商業(yè)秘密的刑法實(shí)務(wù)認(rèn)定

文何艷敏 應(yīng) 悅

商業(yè)秘密的刑法實(shí)務(wù)認(rèn)定

文◎何艷敏*應(yīng) 悅*

本文案例啟示：商業(yè)秘密是指具備秘密性、實(shí)用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保護(hù)措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。實(shí)務(wù)中在判斷來(lái)源于眾所周知領(lǐng)域的信息是否屬于商業(yè)秘密時(shí)，應(yīng)從此信息能否直接得出客戶需求類(lèi)型、需求習(xí)慣、具體要求等全面完整的信息資料進(jìn)行考量，同時(shí)需要信息的占有人有明確將其視為商業(yè)秘密的意思并采取嚴(yán)密的保護(hù)措施才可認(rèn)定。

［基本案情］2002年末，陳某從互聯(lián)網(wǎng)上得知英國(guó)D公司尋求生產(chǎn)特種電纜線的代加工商，遂向上海N公司介紹了英國(guó)D公司，并以上海W公司名義于2002年11月12日與上海N公司簽訂合作協(xié)議（無(wú)保密條款），約定2%傭金。后陳某通過(guò)反復(fù)聯(lián)系，促成了英國(guó)D公司與上海N公司簽訂貨物供應(yīng)合同。2003年11月10日，陳某又以上海P公司名義與上海N公司簽訂一份包含保密條款的合作協(xié)議，約定傭金為5%。但上海N公司在第一次支付了人民幣2萬(wàn)余元傭金后拒絕繼續(xù)支付傭金。后經(jīng)P公司起訴，法院支持上海N公司繼續(xù)支付相應(yīng)傭金（終審判決）。

2011年末，P公司發(fā)現(xiàn)D公司的業(yè)務(wù)已由上海N公司轉(zhuǎn)移到蘇州N公司繼續(xù)生產(chǎn)。陳某遂以上海N公司與蘇州N公司違反保密約定，造成上海P公司幾千萬(wàn)元的損失，涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪報(bào)案。公安機(jī)關(guān)以該信息系從互聯(lián)網(wǎng)獲得，不符合商業(yè)秘密特征不予立案。陳某不服申請(qǐng)向檢察院申訴。

本案在討論中形成三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構(gòu)成犯罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為，上海N公司與蘇州N公司的行為不構(gòu)成犯罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為，上述信息系商業(yè)秘密，上海N公司與蘇州N公司的行為構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

根據(jù)我國(guó)刑法及相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，商業(yè)秘密必須具備秘密性、實(shí)用性、權(quán)利人采取保護(hù)措施、技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息四個(gè)特征。在本案中，正是因?yàn)殛惸程峁┑男畔⒔oN公司帶來(lái)了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，因此實(shí)用性不存在異議，以下就其他三項(xiàng)特征進(jìn)行探討。

一、本案的信息符合商業(yè)秘密“不為公眾知悉”的特征

縱觀世界各國(guó)立法對(duì)商業(yè)秘密概念的界定各有差別。如美國(guó)要求商業(yè)秘密“必須是秘密，只有它的所有人和經(jīng)其授權(quán)的人才知道它”。而德國(guó)對(duì)商業(yè)秘密的要求可放寬到“幾個(gè)人分享的秘密仍然屬于商業(yè)秘密”。我國(guó)對(duì)商業(yè)秘密則是局限于“不為公眾所知悉”的范圍。盡管各國(guó)對(duì)秘密性的規(guī)定各有不同，但是，商業(yè)秘密的這種秘密性是相對(duì)的，其原因有以下兩點(diǎn):其一，商業(yè)秘密的不為公眾所知悉，并不是指不為一切人所知悉，而只是指不為權(quán)利人以外的其他人以違反誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的方式所知悉。由于商業(yè)秘密事實(shí)的合法擴(kuò)散，對(duì)一項(xiàng)商業(yè)秘密可能存在著多個(gè)權(quán)利主體，只要該商業(yè)信息在行業(yè)內(nèi)仍然只為少數(shù)人所知并能維持他們的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，仍然屬于商業(yè)秘密。其二，從TRIPS協(xié)議對(duì)商業(yè)秘密的秘密性規(guī)定分析來(lái)看，［1］公眾的范圍也就是與掌握信息的商業(yè)秘密權(quán)利人處于同行業(yè)或者同領(lǐng)域的工作者或者競(jìng)爭(zhēng)者。對(duì)于技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息，就其組成的各個(gè)部分可能在該領(lǐng)域中是眾所周知的，但經(jīng)過(guò)商業(yè)秘密權(quán)利人的重新組合后作為一個(gè)整體或者商業(yè)秘密的確切構(gòu)造或組合，經(jīng)權(quán)利人保密，從而使其具有了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，對(duì)于這樣的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息也同樣構(gòu)成商業(yè)秘密應(yīng)得到法律的保護(hù)，這也體現(xiàn)了其相對(duì)性。［2］

在互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)普及的今天，從互聯(lián)網(wǎng)上去獲取知識(shí)、信息、查閱資料，已經(jīng)成為現(xiàn)代人生活的一部分，且網(wǎng)上的信息參差不齊，有時(shí)輸入一個(gè)關(guān)鍵詞會(huì)有成千上萬(wàn)條鏈接出現(xiàn)，需要花上大量的時(shí)間和精力去甄別。直接從互聯(lián)網(wǎng)上獲取的信息本身并不具有多大的創(chuàng)造性，而且簡(jiǎn)單取材于從公共渠道收集的信息并無(wú)多大保護(hù)價(jià)值。但如果權(quán)利人對(duì)公知信息進(jìn)行了投資，為此付出了大量時(shí)間和精力，法律對(duì)這類(lèi)信息也應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)，其實(shí)質(zhì)在于對(duì)權(quán)利人勞動(dòng)的保護(hù)。本案中，雖然陳某等人最初是從互聯(lián)網(wǎng)上獲得的DEVA-TRADING公司相關(guān)信息，但直接、充分證據(jù)證明，陳某通過(guò)大量的網(wǎng)絡(luò)篩選，以及隨后與英國(guó)公司的溝通聯(lián)系、考察、磨合，獲取了DEVA-TRADING公司、英國(guó)百通公司需要相關(guān)電纜線及具體要求規(guī)格等信息。盡管該信息起初可以通過(guò)、借助網(wǎng)絡(luò)媒體獲知，具有公開(kāi)性，但當(dāng)DEVA-TRADING公司、英國(guó)百通公司在陳某介紹下與上海N公司之間多次磋商就該貿(mào)易達(dá)成合作協(xié)議，上海N公司在陳某聯(lián)系下做了大量的修改、試生產(chǎn)電纜時(shí)，該經(jīng)營(yíng)信息就被特定化，具有了秘密性。

二、本案的信息屬于經(jīng)營(yíng)信息

經(jīng)營(yíng)信息，是指對(duì)整個(gè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)起關(guān)鍵作用的信息，一般包括投資、銷(xiāo)售、財(cái)務(wù)、人事、組織、經(jīng)營(yíng)糾紛等與經(jīng)營(yíng)有關(guān)的信息，具體表現(xiàn)為計(jì)劃、數(shù)據(jù)、記錄、表格、合同、名冊(cè)等。作為商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)信息，包括：（1）管理訣竅、客戶名單、資源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招投標(biāo)的標(biāo)底以及標(biāo)書(shū)內(nèi)容等方面的信息；（2）與權(quán)利人各種重要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)聯(lián)的文件，如權(quán)利人的采購(gòu)計(jì)劃、供應(yīng)商清單、銷(xiāo)售計(jì)劃、銷(xiāo)售方法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表、分配方案等；（3）其他經(jīng)營(yíng)信息，如新產(chǎn)品的市場(chǎng)占有情況及如何開(kāi)辟新市場(chǎng)的構(gòu)思、產(chǎn)品的社會(huì)購(gòu)買(mǎi)力、產(chǎn)品的區(qū)域性分布、產(chǎn)品長(zhǎng)期、中期、短期的發(fā)展方向和趨勢(shì)、經(jīng)營(yíng)戰(zhàn)略、流通渠道和機(jī)構(gòu)等。［3］長(zhǎng)期以來(lái)，在人們的觀念中，經(jīng)營(yíng)秘密在商業(yè)秘密的保護(hù)中，較之技術(shù)秘密來(lái)講，其重要性占第二位，但隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，經(jīng)營(yíng)秘密在企業(yè)的發(fā)展中占有越來(lái)越重要的地位。 DEVA-TRADING公司需要相關(guān)電纜線及具體要求規(guī)格等信息是陳某搜集到的資源情報(bào)，該資源情報(bào)經(jīng)陳某等人的努力撮合促成了上海N公司與DEVA-TRADING公司的合作，筆者認(rèn)為，此種資源情報(bào)當(dāng)屬商業(yè)機(jī)會(huì)，應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)信息看待。

三、本案的信息并未被權(quán)利人采取保護(hù)措施而無(wú)法認(rèn)定為商業(yè)秘密

合理的保密措施不僅僅是判斷一個(gè)信息是否是商業(yè)秘密的重要條件，也是企業(yè)保守其商業(yè)秘密存在的重要保障。值得注意的是在陳某與上海N公司合作過(guò)程中形成過(guò)二份協(xié)議。第一份是2002年11月12日上海N公司與威弘科技（雖系陳某聯(lián)系，但是當(dāng)時(shí)P公司尚未成立，陳某作為威弘科技外派業(yè)務(wù)員身份與上海N公司簽訂協(xié)議）簽訂的合作協(xié)議，約定傭金為2%，該協(xié)議中無(wú)任何保密條款；第二份是2003年11月10日，P公司與上海N公司簽訂的合作協(xié)議，約定傭金為5%，并含有“雙方將本合作協(xié)議，以及之間交流的商業(yè)機(jī)會(huì)，和由此產(chǎn)生的合同，作為機(jī)密處理。除非雙方明確，否則不得對(duì)任何方面透露”的約定。

然而無(wú)論是上海N公司的自愿履行，還是之后法院的判決，依據(jù)的均是2%的約定，且法院生效判決中明確判定“二份合作協(xié)議是二個(gè)獨(dú)立的合同，2003年10月底上海N公司與英國(guó)D公司之間簽署的貨物供應(yīng)合同早于第二份合作協(xié)議，其之后發(fā)生的交易也應(yīng)視為該貨物供應(yīng)合同項(xiàng)下的交易，即使認(rèn)為其后多筆交易是獨(dú)立的，也應(yīng)視為海外買(mǎi)方的合同續(xù)簽，如第一份合作協(xié)議，也明確如海外買(mǎi)方續(xù)簽合同，一并按照本協(xié)議”，法院的生效判決已對(duì)此予以確認(rèn)，第二份具有保密規(guī)定的合作協(xié)議與第一份合作協(xié)議之間的關(guān)系是各自獨(dú)立的，可見(jiàn)雙方履約依據(jù)是前一份沒(méi)有保密條款的合作協(xié)議，并非后面具有保密條款約定的合作協(xié)議。因此，本案中的經(jīng)營(yíng)信息由于陳某未采取保密措施保護(hù)，不符合刑法中商業(yè)秘密的保密性法律特征，不能認(rèn)定為商業(yè)秘密，N公司轉(zhuǎn)移經(jīng)營(yíng)的行為不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。

四、結(jié)論

來(lái)源于眾所周知領(lǐng)域的信息是否能成為商業(yè)秘密，應(yīng)以上述信息是否能直接得出客戶需求類(lèi)型、需求習(xí)慣、具體要求等全面完整信息資料，作為判斷的關(guān)鍵，換言之，如果需要在這些公知信息背后，需要付出大量時(shí)間和勞動(dòng)，進(jìn)行進(jìn)一步收集、取舍、編輯、組合才能形成最后的交易機(jī)會(huì)，才能作為商業(yè)秘密予以保護(hù)，否則只能作為一般的公知信息。

另外，對(duì)任何企業(yè)來(lái)說(shuō)，商業(yè)秘密的存在都是至關(guān)重要的。然而經(jīng)營(yíng)信息是在人與人的之間溝通、交流、合作中形成，其泄露的風(fēng)險(xiǎn)更大，企業(yè)如有意將上述信息作為商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)，需要有明確的意思表示并采取更加嚴(yán)密的保護(hù)措施。因此，司法者對(duì)保密措施的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)趨嚴(yán)，否則會(huì)影響正常的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序。

注釋：

［1］TRIPS協(xié)議第39條第2款規(guī)定的判斷秘密性的主體范疇是 “未被通常從事該類(lèi)信息工作領(lǐng)域內(nèi)的人們普遍知悉或容易獲得”，即判斷秘密性的主體標(biāo)準(zhǔn)是“通常從事該類(lèi)信息工作的人們”。

［2］高慶：《侵犯商業(yè)秘密罪研究》，四川大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文。

［3］倪才龍：《商業(yè)秘密保護(hù)法》，上海大學(xué)出版社2005年版，第4頁(yè)。

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］