扒竊的理性界定

文◎王東海

扒竊的理性界定

文◎王東海*

本文案例啟示：扒竊是指行為人以非法占有為目的，在公共場所采取秘密手段竊取他人隨身攜帶財物的行為。公共場所應(yīng)具備場所上的開放性和人員上的多數(shù)性的特征；隨身攜帶應(yīng)做嚴格解釋，應(yīng)為緊貼被害人身體，可視為被害人身體之一部分的財物；扒竊必須以行為人取得一定價值的財物為構(gòu)罪要件，單純的扒竊行為或僅扒得價值極小財物的不應(yīng)以犯罪論處。

一、扒竊入刑的立法考量

2011年2月25日審議通過的《刑法修正案（八）》將“扒竊”作為盜竊罪的一種行為類型納入刑法之中，立法者將扒竊入刑的理由是，“有關(guān)部門提出，實際中一些盜竊行為，雖然達不到‘數(shù)額較大或者多次盜竊’的入罪門檻，但嚴重危害廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，并對群眾人身安全形成威脅，具有嚴重的社會危害性，應(yīng)當予以刑事處罰。 ”［1］“在審議該草案時，一些代表認為，扒竊案件在實踐中的發(fā)案率越來越高，團伙作案、流竄作案、慣犯作案較多，反偵查能力較強，并且扒竊手段趨于多樣化、智能化，還有一些犯罪分子在公共場所專門針對一些弱勢群體大肆扒竊，十分猖獗，嚴重危害人民群眾的財產(chǎn)安全和生活秩序。刑法對此都未做專門規(guī)定，在不能查實行為人扒竊‘數(shù)額較大’或者‘一年內(nèi)扒竊3次以上’的，通常只能予以治安處罰，一些犯罪分子甚至鉆法律空子，形成‘抓了放，放了抓’的惡性循環(huán)，導致審判實務(wù)中對于扒竊行為打擊不力。”［2］全國人大常委會法律委員會《關(guān)于<中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）>的修改情況的匯報》指出：“有的常委委員、部門和地方指出，扒竊行為嚴重侵犯公民的人身和財產(chǎn)安全，社會危害性較為嚴重，且這種犯罪技術(shù)性強，多為慣犯，應(yīng)當在刑法中作出明確規(guī)定。法律委員會經(jīng)同有關(guān)方面研究，建議采納這一意見?！背⒎ɡ碛赏?，立法者又對扒竊作了進一步的說明，認為“扒竊行為往往采取掏兜、割包等手法，嚴重侵犯公民財產(chǎn)和人身安全，擾亂公共場所秩序。且技術(shù)性強，多為屢抓屢放的慣犯，應(yīng)當予以嚴厲打擊。 ”［3］

二、扒竊含義的理性界定

（一）公共場所特征：場所的開放性和人員的多數(shù)性

從上述立法理由和立法者對扒竊的進一步說明可以看出，扒竊入刑的重要動因是扒竊行為發(fā)生在公共場所，嚴重危害廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，擾亂公共場所秩序。據(jù)此，可以得出扒竊行為發(fā)生的公共場所應(yīng)具備場所上的開放性和人員上的多數(shù)性的特征。［4］因為只有在場所上具有開放性和人員上具有多數(shù)性才能“嚴重危害廣大人民群眾的財產(chǎn)安全，擾亂公共場所秩序”。

1.場所的開放性。公共場所是指人群經(jīng)常聚集、供公眾使用或服務(wù)于人民大眾的活動場所。其基本特征之一就是場所上的開放性。但是，何為場所上的開放性，存在不同認識。

［案例一］2011年7月16日12時許，被害人黃某在上海市金山區(qū)楓涇鎮(zhèn)涇波路某號金黃朝大酒店二樓會議廳內(nèi)參加朋友子女考取大學的酒宴，被告人陶某作為該廳服務(wù)員，利用負責該廳服務(wù)的便利條件，趁人不備，從黃某掛在座椅背上的背包內(nèi)竊得現(xiàn)金5600元。同月18日19時許，被害人周某在上述酒店二樓包廂內(nèi)吃飯，隨手將皮包放在身旁的椅子上。被告人陶某利用其單獨負責該包廂服務(wù)的便利條件，先將放置有周某皮包的椅子移至角落，后趁人不備，從周某的皮包內(nèi)竊得現(xiàn)金10000元。該案原審法院審理后認為，陶某利用工作便利，在空間相對封閉、人員相對特定的場合，竊取被害人置于身旁包內(nèi)的存款，行為的實施場所和行為表現(xiàn)不符合扒竊的一般特征，應(yīng)當認定為普通盜竊。一審宣判后，檢察機關(guān)提起抗訴，認為原判將扒竊認定為普通盜竊定性不準，并導致量刑畸輕。二審法院審理后認為，原審判決將陶某的扒竊行認定為普通盜竊系錯誤，遂撤銷原判，認定為扒竊型盜竊，提高了量刑幅度。［5］

我們認為，所謂場所上的開放性，是指特定的多數(shù)人和不特定人可以自由出入的場所。對案例一，拋棄對“隨身攜帶”的爭議，應(yīng)當認為該案符合扒竊中“公共場所”所應(yīng)具備的場所上的開放性特征。因為酒店的大廳和包房都屬于供不特定多數(shù)人使用的場所，盡管被客戶臨時包座，但并沒有改變其開放性的性質(zhì)。除酒店的服務(wù)員可以隨意出入外，不會因臨時包座而禁止其他人基于合理理由的進出。

2.人員上的多數(shù)性。扒竊行為實施時，需要有多數(shù)人在場，因為只有使不特定民眾感知，才會轉(zhuǎn)化為對自己財產(chǎn)安全的擔憂，進而轉(zhuǎn)變?yōu)閷φw社會安全感的降低。而且也只有多數(shù)人在場才會擾亂公共秩序。行為人如果在夜深人靜的公園、關(guān)門歇業(yè)的酒吧等沒有多數(shù)人在場的情況下實施竊取他人財物的行為，只能以普通的盜竊處理。

［案例二］鄧某（女）在公園遇到張某（男），雙方談好以10元的價格進行色情按摩（手淫）交易。二人同行至某僻靜處，張某半脫下褲子，坐在鄧某大腿上。鄧某為其進行“按摩”過程中發(fā)現(xiàn)張某褲袋中的手機和錢包外露，遂趁張某不備將其竊取。交易結(jié)束后張某離開公園，后發(fā)現(xiàn)財物丟失，遂返回將鄧某扭送報案。經(jīng)鑒定，涉案財物價值930元。［6］

上述案例雖然發(fā)生在公園這一具有場所上開放性的地點，但是，由于鄧某和張某為掩人耳目特意選取在僻靜處行茍且之事，選址上的僻靜性不但使得公眾經(jīng)過的可能性極小，而且兩人的行為也會使恰巧經(jīng)過的人遠離避之。鄧某竊取張某財物的行為根本不可能被他人看到，不會造成人們安全感的降低。因此，鄧某實施竊取行為的地點因缺乏人員上的多數(shù)性特征而不屬于扒竊。

（二）隨身攜帶的含義：緊貼受害人身體，可視為身體的一部分

對于何為“隨身攜帶”，主要有以下幾種觀點：［7］一是“物理接觸說”，即隨身攜帶的財物“只能是被害人貼身放置在口袋中或者包中的財物”。這種觀點認為，不僅盜竊被害人放置于火車或汽車等交通工具行李架上的財物不成立扒竊，即使是盜竊被害人放置在座位旁邊的財物，甚至是盜竊被害人掛在座椅背上的衣服口袋或者包中的財物，也都不構(gòu)成扒竊。二是“隨時支配可能性說”，即隨身攜帶的財物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，置于其隨時可能的現(xiàn)實支配之下的財物。對于隨身攜帶的財物“首先可以肯定的是，財物主人貼身穿著、佩戴或者拎在手上的財物屬于隨身攜帶的財物……其次財物雖然未附著于主人的身體，但距離極近，可用身體隨時直接觸摸、檢查時，屬于隨身攜帶的財物”。三是“目光可能可及說”，即隨身攜帶的財物是指被害人帶在身上或者放置于身邊附近，處于被害人目光可能可及之處的一切財物。

［案例三］2011年6月12日下午，廣東省佛山市的小奇在嶺南明珠體育館和朋友打球，一男子偷走了小奇放在籃球架下面的手機。

該案便涉及到如何理解“隨身攜帶”含義的問題。有人認為，隨身攜帶不是指在身體的掌控之中，而是應(yīng)該具有隨時支配的可能性。也有人認為，認定隨身攜帶物品時要同時符合兩個條件，既要在身體的掌控之中，又要具有隨時支配的可能性。［8］

對“隨身攜帶”進行界定，同樣要考慮扒竊入刑的立法理由。扒竊入刑的推動者和立法者認為，扒竊不僅損害了被害人的財產(chǎn)權(quán)益，更是對被害人的人身造成巨大的潛在危險。只有當行為人竊取與被害人身體緊密接觸的財物時，才會對被害人的人身造成潛在的隨時可能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的危險。上述第二和第三種觀點不適當?shù)臄U大了扒竊的界定，一方面使得對扒竊的界定脫離了當前社會的實際，將本應(yīng)由《治安管理處罰法》等其他法律調(diào)整的社會關(guān)系交由刑法調(diào)整，打破了當前社會的平衡體系，違反了刑法謙抑性原則；另一方面將“隨身攜帶”解釋為包括被害人放置于身旁的財物，甚至是目光可能可及之處的一切財物，不但偏離了扒竊“從別人身上偷竊錢物”的基本含義，超出了文義射程和國民預測可能性，而且給區(qū)分扒竊和普通盜竊帶來巨大困難。相反，對“隨身攜帶”作符合基本含義、適當限縮解釋的第一種觀點則具有理論和現(xiàn)實的合理性。因此，扒竊中的“隨身攜帶”應(yīng)當是指財物緊貼被害人身體，在被害人物理力控制范圍之內(nèi)，可視為被害人身體的一部分。

（三）財物的進一步解釋：需具有一定的價值

1.扒竊是行為犯還是結(jié)果犯，在刑法理論界存在較大的爭議，［9］在司法實務(wù)界亦存在不同的處理結(jié)果。

［案例四］2011年5月9日凌晨3時許，包某在寧波市海曙區(qū)新園路一家網(wǎng)吧，看到一青年靠在椅子上睡著，便伸手去掏對方左褲袋里的手機，因褲子緊沒有掏出遂放棄，后被抓獲。海曙區(qū)法院判包某拘役四個月，并處罰金一千元。［10］

［案例五］2011年6月，宜昌市公安局水陸公交分局反扒民警在公交車上抓到一名扒竊分子，犯罪嫌疑人對扒竊行為供認不諱，但因為偷的錢包里沒有一分錢，在該案移交檢察機關(guān)后，檢察院工作人員表示，根據(jù)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，該案情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪。犯罪嫌疑人在被教育后被水陸公交分局釋放。［11］

我們認為，扒竊應(yīng)為結(jié)果犯而非行為犯。理由如下：第一，從立法的角度看，上述扒竊入刑的立法理由、說明等都認為扒竊行為 “危害廣大人民群眾財產(chǎn)安全”，立法者并沒有拋開扒竊行為對財產(chǎn)權(quán)益的侵害而將其入刑。第二，從體系解釋的角度看，盜竊罪的行為模式是行為人以非法占有為目的，采取秘密手段竊取他人財物，行為人的主觀目的在于非法占有他人財產(chǎn)，導致的結(jié)果是被害人“財產(chǎn)損失”。扒竊是一種特殊的盜竊行為，必須遵循盜竊罪的行為模式。第三，從法益侵害的角度看，侵財型犯罪侵犯的法益是受害人的財產(chǎn)權(quán)益，行為人所受到的刑罰處罰也會隨著其所侵害的財產(chǎn)價值的大小不同而有所區(qū)分。財產(chǎn)損失數(shù)額與盜竊行為的社會危害性具有某種意義上的對應(yīng)性，可以說，盜竊數(shù)額直接反映和決定了盜竊行為社會危害程度的大小。正如馬克思所說，“他受懲罰的界限應(yīng)當是他的行為的界限。犯罪的內(nèi)容就是那個罪行的界限。因而衡量這一內(nèi)容的尺度也就是衡量罪行的尺度。對于財產(chǎn)來說，這樣的尺度就是它的價值”。［12］因此，只實施了扒竊行為但沒有扒到任何財物時不能被認定為盜竊罪。

2.財物需要達到一定的價值。前已述及，盜竊罪保護的法益是公民的財產(chǎn)權(quán)益。因此，將扒竊入刑就必須要求行為人扒竊到被害人的財物。另根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，行為人扒到的財物必須達到一定的價值，價值極小的情況下不能認定為犯罪。數(shù)額標準可由各省、自治區(qū)、直轄市根據(jù)當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平作出規(guī)定。

對此，我們可能受到兩方面的批判：一是批判者以“一年內(nèi)在公共場所扒竊三次以上”［13］即構(gòu)成盜竊罪為由來駁斥我們所主張的扒竊構(gòu)罪必須以財產(chǎn)價值為衡量標準的觀點；二是批判者以文義解釋為基礎(chǔ)，認為《刑法修正案（八）》對刑法第264條進行修正后，“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”是與“盜竊公私財物，數(shù)額較大”相并列的盜竊類型，不再受數(shù)額的限制。針對可能的批判一，我們認為雖然1997年11月4日最高人民法院 《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》從表面上看是將一年內(nèi)在公共場所扒竊三次以上認定為多次盜竊，進而以盜竊罪論處。但是，我們必須明確，《解釋》中的多次盜竊規(guī)范的是多次盜竊未達到數(shù)額較大的情況，而非多次盜竊行為。也就是說，多次盜竊行為是否以盜竊罪論處考慮的依然是行為人是否盜竊了值得刑法保護的財物，對于“行為人三次以上在菜市場小偷小摸的，不宜認定為盜竊罪……每次只在超市盜竊一支圓珠筆，沒有取得數(shù)額較大財物的意圖，即使在短期內(nèi)實施三次以上盜竊的，也不能認定為盜竊罪?！保?4］針對可能的批判二，我們主張文義解釋并非唯一的解釋方法，文義解釋之外“尚有許多可作為司法判決之說理，譬如法律安定性、正義、結(jié)果評價、是非感、應(yīng)用性、法律一致性等，原則上，可論證之方法是不可限量的?！保?5］而且，僅對法條或用語進行文義解釋，不可能揭示法條與用語的真實含義，只是一種“‘草率的’或者‘機械’法學”。［16］如英國的法律曾規(guī)定，“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期間同另一個人結(jié)婚的，構(gòu)成重婚罪。”［17］如果僅僅按照文義解釋對其進行理解，就會得出即使已經(jīng)離婚之人如果在其原配偶活著的情況下也不能再結(jié)婚的荒唐結(jié)論。因此，解釋者在解釋刑法時，應(yīng)當根據(jù)刑法規(guī)定犯罪的實質(zhì)、正義的標準，合理運用各種解釋方法理解規(guī)范與事實的本質(zhì)，使刑法規(guī)范與生活事實相對應(yīng)，得出符合正義的結(jié)論。

另外，從當然解釋的角度看，在扒竊和搶奪同屬侵害財產(chǎn)罪的情況下，比扒竊行為侵害法益更嚴重的搶奪行為構(gòu)罪還要求搶得法定的數(shù)額，扒竊有什么理由可以不考慮相應(yīng)的數(shù)額而入罪呢？當然，在司法實踐中確實出現(xiàn)了對扒竊極少量財物的行為人處以刑罰的案例。如2011年5月，馬某在成都市某菜市場水果攤附近，趁63歲的被害人陳某不備，用隨身攜帶的鑷子盜走其1.5元，后被抓獲。該案由公安機關(guān)直接移送到成都市金牛區(qū)檢察院審查起訴，法院最后以盜竊罪判處馬某有期徒刑六個月。［18］但是，我們也應(yīng)看到，在出現(xiàn)了相關(guān)的案例后，成都市中級人民法院便會同成都市人民檢察院、市公安局召開會議，以《會議紀要》的形式對扒竊入刑做了限制。［19］

注釋：

［1］全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《中華人民共和國刑法修正案（八）條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2011年版，第143頁。

［2］張軍：《<刑法修正案（八）>條文及配套司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第266頁。

［3］同［1］，第 141 頁。

［4］有學者認為公共場所只是“不特定或特定的多數(shù)民眾能夠進出的場所”，“在凌晨空無一人或僅有數(shù)人的車站”也應(yīng)認定為是扒竊概念中的公共場所。參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對<刑法修正案 （八）>的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期。我們不同意該學者的觀點，因為從扒竊入刑的立法理由及說明來看，扒竊行為單獨列出并予以嚴懲的原因之一是發(fā)生在公共場所，除了侵害公民的財產(chǎn)權(quán)之外，更使民眾人人自危，降低社會安全感。在寥無一人的公園、關(guān)門打烊的酒吧，顯然不會危害到公眾的安全感，不能認定為扒竊中的“公共場所”。

［5］任素賢、秦現(xiàn)鋒：《扒竊的入罪要件及司法認定》，載《上海法治報》2012年4月18日第5版。

［6］吳加明：《<刑法修正案（八）>中“扒竊”的司法實踐認定》,載《中國檢察官》2011年第7期。

［7］同［5］。

［8］秦瑩、牛旭東等：《“扒竊”定罪，爭議也不小》，載《檢察日報》2011年9月14日第5版。

［9］持行為犯觀點的學者認為，只要行為人實施了扒竊行為，不論其是否扒得他人財物，也不論其所扒得財物數(shù)額的大小，都直接構(gòu)成盜竊罪既遂。參見陳家林：《論刑法中的扒竊——對<刑法修正案 （八）>的分析與解讀》，載《法律科學》2011年第4期。持結(jié)果犯觀點的學者認為，扒竊應(yīng)以行為人取得了值得刑法保護的財物為既遂標準，即入刑標準，我國刑法一般情況下不處罰盜竊未遂。參見張明楷：《<刑法修正案（八）>實施問題研究》，載《政治與法律》2011年第8期。李振林：《盜竊罪中的法律擬制問題研究——以<刑法修正案（八）>第39條的規(guī)定為視角》，載《西南政法大學學報》2011年第3期。

［10］張菁菁：《扒竊入刑出手即犯罪》，載《寧波通訊》2011年第20期。

［11］申明、呂曉紅：《一個空錢包引發(fā)的“扒竊入刑”難題》，載《三峽晚報》2012年4月12日第12版。

［12］中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編譯：《馬克思恩格斯全集 （第一卷）》，人民出版社1995年版，第141頁。

［13］1997年11月4日最高人民法院審判委員會第942次會議通過的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的，應(yīng)當認定為 ‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰?！?/p>

［14］張明楷：《<刑法修正案（八）>實施問題研究》，載《政治與法律》2011年第8期。

［15］［德］亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，五南圖書出版有限公司2000版，第47頁。

［16］［德］勞倫斯·索倫：《法理詞匯》，王凌皞譯，中國政法大學出版社2010年版，第223頁。

［17］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2005年版，第7頁。

［18］同［8］。

［19］會議紀要明確規(guī)定了公安機關(guān)可以提請批捕的九種情況，其列舉的第九種情況為：“扒竊財物的數(shù)額，城區(qū)為500元以上（含500元），農(nóng)村地區(qū)為300元以上（含300元）的。”

*重慶市江北區(qū)人民檢察院［400025］