論行政執(zhí)法的法源沖突及其解決途徑

徐加喜

一、行政執(zhí)法的法源存在沖突

盡管我國(guó)法治建設(shè)取得了巨大成就，但也存在行政執(zhí)法水平不高的問題。行政執(zhí)法水平的高低取決于多種因素，而行政執(zhí)法依據(jù)即法源間的沖突是影響行政執(zhí)法水平的根本原因。

（一）受訪者對(duì)行政執(zhí)法的評(píng)價(jià)最低

2011年6月，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所“上海法治市情調(diào)研組”在全市范圍進(jìn)行了一次“上海法治建設(shè)滿意度”問卷抽樣調(diào)查。在列出的30個(gè)問題中，受訪者對(duì)行政執(zhí)法的滿意度最低。針對(duì)“上海市執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中應(yīng)該職能明確、恪盡職守，既不推諉卸責(zé)與互相扯皮，又不重復(fù)執(zhí)法與打架執(zhí)法方面”的滿意度問題，受訪的市民群體、法律專業(yè)人士群體和律師群體對(duì)此的正面評(píng)價(jià)分別為48.54%、38.1%、37.65%，負(fù)面評(píng)價(jià)則分別達(dá)到了9.44%、22.00%、19.40%。1與其他問題相比較，該三大群體對(duì)行政執(zhí)法實(shí)體問題的正面評(píng)價(jià)幾乎都是最低的、負(fù)面評(píng)價(jià)幾乎都是最高的，這說明上海市、甚至全國(guó)在行政執(zhí)法方面都存在比較多的問題，比如行政執(zhí)法主體不適格、執(zhí)法依據(jù)不充分、行政不作為、行政處罰不當(dāng)和多頭執(zhí)法等。

法律專業(yè)人士是指除律師以外的其他專門從事法律工作的人，包括立法機(jī)關(guān)從事法律事務(wù)的工作人員、政府法制部門的工作人員、法官、檢察官、法學(xué)研究人員和法學(xué)會(huì)的專家等，他們對(duì)行政執(zhí)法的負(fù)面評(píng)價(jià)高達(dá)22.00%，值得我們思考。作為“體制內(nèi)”的人，立法機(jī)關(guān)從事法律事務(wù)和政府法制部門的工作人員、法官對(duì)行政執(zhí)法水平滿意度值得重視，頗具研究?jī)r(jià)值。第一，政府法制部門工作人員負(fù)有指導(dǎo)本級(jí)政府及行政部門依法執(zhí)法的職責(zé)，同時(shí)也承擔(dān)行政復(fù)議的工作職責(zé)，對(duì)行政執(zhí)法的存在問題一目了然，所以他們的意見具有較強(qiáng)的專業(yè)性，其正面評(píng)價(jià)是44.44%，負(fù)面評(píng)價(jià)是20.83%。第二，法官在行政訴訟中是司法審查者，對(duì)行政執(zhí)法行為的合法性有更大發(fā)言權(quán)，對(duì)行政執(zhí)法的理解有較為中立的觀點(diǎn)和獨(dú)到的視角。法官的正面評(píng)價(jià)為44.94%，負(fù)面評(píng)價(jià)為26.97%。第三，地方人大負(fù)有保證法律在本地區(qū)實(shí)施、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)，尤其是2011年恰逢上海市人大常委會(huì)組織了《行政處罰法》執(zhí)法檢查，所以人大從事法律事務(wù)的工作人員的意見具有現(xiàn)時(shí)性和權(quán)威性，其正面評(píng)價(jià)為28.45%，負(fù)面評(píng)價(jià)為27.59%。

由以上分析可以看出，市民、法律專業(yè)人士和律師這三大群體對(duì)行政執(zhí)法的評(píng)價(jià)比較客觀地反映了我國(guó)行政執(zhí)法的現(xiàn)狀。法律專業(yè)人士中的政府法制工作人員、法官和人大法律工作人員對(duì)行政執(zhí)法情況更熟悉，他們的評(píng)價(jià)在一定程度上較其他群體更有說服力。

（二）行政執(zhí)法的法源沖突是一個(gè)重要原因

目前行政執(zhí)法水平低下、社會(huì)滿意度較低的原因是多方面的。歸納起來，主要有以下四個(gè)因素。

一是法源存在沖突。行政機(jī)關(guān)執(zhí)法打架、爭(zhēng)奪管理權(quán)很大程度上應(yīng)歸咎于法源沖突。行政執(zhí)法的法源沖突使得政出多門、“一事多罰”的現(xiàn)象不可避免。綜合性執(zhí)法方式雖可以緩解這個(gè)問題，但目前僅在城管、文化、水務(wù)等幾個(gè)有限的領(lǐng)域予以實(shí)現(xiàn)；而同時(shí)，行政執(zhí)法的法源沖突問題并沒有得到根本解決，因此綜合執(zhí)法只能作為解決行政執(zhí)法法源沖突的輔助手段。

二是政府部門利益作祟。不可否認(rèn)，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)有時(shí)候是以部門利益或小團(tuán)體利益作為考量的。在無利可圖的情況下，行政機(jī)關(guān)總有一種“懶政”傾向，能不管的問題盡量不管，導(dǎo)致行政不作為；而當(dāng)有利可圖時(shí)，行政機(jī)關(guān)則找出各種執(zhí)法依據(jù)，爭(zhēng)奪行政管理權(quán)，從而產(chǎn)生權(quán)限沖突。

三是執(zhí)法人員素質(zhì)偏低。行政執(zhí)法的職責(zé)主要由區(qū)縣及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔(dān)，層級(jí)較低的政府執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)也較低。有的執(zhí)法機(jī)關(guān)由于編制不足，甚至還雇傭社會(huì)人員參與執(zhí)法，行政執(zhí)法水平不高也就不足為奇了。有的部門為了追求經(jīng)濟(jì)利益，打著“制度創(chuàng)新”、“確保治理效果”的旗號(hào)，甚至不惜使用違法手段取證執(zhí)法，嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象和人民群眾的利益。

四是近因效應(yīng)的影響。心理學(xué)上的“近因效應(yīng)”是指?jìng)€(gè)體對(duì)某一事物最近一次接觸的印象要遠(yuǎn)大于之前的感知和認(rèn)知。在調(diào)查問卷發(fā)放之前一段時(shí)間，上海在公共交通、食品安全、建筑安全等領(lǐng)域發(fā)生多起重大突發(fā)事件，很多問題的發(fā)生均與政府違法辦事有關(guān)，因此受訪者對(duì)行政執(zhí)法評(píng)價(jià)不高也是情理之中的。

不可否認(rèn)，部門利益沖突是行政執(zhí)法部門爭(zhēng)奪權(quán)限的直接動(dòng)因，但是如果行政執(zhí)法的法源沒有大的沖突，他們也無法以法律的名義爭(zhēng)奪權(quán)力并因此造成權(quán)力沖突；行政執(zhí)法人員素質(zhì)偏低則是由于制度設(shè)計(jì)的問題，只要重視起來，建立一支高素質(zhì)的執(zhí)法隊(duì)伍是有可能的；近因效應(yīng)只能在短時(shí)間內(nèi)對(duì)行政執(zhí)法的滿意度造成影響；而法源沖突對(duì)上述諸要素都有制約作用。因此，法源沖突是影響行政執(zhí)法的水平最主要、最根本因素，其他因素只能是在一定程度上影響了行政執(zhí)法的水平。

（三）行政執(zhí)法法源沖突的概念

法源即法的淵源，一般是指具有法的效力作用和意義的外在表現(xiàn)形式，包括制定法、判例法、法理和習(xí)慣等。2法學(xué)界對(duì)我國(guó)目前法的淵源認(rèn)識(shí)是比較一致的，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，法源主要指制定法淵源，包括憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、自治條例和單行條例、特別行政區(qū)法律和國(guó)際條約等。3這些淵源也是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的法源。

近來有些學(xué)者認(rèn)為，除上述法源外，行政機(jī)關(guān)制定的其他規(guī)范性文件也應(yīng)當(dāng)作為行政法的法源。4其他規(guī)范性文件是指行政機(jī)關(guān)制定的、具有普遍約束力的，除行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外的規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）。行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章屬于行政執(zhí)法的法源，這是毫無疑問的。但是對(duì)于其他規(guī)范性文件，行政法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)都沒有將其納入行政法的法源，近年來很多學(xué)者開始探討把其他規(guī)范性文件歸于行政法法源的問題。但有的學(xué)者認(rèn)為，以是否需要法院審查為標(biāo)準(zhǔn)，解釋性的其他規(guī)范性文件可以視為行政法的法源，除此以外的則不應(yīng)該視為行政法的法源。5

筆者認(rèn)為，其他規(guī)范性文件都可以視為行政法的法源，在其效力所及的范圍內(nèi)普遍適用，除非人民法院審查后認(rèn)為其違反上位法規(guī)定而否定其合法性，6具體理由如下。

第一，其他規(guī)范性文件的法源地位是憲法和法律明確規(guī)定的?！稇椃ā返谝话倭闫邨l規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限……發(fā)布決定和命令……”；《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》（以下簡(jiǎn)稱“組織法”）第五十九條規(guī)定：“縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府行使下列職權(quán)：……規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令”；第六十一條規(guī)定：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府行使下列職權(quán)：……發(fā)布決定和命令?！备鶕?jù)組織法的上述規(guī)定，地方各級(jí)人民政府依法享有發(fā)布決定和命令的權(quán)力。這里的決定和命令既包括了發(fā)布行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件的抽象行政行為，也包括針對(duì)特定事項(xiàng)的具體行政行為。這其中的抽象行政行為在未經(jīng)法定程序撤銷或者改變前，對(duì)行政管理相對(duì)人是有普遍約束力的。

第二，其他規(guī)范性文件的法源性質(zhì)也符合法源的一般理論。通說將制定法視為行政法的法源。而制定法是國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。其他規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)制定的、在本行政區(qū)域內(nèi)普遍使用，因而完全可以歸于制定法的范疇。至于學(xué)界沒有把規(guī)范性文件納入行政法的法源，主要有以下兩個(gè)原因：一方面，受我國(guó)立法實(shí)務(wù)的影響，我國(guó)的《行政訴訟法》、《立法法》和《行政復(fù)議法》等均沒有肯定其他規(guī)范性文件的法源性質(zhì)；另一方面，其他規(guī)范性文件自身存在問題也是其不能被納入行政執(zhí)法法源的重要原因，其他規(guī)范性文件由于普遍存在效力低、制定程序簡(jiǎn)單、亂設(shè)定義務(wù)、保護(hù)部門利益等問題，信譽(yù)度較低，將之納入“法”的范疇讓人不放心。

第三，其他規(guī)范性文件的法源性質(zhì)是由其在行政執(zhí)法中的作用決定的。行政執(zhí)法的上述法源在行政執(zhí)法中的作用毋容置疑，但這些規(guī)范性文件制定和修改的程序復(fù)雜、時(shí)間較長(zhǎng)且原則性較強(qiáng)，很難適應(yīng)社會(huì)的需要，給行政執(zhí)法帶來很大的困難。因此，其他規(guī)范性文件因制定主體多、內(nèi)容符合時(shí)代要求和制定程序簡(jiǎn)便等優(yōu)點(diǎn)，成為行政執(zhí)法中的主要依據(jù)。行政執(zhí)法離開了規(guī)范性文件將難以開展。盡管學(xué)術(shù)界不承認(rèn)其法源地位，但其他規(guī)范性文件在客觀上一直是行政執(zhí)法的法源。

行政執(zhí)法的法源沖突，是指不同的行政執(zhí)法依據(jù)之間就同一問題的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。作為行政執(zhí)法重要法源的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件皆有可能與上位法發(fā)生沖突。這些沖突很大程度上有利于行政機(jī)關(guān)擴(kuò)張權(quán)力、濫用職權(quán)，損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

二、行政執(zhí)法法源沖突的具體表現(xiàn)

盡管行政法的法源沖突與其他部門法的法源沖突在很大程度上有一致性，但行政法法源是行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的重要依據(jù)，對(duì)行政機(jī)關(guān)和社會(huì)公眾都有約束力，因此行政執(zhí)法的法源沖突較其他部門法法源沖突的消極影響更甚，尤其是部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間、其他規(guī)范性文件之間的沖突對(duì)行政相對(duì)人的影響更廣泛、更直接。

行政法的法源是按照制定法的表現(xiàn)形式，以其效力來排列的。相應(yīng)的，行政法的法源沖突也可以歸納為橫向的同一層級(jí)法律規(guī)范的沖突、縱向的不同層級(jí)法律規(guī)范的沖突以及效力待定的法律規(guī)范（如部門規(guī)章與地方性法規(guī)）之間的沖突。還有一種特殊的法源沖突——法律規(guī)范間的消極沖突，即應(yīng)當(dāng)由行政法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，但目前由于多種原因造成其缺失的情況，囿于篇幅，本文對(duì)此不作探討。

（一）不同層級(jí)法律規(guī)范的沖突

嚴(yán)格意義上講，不同層級(jí)間法律規(guī)范產(chǎn)生的矛盾不能視為法源沖突。因?yàn)楦鶕?jù)法的效力的一般理論，下位法違反上位法必然無效。但由于國(guó)情的特殊性，我國(guó)目前下位法違反上位法且又得不到及時(shí)糾正的情況很普遍，很多下位法違反上位法的情況也有充足的法律依據(jù)，很難用法的效力理論來簡(jiǎn)單處理。常見的行政法法源沖突包括以下幾類。

法律與憲法的沖突。憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高效力，法律的效力僅次于憲法，二者理應(yīng)無沖突。但我國(guó)處于改革開放的轉(zhuǎn)型期，法治建設(shè)速度較快，導(dǎo)致法律與憲法不協(xié)調(diào)之處甚多。試舉一例，如前文所述，《憲法》規(guī)定了縣級(jí)以上各級(jí)政府有權(quán)“發(fā)布決定和命令”，對(duì)于鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府是否有發(fā)布決定和命令的權(quán)力，憲法未作規(guī)定；而組織法則規(guī)定縣級(jí)以上人民政府有權(quán)“規(guī)定行政措施，發(fā)布決定和命令”，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府有權(quán)“發(fā)布決定和命令”。從二者的差別可以看出，組織法較憲法而言，明顯擴(kuò)大了政府的權(quán)力，與憲法的有關(guān)規(guī)定相抵觸。盡管組織法制定于1979年，上述規(guī)定也早于憲法，7但憲法通過后，該法歷經(jīng)了四次修改，應(yīng)該有機(jī)會(huì)改正與憲法不一致之規(guī)定。8下位法規(guī)定在先、上位法制定在后，但下位法不及時(shí)修改而導(dǎo)致行政法法源沖突是常見的現(xiàn)象，只能在今后法治建設(shè)的實(shí)踐中逐步改正。

行政法規(guī)與法律的沖突?！稇椃ā芬?guī)定了國(guó)務(wù)院為執(zhí)行法律、管理行政事務(wù)有權(quán)制定行政法規(guī)，《立法法》又增加了授權(quán)國(guó)務(wù)院就某些事項(xiàng)制定行政法規(guī)。這樣，行政法規(guī)就有可能出現(xiàn)三種與上位法相沖突的情況：一是執(zhí)行法律的行政法規(guī)與法律沖突，這時(shí)應(yīng)以法律為依據(jù)。二是行使憲法規(guī)定的固有職權(quán)制定的行政法規(guī)與法律相沖突。如《自然保護(hù)區(qū)條例》第二十二條規(guī)定：“自然保護(hù)區(qū)管理機(jī)構(gòu)……制定自然保護(hù)區(qū)的各項(xiàng)管理制度，統(tǒng)一管理自然保護(hù)區(qū)?！倍稘O業(yè)法》第七條則規(guī)定：“江河、湖泊等水域的漁業(yè)，按照行政區(qū)劃由有關(guān)縣級(jí)以上人民政府漁業(yè)行政主管部門監(jiān)督管理?！边@樣，對(duì)于自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的漁業(yè)，自然保護(hù)區(qū)管理機(jī)構(gòu)和漁業(yè)行政主管部門都有管轄權(quán)，二者在執(zhí)法中發(fā)生沖突幾乎是不可避免的。三是根據(jù)全國(guó)人大及其常委會(huì)授權(quán)制定的行政法規(guī)與法律發(fā)生沖突。筆者認(rèn)為，這種情況應(yīng)作具體分析：全國(guó)人大授權(quán)制定的行政法規(guī)如果與基本法律沖突、全國(guó)人大常委會(huì)授權(quán)制定的行政法規(guī)與法律發(fā)生沖突，均應(yīng)按“上位法優(yōu)于下位法”的原則處理。但全國(guó)人大授權(quán)制定的行政法規(guī)與基本法律以外的法律發(fā)生沖突，不能簡(jiǎn)單適用上述原則，我國(guó)目前對(duì)此問題尚無明確的規(guī)定。

地方性法規(guī)與上位法的沖突。按照《憲法》和《立法法》的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會(huì)在不與上位法相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)；較大的市（包括省、自治區(qū)人民政府所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）在不與上位法相抵觸的情況下，可以制定地方性法規(guī)，報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行。地方性法規(guī)按照內(nèi)容可以分為實(shí)施性的和自主性的兩類。相應(yīng)的，地方性法規(guī)與上位法的沖突也可以分為兩類：實(shí)施性的地方性法規(guī)與上位法相抵觸；自主性的地方性法規(guī)規(guī)定了上位法管轄的事項(xiàng)。

規(guī)章與上位法的沖突。根據(jù)法律規(guī)定，規(guī)章分為部門規(guī)章和地方政府規(guī)章兩類。部門規(guī)章的制定主體包括國(guó)務(wù)院各部委、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)；地方政府規(guī)章的制定主體是省、自治區(qū)人民政府和較大市的人民政府。規(guī)章違反上位法的情況也比較常見，如《機(jī)動(dòng)車駕駛證申領(lǐng)和使用規(guī)定》（公安部91號(hào)令頒布、110號(hào)令修正）設(shè)定違法記分制度，并以此作為作出行政處罰的依據(jù)。9但是《道路交通安全法》并未授權(quán)公安部制定此類記分辦法，公安部的規(guī)定明顯超越職權(quán)。

其他規(guī)范性文件與上位法的沖突。如前文所述，各級(jí)政府及其工作部門都有規(guī)范性文件的發(fā)布權(quán)，因此其他規(guī)范性文件的數(shù)量龐大，超越職權(quán)以及與上位法相抵觸的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)。其他規(guī)范性文件之間的沖突也較為常見。行政機(jī)關(guān)以此為執(zhí)法依據(jù)，“執(zhí)法打架”是不可避免的。

（二）同一層級(jí)法律文件間的沖突

行政法法源的橫向沖突主要是指同一層級(jí)法律規(guī)范的矛盾，最常見的主要有法律之間的沖突、行政法規(guī)之間的沖突、規(guī)章之間的沖突和規(guī)范性文件之間的沖突四類。至于同一層級(jí)的地方性法規(guī)之間、地方政府規(guī)章之間、自治條例之間以及單行條例之間，由于其效力僅及于所管轄的區(qū)域，即使對(duì)同一問題的規(guī)定不同也談不上沖突。

法律之間的沖突。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，法律又可以分為基本法律和基本法律以外法律，前者由全國(guó)人大制定，后者由全國(guó)人大常委會(huì)制定。在全國(guó)人大閉會(huì)期間，全國(guó)人大常委會(huì)可以對(duì)全國(guó)人大制定的法律進(jìn)行部分修改和補(bǔ)充，但不得與該法的基本原則相抵觸。但實(shí)際上，基本法律之間、基本法律以外法律與基本法律之間都有沖突?；痉芍g沖突如《刑事訴訟法》、《律師法》關(guān)于律師訴訟地位規(guī)定的沖突。基本法律以外法律與基本法律之間的沖突如《民法通則》和《國(guó)家賠償法》關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的不同規(guī)定：前者規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，而后者規(guī)定應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)此問題并不能簡(jiǎn)單適用“基本法律高于一般法律”、“特別法優(yōu)于普通法”和“后法優(yōu)于前法”等處理原則?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定是我國(guó)尚未全面建立行政訴訟和國(guó)家賠償制度時(shí)的權(quán)宜之計(jì)。實(shí)踐中，行政相對(duì)人的合法權(quán)益受到侵害后，只能通過國(guó)家賠償?shù)耐緩交蛐姓V訟的途徑尋求解決，而不能依照《民法通則》的規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)給予民事賠償?！睹穹ㄍ▌t》的上述規(guī)定已經(jīng)沒有必要，應(yīng)及時(shí)予以修改。

行政法規(guī)之間的沖突。這主要是在對(duì)同一事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)，由于權(quán)限劃分的關(guān)系，導(dǎo)致按管理事項(xiàng)的規(guī)定與按權(quán)限的規(guī)定之間產(chǎn)生矛盾。如《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第二條規(guī)定企業(yè)具備條件的必須進(jìn)行法人登記；但《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第十七條卻規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行登記的機(jī)關(guān)是批準(zhǔn)其設(shè)置的政府衛(wèi)生行政部門。

規(guī)章之間的沖突。這主要指國(guó)務(wù)院各部門制定的規(guī)章之間的沖突。在改革開放初期，這類沖突比較多，隨著法治的逐步完善已日益減少。比如，《建筑法》規(guī)定有關(guān)工程領(lǐng)域的事務(wù)由建設(shè)行政部門管理。但是國(guó)務(wù)院眾多部門制定的規(guī)章均設(shè)定了有關(guān)建筑某一方面的資質(zhì)，目前仍有十多個(gè)部委的二十多個(gè)規(guī)章在規(guī)范建筑市場(chǎng)。10這些規(guī)章之間的沖突是不可避免的。

其他規(guī)范性文件之間的沖突。作為日常性的行政行為，行政執(zhí)法要面對(duì)千變?nèi)f化的復(fù)雜社會(huì)現(xiàn)實(shí)，僅僅用法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的原則性規(guī)定，根本不能實(shí)現(xiàn)行政管理的目的。因此，行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定制定具體實(shí)施辦法也是合法的。但是由于這類文件的制定程序簡(jiǎn)單、層級(jí)較低，很容易違反上位法，侵犯行政管理相對(duì)人的合法權(quán)益。

此外，效力沒有高低之分的規(guī)范性文件之間的沖突，是指不同主體依據(jù)不同的授權(quán)而制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件之間的沖突。比如，最典型的是部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間的沖突等?！读⒎ǚā穼?duì)此處理有原則性規(guī)定，但具體效果如何不得而知。

三、行政執(zhí)法法源沖突產(chǎn)生的原因

在法治建設(shè)過程中，行政執(zhí)法的法源沖突是在所有部門法中最典型、最普遍的。這些問題與法的自身性質(zhì)、我國(guó)立法體制、我國(guó)改革開放的特定大環(huán)境以及行政管理體制都有關(guān)，其中前兩者的影響尤其大。

（一）法自身性質(zhì)導(dǎo)致的法源沖突

法作為一種社會(huì)規(guī)范，只能調(diào)整業(yè)已存在的社會(huì)關(guān)系。因此在特定時(shí)間和特定語境下制定的法律規(guī)范，在執(zhí)行時(shí)就有可能產(chǎn)生沖突。

語言不確定性引起行政法法源沖突。在沒有權(quán)威解釋或裁決機(jī)構(gòu)的情況下，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人對(duì)語言有歧義或語意不明的行政法規(guī)范就會(huì)有爭(zhēng)議。比如，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條規(guī)定“不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于人民法院的受案范圍。此規(guī)定出臺(tái)后，很快就引起了爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，既然不具有強(qiáng)制約束力的行政指導(dǎo)行為不可訴，那么有強(qiáng)制約束力的行政指導(dǎo)行為就是可訴的。但立法者在行政指導(dǎo)行為前加上“不具有強(qiáng)制力”的定語，僅僅是強(qiáng)調(diào)行政行為的非強(qiáng)制性，而非區(qū)別于“有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為”。當(dāng)然，如果行政指導(dǎo)的內(nèi)涵確定，行政法學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)的非強(qiáng)制性達(dá)成一致的話，這個(gè)問題也就容易解決了。但我國(guó)目前對(duì)行政指導(dǎo)、行政給付和行政獎(jiǎng)勵(lì)等概念的研究仍不夠，學(xué)術(shù)界至今沒有達(dá)成共識(shí)，因而上述爭(zhēng)議不可避免。

法滯后于社會(huì)發(fā)展導(dǎo)致的行政法源沖突。有些法在制定時(shí)符合社會(huì)發(fā)展，但是經(jīng)過一段時(shí)間的實(shí)行，原有的法律規(guī)范無法調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，沖突就產(chǎn)生了。比如，按照法律規(guī)定，設(shè)立企業(yè)要有固定的場(chǎng)所且在工商部門進(jìn)行工商登記。網(wǎng)店出現(xiàn)后，有關(guān)部門根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)要求網(wǎng)店業(yè)主進(jìn)行工商登記，但網(wǎng)店業(yè)主卻認(rèn)為網(wǎng)上銷售沒有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所，所以不需要工商登記，二者產(chǎn)生矛盾。法的相對(duì)穩(wěn)定性與社會(huì)變動(dòng)性的內(nèi)在沖突是不可避免的。因此，有些行政法法源的沖突也是不可避免的。我們不可能從根本上消除法源沖突，只能盡可能減少法源沖突給社會(huì)實(shí)踐帶來的不利影響。

（二）我國(guó)立法體系導(dǎo)致的法源沖突

我國(guó)現(xiàn)有的立法體系是一元多層級(jí)的。從中央到地方的縱向立法以及同級(jí)政府部門的橫向立法很容易導(dǎo)致行政法法源的沖突。如果立法權(quán)專屬于國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，那么法源沖突的現(xiàn)象將大大減少。但是隨著社會(huì)生活的豐富和社會(huì)管理任務(wù)的加重，授權(quán)立法已成為大趨勢(shì)。因此，行政機(jī)關(guān)既作為立法者又作為執(zhí)法者，依據(jù)部門制定的法律規(guī)范可能會(huì)維護(hù)本部門利益。這樣，在不同位階的法源沖突沒有得到很好解決的情況下，行政機(jī)關(guān)之間由于職權(quán)劃分不合理等因素造成的沖突又不斷出現(xiàn)。

盡管《立法法》對(duì)立法權(quán)限的劃分作了較大努力，厘清了全國(guó)人大及其常委會(huì)的國(guó)家立法權(quán)限，規(guī)定了行政法規(guī)和地方性法規(guī)的大致范圍，并初步建立了有關(guān)法律文件沖突時(shí)的解決機(jī)制。但是在一些長(zhǎng)期沒有解決的難題上，《立法法》依舊束手無策：（1）對(duì)于中央和地方的關(guān)系問題沒有得到徹底解決。作為單一制國(guó)家，我國(guó)長(zhǎng)期沒有處理好中央和地方的關(guān)系，即國(guó)家統(tǒng)一性與地方自主性之間協(xié)調(diào)困難，很容易陷入“一收就緊，一放就松”的怪圈。具體到立法權(quán)的劃分上，除了法律保留的事項(xiàng)外，對(duì)于其他事項(xiàng)的立法權(quán)，《立法法》只要求地方性法規(guī)不與法律、行政法規(guī)相抵觸，沒有進(jìn)一步的明確規(guī)定。（2）基本法律與基本法律以外的法律界限不明。對(duì)于基本法律和基本法律以外的法律，《憲法》、《立法法》作了規(guī)定。但是在立法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)全國(guó)人大常委會(huì)制定基本法律的現(xiàn)象。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》作為一項(xiàng)基本法律，是由全國(guó)人大常委會(huì)制定的。（3）部門規(guī)章與地方性法規(guī)的沖突沒有得到很好解決。盡管法律規(guī)定二者沖突時(shí)由國(guó)務(wù)院裁決，如果適用地方性法規(guī)，就由國(guó)務(wù)院決定；如果國(guó)務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章，則報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)裁決。但是對(duì)于二者的效力高低問題，法律并沒有預(yù)先作出明確規(guī)定。（4）規(guī)章之間的沖突。規(guī)章制定主體的職權(quán)和層級(jí)的不同，因此規(guī)章的調(diào)整范圍和效力常常發(fā)生沖突。由于涉及部門利益，各行政機(jī)關(guān)之間往往互不相讓，很大程度上加劇了這種沖突。（5）其他規(guī)范性文件間的沖突更為常見。

四、行政執(zhí)法法源沖突的解決途徑

對(duì)于如何解決行政執(zhí)法的法源沖突，我國(guó)目前已有三種嘗試，但效果均一般：一是《行政訴訟法》規(guī)定法院在審理行政案件時(shí)，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章；二是《行政復(fù)議法》規(guī)定，行政相對(duì)人可以在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)對(duì)行政執(zhí)法的依據(jù)一并提出審查請(qǐng)求；三是《立法法》對(duì)法源沖突也作了一些原則性規(guī)定，基本上遵循了上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于一般法的基本原則。但實(shí)際上，上述三種途徑并沒有從根本上扭轉(zhuǎn)我國(guó)行政法法源沖突的局面。解決我國(guó)行政法法源的沖突，需要長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)多方入手，逐步進(jìn)行。

（一）完善社會(huì)主義法律體系

盡管我國(guó)已建成社會(huì)主義法律體系，但是法律體系不是靜止不變的，需要在運(yùn)作過程中逐步改進(jìn)和完善，這也是從根本上預(yù)防、改善行政法法源沖突的方法。社會(huì)主義法律體系形成后，我國(guó)立法應(yīng)該在繼續(xù)完善、加強(qiáng)立法的基礎(chǔ)上，重視對(duì)法律、法規(guī)和其他規(guī)范性文件的修改，逐步消除行政執(zhí)法亂象的法源沖突。

第一，進(jìn)一步強(qiáng)化立法。盡管我國(guó)的大部分基本法律均已齊備，但社會(huì)管理領(lǐng)域中的部分重要法律仍然沒有制定。實(shí)踐中要么依據(jù)規(guī)章等低層次的法律規(guī)范來管理，要么由黨的部門發(fā)布文件來管理，如戶籍制度、新聞制度、政黨制度和社團(tuán)制度等。這些問題的政治性很強(qiáng)，需要立法機(jī)關(guān)在充分考慮政治改革進(jìn)程和國(guó)內(nèi)外政治形勢(shì)等因素的基礎(chǔ)上，盡快制定法律，從而改變目前行政管理于法無據(jù)或有關(guān)規(guī)定不具備法律形式的局面。

第二，加強(qiáng)備案審查和法規(guī)清理工作。11這也是解決行政法源沖突的重要方式。一方面，對(duì)于法律規(guī)范有違反上位法規(guī)定、侵犯其他部門立法權(quán)限以及損害當(dāng)事人合法權(quán)益等情形的，備案審查機(jī)關(guān)應(yīng)該指出問題后退回制定機(jī)關(guān)進(jìn)行修改?？墒窃趯?shí)踐中，法律規(guī)范自公布至生效的時(shí)間一般不長(zhǎng)，而備案審查機(jī)關(guān)的工作量非常大，很難在較短時(shí)間內(nèi)完成備案審查工作。因此，需要進(jìn)一步完善備案審查制度，以解決上述問題。另一方面，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)該在法律規(guī)范實(shí)施一定時(shí)間或特定時(shí)間出現(xiàn)后對(duì)其進(jìn)行清理。目前，我國(guó)的法規(guī)、規(guī)章以及其他規(guī)范性文件的清理工作已逐漸形成長(zhǎng)效機(jī)制，取得了較好的效果，在一定程序上減少了行政執(zhí)法的法源沖突。

第三，及時(shí)修改法律規(guī)范。社會(huì)主義法律體系的建成，意味著我國(guó)法律的大致框架已經(jīng)形成，今后國(guó)家權(quán)力的工作重點(diǎn)應(yīng)該放到修改法律、完善法律、強(qiáng)化法律實(shí)施和法律監(jiān)督上來。行政法法源沖突的一個(gè)重要原因，就是上位法修改了，下位法沒有及時(shí)跟上，從而導(dǎo)致下位法違法。我國(guó)的改革開放逐步深入，社會(huì)關(guān)系變動(dòng)迅速，很多法律、法規(guī)已不符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)，讓行政機(jī)關(guān)無所適從，嚴(yán)重影響了行政執(zhí)法的效果。

（二）通過行政訴訟解決法源沖突

《立法法》解決法源沖突的有關(guān)規(guī)定不能發(fā)揮作用，很大程度上是因?yàn)榱⒎ㄕ呦胪ㄟ^立法主體的自身力量來解決此問題。但由于立法機(jī)關(guān)的立法任務(wù)繁重，根本無力通過備案、復(fù)議等方式來解決所有法源沖突問題。加之各部門相互制約，缺乏啟動(dòng)沖突解決機(jī)制的動(dòng)力，因此《立法法》的有關(guān)制度設(shè)計(jì)沒有發(fā)揮應(yīng)有的功能。借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，在我國(guó)現(xiàn)有的憲政體制內(nèi)，通過改造《行政訴訟法》，賦予法院裁決層級(jí)較低法律規(guī)范的沖突的權(quán)力，可能會(huì)比《立法法》規(guī)定的效果要好得多。

《行政訴訟法》盡管賦予法院對(duì)規(guī)章一定的審查權(quán)，但是法院僅有權(quán)適用或不適用，無權(quán)對(duì)規(guī)章作出合法與否的評(píng)價(jià)。這樣規(guī)定的弊端在于，一方面使規(guī)章的效力沒有得到確認(rèn)，另一方面導(dǎo)致行政執(zhí)法的法源沖突依舊存在。應(yīng)改造現(xiàn)有的行政訴訟制度，為解決規(guī)章和其他規(guī)范性文件的沖突提供了一個(gè)便捷的途徑，具體的制度設(shè)計(jì)如下。

一方面，人民法院在審理行政案件時(shí)，法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)是法定的依據(jù)，各級(jí)法院均無權(quán)宣布其違法。實(shí)踐中有的中級(jí)人民法院宣布省級(jí)地方性法規(guī)的違法性，這是我國(guó)現(xiàn)有憲政制度不允許的。12因?yàn)榉?、地方性法?guī)的制定主體是各級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)，而法院恰恰由人大產(chǎn)生、受其監(jiān)督、對(duì)其負(fù)責(zé)，再由其審查法律和地方性法規(guī)的效力，體制上很難理順；行政法規(guī)由國(guó)務(wù)院制定，國(guó)務(wù)院在我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)中的地位決定了其頒布的行政法規(guī)交由法院審查也不太妥當(dāng)。發(fā)現(xiàn)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)違法，只能由最高人民法院提交全國(guó)人大常委會(huì)處理。

另一方面，法院審理行政案件時(shí)，可以把規(guī)章和其他規(guī)范性文件作為行政法的法源而直接引用。但是對(duì)于違反上位法的規(guī)章和其他規(guī)范性文件，法院可以直接宣布其無效。為了表示慎重和具有可操作性，法院只能對(duì)下級(jí)政府制定的規(guī)章以及其他規(guī)范性文件進(jìn)行審查，而無權(quán)審查同級(jí)政府和上級(jí)制定的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。對(duì)于本級(jí)政府工作部門制定的規(guī)范性文件，法院也有權(quán)進(jìn)行審查并宣布其無效。

進(jìn)行如此設(shè)計(jì)的目的在于通過行政訴訟，賦予行政相對(duì)人對(duì)規(guī)章和其他規(guī)范性文件合法性進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)利。行政相對(duì)人由于自身利益受到具體行政行為的損害，有動(dòng)力要求人民法院審查作為法源的規(guī)章和其他規(guī)范性文件的效力。行政訴訟是經(jīng)常性的，因此這種審查的作用十分巨大。

（三）改革執(zhí)法體制，完善綜合執(zhí)法體制

行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法時(shí)，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)奪權(quán)力的現(xiàn)象，多頭執(zhí)法、重復(fù)執(zhí)法屢見不鮮，其根本原因是行政執(zhí)法法源的沖突，但也與我國(guó)行政執(zhí)法體制有著密切關(guān)系。因此，改革現(xiàn)有的行政執(zhí)法體制，將在一定程度上緩解行政執(zhí)法法源沖突的狀況。

改革開放以來，盡管經(jīng)過多次機(jī)構(gòu)改革，但我國(guó)各級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)不斷膨脹和人浮于事的弊端并沒有得到根本解決，行政執(zhí)法的各種亂象也沒有得到根本性改觀。因此，只有改革行政執(zhí)法體制，把各部門大致相同的職能合并起來，集中行使行政職權(quán)，才能避免多頭執(zhí)法、重復(fù)執(zhí)法的弊端?！缎姓幜P法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)集中行使行政處罰權(quán)是一個(gè)有益的嘗試。國(guó)務(wù)院根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，授權(quán)省級(jí)人民政府對(duì)多頭執(zhí)法、職責(zé)交叉、執(zhí)法擾民問題比較突出，嚴(yán)重影響執(zhí)法效率和政府形象的領(lǐng)域（如城市管理和文化管理等領(lǐng)域）開展綜合執(zhí)法試點(diǎn)工作。這樣做盡管沒有改變行政執(zhí)法法源沖突的客觀現(xiàn)實(shí)，但是由于執(zhí)法主體和處罰權(quán)相對(duì)集中，原有執(zhí)法依據(jù)由同一個(gè)機(jī)關(guān)行使，在一定程度上避免了行政執(zhí)法中出現(xiàn)的上述問題。

注：

1參見葉青主編：《上海法治發(fā)展報(bào)告（2012）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第228-232頁。

2張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社2007年版，第127頁。

3朱景文主編：《法理學(xué)關(guān)鍵問題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第202-205頁。

4參見金自寧：《再論其他規(guī)范性文件的法源地位》，《公法研究》（第八輯），第115-131頁；吳鵬：《中國(guó)行政法法源理論的問題及其重構(gòu)》，《政治與法律》2004年第6期。

5葉必豐：《行政規(guī)范法律地位的制度論證》，《中國(guó)法學(xué)》2003年第5期。

6至于根據(jù)目前法律的規(guī)定，法院無權(quán)宣布規(guī)范性文件違法的問題，下文將有論述。

71979年7月1日第五屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第35條、第36條。

8當(dāng)然，從實(shí)踐來看，組織法的上述規(guī)定是十分必要的。

9有的學(xué)者認(rèn)為記分制度本身就是一種行政處罰措施。參見劉莘主編：《國(guó)內(nèi)立法沖突與立法對(duì)策》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第27頁。

10劉莘主編：《國(guó)內(nèi)立法沖突與立法對(duì)策》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第36-37頁。

11上海市對(duì)規(guī)范性文件的備案審查工作非常重視，取得了很大成績(jī)。參見葉青主編：《上海法治發(fā)展報(bào)告（2012）》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第11頁。

12參見《河南省人大有關(guān)負(fù)責(zé)人指出洛陽中院的行為嚴(yán)重違法》，http://news.sina.com.cn/c/2003-11-08/

11102095286.html，2012年2月6日訪問。