宋代法意之殤

劉篤才

(遼寧大學法學院，遼寧沈陽110036)

宋代，無論在法制還是法律思想方面，都是個很有創(chuàng)建的朝代。人文薈萃，名家輩出，思想解放，新意盎然?！胺ㄒ狻币徽Z的再現(xiàn)，甚至昭示了法學誕生的契機?？上В捎谥袊糯壿嬎季S的某些缺失，沒有進一步得到發(fā)展。誠為憾事，試加論之。

一、法意在宋代的輝煌再現(xiàn)

筆者在題為《情法之平與情偽之變——中國古代司法制度的幾個關鍵詞》①一文中，曾經(jīng)指出:明清以“情法之平”作為司法標準，可以追溯到宋代。

自古以來，情與法就存在對立關系，所謂“王法無情”。故而先秦法家由于主張法治因此而一直蒙著“刻薄寡恩”的惡名。就是在漢唐期間，雖然儒家在思想領域已經(jīng)占領了大部分陣地，但是在情與法之間仍然存在對立關系，更重要的是人們對兩者之間的對立關系缺乏加以協(xié)調(diào)的意識。漢代，服膺儒術的卓茂曰:“律設大法，禮順人情?！雹谡J為，法律與人情不同，分別由禮與法規(guī)制。禮法分途，各有特點，情法對立，不能通融。，鑒于人的感情與守文斷案存在矛盾，晉代的劉頌指出:“夫善用法者，忍違情不厭聽之斷，輕重雖不允人心，經(jīng)于凡覽，若不可行，法乃得直?！雹蹚娬{(diào)法官在此矛盾前，應克制自己的感情，忍受感情的煎熬，不要為了一時的痛快，而扭曲法律的規(guī)定

資料顯示，宋代在處理情與法關系問題上是轉(zhuǎn)變的一個關鍵時點。宋代統(tǒng)治者開始要求協(xié)調(diào)情與法間的不一致。避免情重法輕，情輕法重;力求做到情法允當。而且，在《名公書判清明集》(以下簡稱《清明集》)所載判牘中經(jīng)常出現(xiàn)將情法兩盡作為裁判根據(jù)的文字。如說:“命繼有正條在，有司惟知守法，而族屬則參之以情，必情法兩盡，然后存亡各得其所?！雹堋八蕴h稟白游侍郎，合其族黨，求折衷而為一說者，蓋欲情法之兩盡?！雹?/p>

宋代的所謂“情法”，是“人情法意”之略稱。《清明集》中很多與上引“情法兩盡”相類似而表述稍有不同的，有以下各則判文:

不合人情……殊乖法意。⑥

揆之法意，揆之人情，無一可者。⑦

上件田酌以人情，參以法意，呂、詹二家俱不當有。⑧

詳閱案卷，考究其事，則于法意人情尚有當參酌者。⑨

揆之人情法意，尤為不順。⑩

在這些判牘中，情法更具體化為“人情”與“法意”。

“法意”是當年曾經(jīng)被嚴復翻譯孟德斯鳩《論法的精神》一書的書名。在中國古代，提及法意者，人們熟知的是張斐的律注序:“今所注皆網(wǎng)羅‘法意’，格之以名分。使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理也?！?更早的還有《漢書》記載的“廷尉直議”:“春秋之義，原心定罪。原況以父見謗發(fā)忿怒，無它大惡。加詆欺，輯小過成大辟，陷死刑，違明詔，恐非‘法意’，不可施行?！?12)此后，法意一詞在史書中幾乎未見出現(xiàn)。直到《宋史》，則突然增多，總計出現(xiàn)了23次，都是用于記述宋人的言論。在專記宋代史實的史書《續(xù)資治通鑒長編》、《拾補》中分別出現(xiàn)了52次與11次，在歷史上這極其罕見。如果認為《宋史》與《續(xù)資治通鑒長編》的記載還可能是史家的文字偏好所致，那么，其在朝廷法律原件《吏部條法》中出現(xiàn)了5次，《慶元條法事類》中出現(xiàn)了3次，在官府判牘原文《名公書判清明集》中出現(xiàn)了31次，則不可否認地真實地反映了當時這個詞被廣泛使用的情況。這種現(xiàn)象是值得認真對待的，它們反映了宋代在法學思想上的某些特色。

我們還不能確切地知道其形成原因，推測起來，也許和王安石變法不無關系。眾所周知，王安石為了論證變法的合理性，將儒家的“法先王”以及“法先王之政”解釋為“法先王之意”。他說:“夫以今之世去先王之世遠，所遭之變所遇之勢不一，而欲一一修先王之政，雖甚愚者猶知其難也。然臣以謂今之失患在不法先王之政者，以謂當法其意而已。夫二帝三王……所遭之變所遇之勢亦各不同，其施設之方亦皆殊，而其為天下國家之意本末先后未嘗不同也，臣故曰當法其意而已?！?13)在王安石文集中，還有這樣一道由王安石代朝廷擬的“策問題目”:“問:夏之法至商而更之，商之法至周而更之，皆因世就民而為之節(jié)，然其所以，法意不相師乎?”(14)這和上面的《上仁宗皇帝言事書》中的“夫二帝三王……所遭之變所遇之勢亦各不同，其施設之方亦皆殊”遙相呼應。因此，從“法先王之政”到“法先王之意”，再到先王的“法意”，王安石解決了變法的正當性問題(15)。

在王安石變法期間，法意一度被王安石看作是變法措施是否取得成效的先決條件。如以下兩則記述:

王安石言:“凡今所患，蓋是州縣官吏弛慢，因緣為奸，不可歸于法?！癞嬕簧昝?，乞敕諸路安撫、轉(zhuǎn)運、提點刑獄、提舉官，曉諭所屬官吏，使知法意?！?16)

王安石曰:“顥至中書，臣略諭以方鎮(zhèn)沮毀朝廷法令，朝廷申明使知法意，不得謂之疏駁大臣章奏。顥乃言大臣諭列，事當包含。此言尤為害理。若不申明法意，使中外具知，則是縱使邪說誣民，而令詔令本意更不明于天下。如此則異議何由帖息!”(17)

從中可以看出，申明“法意”，讓官吏知曉“法意”，在執(zhí)行過程中不違“法意”，被王安石看作推行變法措施成敗的關鍵。

后來，宋代圍繞變法的各項措施的爭論也往往集中于是否準確地體現(xiàn)了法意方面。如:

(紹興)十九年，詔敕令所刪定官鄭克行四川經(jīng)界法。克頗峻責州縣，所謂“省莊田”者，雖蔬果、桑柘莫不有征，而邛、蜀民田至什稅其伍。通判嘉州楊承曰:“仁政而虐行之，非法意也。上不違令，下不擾民，則仁政得矣?！?18)

崇寧元年，尚書省言:“前令大保長催稅而不給雇直，是為差役，非免役也?！痹t提舉司以元輸雇錢如舊法均給。永興軍路州縣官乞復行差役;湖南、江西提舉司以物賤乞減吏胥雇直，罷給役人雇錢，皆害法意，應改從其舊。(19)

以上這些言論意在說明，王安石變法的各項措施，因評論者與執(zhí)行者對于法意的理解不夠而被誤解與歪曲。

與王安石同時代的歐陽修、蘇軾、曾鞏的文集中也多出現(xiàn)“法意”一語，從中可見當時法意已經(jīng)成為一時的習用語。

二、法意的含意

那么在宋代法意的含義是什么呢?當時沒有人給法意下一個一目了然的定義，我們只能通過語境來進行具體的考察。

(一)在官方文獻中，法意往往是對立法宗旨的說明

《宋史》中載有萬俟禼提舉刊修《看詳法意》一書，四百八十七卷(20)。顧名思義，這部法律匯編就是將立法過程中形成的看詳(審查報告)與該項立法合在一起而成的。之所以稱為“看詳法意”是因為看詳(審查報告)中對于該項立法的宗旨有所說明。在宋代的《吏部條法》中，每有以下的文字:“本所看詳，前項指揮係是申明法意事理，難以修立成法。今編節(jié)存留，申明照用。”(21)“本所看詳上件指揮，係是申明法意，難以修為成法，今編節(jié)存留，申明照用?！?22)“送吏部照會本所看詳，上件指揮係是申明法意，竊恐日後有似此收使之人，合編節(jié)存留，申明照用。”(23)可見，申明法意即今天的法律解釋。

下述材料可以作為申明法意(法律解釋)的一個具體例證:

徽宗建中靖國元年五月，大理卿周鼎言:“律，斗殺人者絞，故殺人者斬。蓋兩相爭競者謂之斗，不歷爭競者謂之故，義理甚明。今法寺斷案，每于故、斗之際議論不一，蓋泥《刑統(tǒng)》所謂‘非因斗爭，無事而殺，是名故殺?！獠恢^無事而殺者，以言無彼此爭斗之事而殺人者，是名故殺。若謂不必斗爭，但緣他事而殺者，不當為故，則律之立文，奚不曰‘有事殺人絞’，而曰‘斗殺人絞’，不曰‘無事殺人斬’，而云‘故殺人斬’。以此質(zhì)之，法意可見。請自今凡斷奏故、斗案，并令有司指定兩相斗爭是否，若止辯說往復，即非忿競，則故、斗情狀判然矣。”刑部亦是鼎議。詔申明行下。(24)

經(jīng)過大理卿周鼎的解釋，故殺與斗殺兩個不同罪名的區(qū)別得以澄清，“法意可見”。故作為法律解釋，由皇帝命令下發(fā)，作為司法機關判決相關案件的依據(jù)。

在樓玥為林大中寫的“神道碑”中記述林大中的事跡，其中有一條說:

“又奏:‘律有別籍異財之禁，祖父母父母令別籍者減一等，而令異財者無罪。淳熙敕令所看詳亦然。今州縣不明法意，父祖令異財者亦罪之。知美風教之虛名，而不知壊風教之實禍。欲申嚴律文疏議，及淳熙指揮，若止令其異財，初不析開戶籍，自不應坐父祖之罪;其非理破蕩所異田宅者，理為己分，則不肖者不萌昏賴之心，而其余子孫皆可自安，實美化移風之大要也。’詔頒行之，至今為便?！?25)這里林大中的奏言是關于如何理解別籍異財相關法律規(guī)定的問題?；实勖铑C行，是將這一解釋下發(fā)給那些“不明法意”的州縣官參考。

(二)法意與法的“一般性原理”有關

在宋代，法律條文的含義一般情況下以“律義”及“律意”表示。律義是朝廷取士的考試科目內(nèi)容。宋代以法律考試選拔人才，考試內(nèi)容有經(jīng)義、律義、斷案等。律義是一個專用的名詞，也可以寫作律意。律義也好，律意也好，都是指律文的含義。而法意則往往是法律條文所涉及的一般性原理。譬如《趙偁行狀》云:

公為淮南轉(zhuǎn)運副使，奏:“又重法地分，因災傷盜取五谷罪人，特從減等，而妻子不免編管，殆非法意。請罪人減者，妻子亦免坐?！痹t皆從之，仍著為法。

這里的“法意”實際是指法的一般性原理。根據(jù)法律一般性原理，原本無罪的妻子因丈夫犯罪而治罪，當然也應隨著其從輕發(fā)落而減罪。犯人從輕發(fā)落，而受其牽連的妻子仍然按照其原判處以“編管”，就不符合主犯與從犯決定被決定的關系。

還有下面一例:

先是，盜殺其黨不自言而獲者，舊止坐杖六十。時知廬州王質(zhì)輒論殺之。大理寺援舊比，駁以為非是。質(zhì)曰:“盜殺其徒，自首者原之。所以疑壞其黨，且許之自新，此法意也。今殺人取貲，而捕獲貸之，豈法意乎?”數(shù)上疏，不報。判大理寺杜曾言:“群盜自相屠害，初因并取其財，或以強凌弱，而罪止杖六十。故為盜者肆行剽劫，第殺其黨一人，則雖就執(zhí)，皆可以自免?；蒺B(yǎng)奸惡，恐非法意，請付有司議。”朝廷以方劾廬州官吏，曾不當因事請改法，降曾知密州。質(zhì)尋亦罷廬州，監(jiān)靈仙觀。然論者以曾、質(zhì)所言為得(26)。

這里，王質(zhì)與杜曾所論皆不是法律條文的含義。法律條文規(guī)定是清楚的，盜殺其黨，止坐杖六十。王質(zhì)則處以死刑。以法律條文衡量當然不對。王質(zhì)與杜曾以法意立論。認為，盜殺其黨，法律規(guī)定的輕刑，目的是“所以疑壞其黨，且許之自新”。如果對于那些肆行劫掠的強盜，只要是其捕前殺死過其同黨一人，捕后即處以杖刑，那么，這些強盜就會將其作為避罪求免的手段。如此縱容犯罪，顯然不符合法律的本意?！罢撜咭栽?、質(zhì)所言為得”，加以肯定，也是從法律的一般性原理著眼的。

(三)法意亦有無法明示于法律條文中的微言大義，由于言不盡意，意在言外，所以需要揭示說明

譬如楊萬里在《得臨漳陛辭第二札子》中，分析說:“臣聞國朝之法，綱船不許住滯，一時所過場務不得撿稅。蓋以舟不住則漕運之至者甚速，稅不撿則商販之微者可附。雖無明條許其商販，而法意則稍許之矣?！?27)在所引的“國朝之法”中，沒有明文規(guī)定允許綱船商販，但是，根據(jù)法律條文中“所過場務不得撿稅”的規(guī)定可以推知附載少量貨物于途中商販的行為是被法律默許的。法律之所以不明確規(guī)定允許商販，是因為那樣一來，會使附載販賣行為變本加厲愈演愈烈。

同樣的例子還有下面王圭的一則論奏:“右臣伏覩吏部舊制，承直郎至修職郎六考，迪功郎七考，有改官舉主五贠，內(nèi)職司一贠，與磨勘;自磨勘改官以后，理知縣資序;知縣資序人兩任，有舉主二人升通判。臣詳究上件法意，蓋限其資考，使之諳練政事;責以保舉，欲其不敢為非，可謂盡善矣。”(28)王圭通過分析承直郎至修職郎升遷的法定程序，推知設置如此繁難程序的用意，是要“使之諳練政事;欲其不敢為非”。

下面一例也是類似的情況。宣和中，臣僚言:“元豐進納官法，多所裁抑。應入令錄及因賞得職官，止與監(jiān)當，該磨勘者換授降等使臣，仍不免科率，法意深矣?！?29)對于買官者，在其仕途中設置障礙，是不能明示于法律的。不能一面收錢賣官，一面宣稱所買的官有瑕疵。但是，賣官的弊政又不得不防，于是就有了以上的解釋。此處所謂“法意”云云，講的法律條文背后的意圖，出于說話人的分析，是否符合立法者的本意是另一回事。

綜上所述，可證嚴復將“法意”與“法的精神”視為相同的意義沒錯。

三、法意在司法中的作用

在情與法的對立沖突中，法意是一道緩沖劑。這是因為，就法論法，條文的規(guī)定一是一，二是二，規(guī)定的越明確，執(zhí)行起來越不能含糊。法與情的沖突，一旦出現(xiàn)，就是有心協(xié)調(diào)也難。提出法意這一概念，就可以通過對于法律條文的內(nèi)涵乃至其隱含的意義解釋，拉近它與情的距離，使法律規(guī)定遷就人情，達到情法兩盡的結果。在特殊的場合，甚至可以以意代法。

如，“兵部員外郎、直史館馬亮，自西川轉(zhuǎn)運使代還，奏事稱旨，賜金紫，命知潭州。屬縣有亡命卒剽劫為鄉(xiāng)人患，鄉(xiāng)人共謀殺之，在法當死者四人。亮謂其僚屬曰:‘夫能為民除害而乃坐以死，此豈法意耶?’即批其案悉貸之?！?30)。

在這個案例中，亡命軍卒剽劫為患，鄉(xiāng)人共謀殺之除害。如果僅僅以法律條文為據(jù)，則按照規(guī)定，應該有四個人被處死刑。馬亮打出法意的旗號，以法意質(zhì)疑法律條文，“夫能為民除害而乃坐以死，此豈法意耶”一語，為這四個鄉(xiāng)人解脫了罪責。

刑事案件如此，民事案件更是如此。古代官府處理民事糾紛往往找不到明確的法律規(guī)定，這一方面是因為朝廷對于民間細故不大重視，另一方面也是因為缺乏必要的法律技術，在立法上不能以有限條文而盡“無窮之情”，實踐中只能由“用法者”自由裁量。法意便成為官吏處理民事糾紛時論證其判斷的正當性與合法性的手段。

譬如《清明集》中有這樣一個案例，唐仲照以見錢一百二十貫典到李邊之業(yè)，李邊乃欲以見錢五十貫、官會六十五貫贖回。唐仲照不肯，李邊則以唐仲照有違圣旨為詞，訴至官府。李邊所謂的圣旨是朝廷為了保證其所發(fā)的紙幣“官會”與見錢并行而發(fā)的敕令。官府當然不能置之不理。但交易場合不同，有的交易并不適合官會與見錢并行的原則。譬如，百姓繳納州縣之賦租，官府當然不能拒絕官會;商貿(mào)交易時，賣方也不能拒收買方以官會作為貨款。但是，在典買質(zhì)當?shù)膱龊?，就有所不同。雖然法律對此沒有明確規(guī)定，但在實踐中卻形成了“獨有民戶典買田宅，解庫收執(zhí)物色，所在官司則與之參酌人情，使其初交易元是見錢者，以見錢贖，元是官會者，以官會贖，元是錢、會中半者，以中半贖”的成說。據(jù)此“成說”，李邊打著國家法律規(guī)定的旗號，以部分官會回贖原以見錢作為典價的典產(chǎn)，可謂“不近人情之甚”。但胡石壁在判此案李邊敗訴時，必須對于李邊引以為據(jù)的法條做出回應，說明自己判決的正當。于是論及法意與人情的關系，說:“殊不知法意、人情，實同一體，徇人情而違法意，不可也，守法意而拂人情，亦不可也。權衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！?31)以法意與人情的統(tǒng)一，駁回了李邊的訴訟請求。

在《清明集》中，還有一個悔婚案件，題為“諸定婚無故三年不成婚者聽離”。訂婚的兩家有三世交情。訂婚后，女方以男方五年沒有迎娶為由，要求解除婚約。男方辯稱，法律雖然存在“諸定婚無故三年不成婚者聽離之條”，但是，法條中講的是“無故”，而其五年沒有迎娶則是有原因的。這是一個既可判離又可判合的案件。其實，雙方的爭執(zhí)實質(zhì)并不在此，原因極其復雜。不管怎樣，反正經(jīng)過多次對簿公堂，原來的三世交情已經(jīng)不復存在。故而，熟諳人情世故的法官，從長遠考慮，為了不至于再起紛爭，毅然判離。其判詞云:

“以世契而締姻好，本為夫婦百年之計，今乃爭訟紛紜，彼此交惡，世契既已掃地，姻好何由得成?以法意論之，則已出三年之限，以人事言之，成畢之后，難保其往。今既各懷忿憾，已敗前盟，初意何在?男女婚姻與其他訟不同，二家論訴，非一朝夕，倘強之合巹，禍端方始。今幸親迎未成，去就甚輕，若不斷之以法意，參之以人情，則后日必致仇怨愈深，紊煩不已?！?32)照其所論，這無疑是個正確的判決。

他是地地道道的農(nóng)民的兒子，骨子里始終裝著農(nóng)業(yè)、裝著農(nóng)場。多年來，他繼承和弘揚老一輩農(nóng)墾人的精神，帶領農(nóng)場廣大干部職工同舟共濟，不斷推動傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級，加快農(nóng)場改革步伐，使農(nóng)場各項事業(yè)取得較快發(fā)展。他，就是大同市云城乳業(yè)有限責任公司黨委書記、董事長林洋。

結語

前人每謂中國古代只有法律思想而沒有法學。法學者何?對于法律現(xiàn)象之深入系統(tǒng)的理論研究也。諸如“法意”這樣的詞匯，實可作為法學思想的奠基石。宋代朝野上下重視法律，以律義取士，為法學的出現(xiàn)提供了歷史契機，使法意重見于宋代，一人唱之，眾人和之，居然蔚成一時之風氣，但由于古代中國邏輯思維的某些缺失，關于其意義如何，竟無一人為之定義，而需要后人根據(jù)其出現(xiàn)的前后語境而推知。法意一詞也因時過境遷而湮沒無聞。直到近代始為嚴復用作異域法學巨著的譯名。不能不令人扼腕嘆息!

注釋:

①參見:《中國傳統(tǒng)司法與司法傳統(tǒng)》，國際學術會議研討會論文集(內(nèi)部印本，上冊)，第131頁。

②《后漢書卓茂傳》。

③《晉書·刑法志》。

④《名公書判清明集》卷八《命繼與立繼不同》。

⑤《名公書判清明集》卷八《命繼與立繼不同(再判)》。

⑥《名公書判清明集》卷四《漕司送下互爭田產(chǎn)(范西堂)》。

⑦《名公書判清明集》卷四《隨母嫁之子圖謀親子之業(yè)(胡石壁)》。

⑨《名公書判清明集》卷六《執(zhí)同分贖屋地(吳恕齋)》。

⑩《名公書判清明集》卷六《出業(yè)後買主以價高而反悔(韓似齋)》。

?《晉書·刑法志》。

?《薛宣朱博傳》。

?《王安石集》卷三十九《上仁宗皇帝言事書》。

?《王安石集》卷七十《策問十一道》之八。

?“先王之法意”后來成為一個概念，還見于元代虞集的《道園學古錄》(卷八)與明代方孝孺的《遜志齋集》(卷十三)。

?《王安石集》卷一百《畫一申明常平新法奏》。

?《明道先生文集》卷二《諫新法疏》。

?《宋史》卷一百七十三《食貨志上一》。

?《宋史》卷一百七十八《食貨志上六》。

?《宋史萬俟禼傳》。

(21)《吏部條法》差注門二。

(22)《吏部條法》磨勘門。

(23)《慶元條法事類》卷十六文書門一。

(24)《文獻通考》卷一百六十七《刑考六》。

(25)樓玥:《簽書樞密院事致仕贈資政殿學士正恵林公神道碑》，《攻瑰集》卷八十八。

(26)《續(xù)資治通鑒長編》卷一百二十四“仁宗寶元二年”。

(27)楊萬里:《誠齋集》卷六十九《得臨漳陛辭第二札子》。

(28)王珪:《華陽集》卷十九《轉(zhuǎn)對狀》。

(29)《宋史選舉志四》。

(30)《續(xù)資治通鑒長編》卷五十二“真宗咸平五年”。

(31)《名公書判清明集》卷九《典買田業(yè)合照當來交易或見錢或錢會中半收贖(胡石壁)》。

(32)《名公書判清明集》卷九《諸定婚無故三年不成婚者聽離(趙惟齋)》。