二十五年原刻本影印版，第15659頁。

［1］“中央研究院”歷史語言研究所編．明清史料·丁編第三本［M］．臺北:臺灣維新書局股份有限公司，1972．

［2］宋?。嗡〖跰］．北京:中華書局，1993．

［3］徐東林．《山坡羊·潼關(guān)懷古》的民本思想及其認(rèn)識價值［J］．山東社會科學(xué)，2007，9．

［4］馬克思恩格斯全集(第31卷)［M］．北京:人民出版社，1998．

［5］王茂蔭．王侍郎奏議［M］．張新旭等點校．黃山:黃山書社1991．

［6］中國人民銀行總行參事室金融史料組編．中國近代貨幣史資料第1輯(上冊)［M］．北京:中華書局，1964．

［7］柯悟遲．漏網(wǎng)喁魚集［M］．祁龍威校注．北京:中華書局，1959．

［8］馬克思思格斯全集第23卷［M］．北京:人民出版社，1972．

［9］中國第一歷史檔案館編．清政府鎮(zhèn)壓太平天國檔案史料第18冊［M］．北京:社會科學(xué)文獻出版社，1995．

［10］宋桂英．晚清山東團練研究［D］．浙江大學(xué)博士學(xué)位論文，2006．

［11］王熙遠．會黨研究史料的新發(fā)現(xiàn)——談廣西田林縣楊再江所藏天地會會薄［J］．學(xué)術(shù)論壇，1989，3．

［12］中國第一歷史檔案館編．清政府鎮(zhèn)壓太平天國檔案史料第2冊［M］．北京:光明日報出版社，1990．

［13］朱壽朋編．光緒朝東華錄［M］．北京:中華書局，1958．

［14］段云章，倪俊明主編．陳炯明集(上)［M］．廣州:中山大學(xué)出版社，2007．

［15］吳思．血酬定律:中國歷史中的生存游戲［M］．北京語文出版社，2009．

［16］梁啟超．李鴻章傳［M］．南昌:江西人民出版社，2003．

［17］劉偉．甲午前四十年間督撫權(quán)力的演變［J］．近代史研究，1998，2．

［18］羅玉東．光緒朝補救財政之方策［J］．中國近代經(jīng)濟史研究集刊，第1卷(2)，1933．

［19］朱壽朋輯．楊乃武冤獄［M］．陳尚風(fēng)整理．長沙:岳麓書社，1986．

［20］羅思科·龐德．法律史解釋［M］．曹玉堂，楊知譯．北京:華夏出版社，1989．

［21］楊家駱編．中國法制史料第1輯(4)［M］．臺北:臺灣鼎文書局，1979．

［22］Richard Merelman，“Learning and Legitimacy，”American Political．Science Review，LX(September，1966)．

［23］勞倫斯·弗里德曼．法律制度:從社會科學(xué)角度觀察［M］．李瓊英，林欣譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1994．

［24］趙翼．陔余叢考［M］．欒保群，呂宗力校點．石家莊．河北人民出版社，1990．

［25］鄭秦．清代法律制度研究［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2000．

［26］Axel H?gerstr?m，Inquiries into the Nature of Law and Morals，Stockholm:Almqvist＆Wiksell，1953．

［27］Anders Vilhelm Lundstedt，Legal Thinking Revised:My Views on Law，Stockholm:Almqvist＆Wicksell，1956．

［28］理查德·A．愛波斯坦．簡約法律的力量［M］．劉星譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2004．