公訴活動中的非理性及其克服以證據(jù)的審查判斷為切入點

文◎劉 偉

公訴活動中的非理性及其克服以證據(jù)的審查判斷為切入點

文◎劉 偉*

一、公訴理性的提出

理性一詞源于古希臘時期赫拉克利特提出的 “邏各斯”(logos)說，它兼有客觀規(guī)律和主體理性思維的雙重含義。博登海默曾說過，“理性乃是人用智識理解和應(yīng)對現(xiàn)實的（有限）能力。有理性的人能夠辨識一般性原則并能夠把握事物內(nèi)部、人與事物之間以及人與人之間的某種基本關(guān)系?！盵1]在現(xiàn)代社會，刑事訴訟也體現(xiàn)了這樣一種理性原則，它不僅反對“以牙還牙”式的同態(tài)復(fù)仇，更反對國家對犯罪人“以暴制暴”式的武斷壓制。在國家與個人的關(guān)系定位上，其所倡導(dǎo)和追求的，是以理性、平和、民主、文明的方式，公平公正地處理犯罪。這也是檢察機關(guān)在追訴犯罪的執(zhí)法中應(yīng)秉持的一種執(zhí)法觀念。對此，第十三次全國檢察工作會議明確提出“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀。曹建明檢察長進行了深刻闡釋，指出“理性”不僅要求有非常高的法律意識，而且要有強烈的大局意識、政治意識、責(zé)任意識，有很強的群眾工作能力，能夠理性地把握和處理檢察工作中的一系列重大關(guān)系。在具體的辦案中，真正做到“以法為據(jù)、以理服人”，以理性思維去分析矛盾、化解矛盾，真正地融法、理、情于一體。那么如何在檢察工作，特別是在公訴工作中實現(xiàn)這樣一種理性的執(zhí)法觀呢？

檢察機關(guān)是我國的公訴機關(guān)，同時也是法律監(jiān)督機關(guān)，它最核心和基礎(chǔ)的工作就體現(xiàn)為對證據(jù)的審查和判斷，證據(jù)的訴訟的基礎(chǔ)，也是訴訟的靈魂，這就要求檢察機關(guān)在進行相應(yīng)的活動中，依據(jù)理性的執(zhí)法觀對公安機關(guān)移送的證據(jù)進行審查判斷。公訴人秉持一種什么樣的職業(yè)理性，直接關(guān)系到證據(jù)審查工作所能達到的高度和水平。與理性執(zhí)法相對的是感性執(zhí)法、感情用事，我們要防止沖動，摒棄情緒化，嚴(yán)格依法辦案?！胺ā笔歉灿谧匀坏淖罡呃硇?。社會主義法律代表的是人民的整體意志，由國家機關(guān)代表人民執(zhí)行。公訴理性就是要在辦案工作中探尋和實現(xiàn)體現(xiàn)為法律的人民的公意，做到“以法為據(jù)，以理服人”，而不是情緒化和功利化的執(zhí)法。隨著社會的進步和人們對于法律問題的認(rèn)識不斷深入，理性執(zhí)法就要求公訴人在審案中能夠理性運用法律技術(shù)進行法律推理和判斷、尋求審查結(jié)論的妥當(dāng)性，這種執(zhí)法理性與公訴人的職業(yè)有著密不可分的聯(lián)系，在事實上構(gòu)成公訴人這一特定職業(yè)的內(nèi)在要求，也正是在這一層面上，公訴理性可以定義為公訴人的職業(yè)理性。作為專司公訴之權(quán)的公訴人來說，他需要依據(jù)理性原則在程序和實體、具體與抽象、規(guī)范與事實之間思索和決擇。

在證據(jù)的審查判斷過程中，“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是公訴人在審案中所應(yīng)遵循的根本理性原則，這一原則要求公訴人審查案件的基礎(chǔ)是證據(jù)，無證據(jù)則無法進行任何形式的公訴審查工作，即必須遵守證據(jù)裁判原則；還要求證據(jù)的收集程序遵守法定的程序，在實體正義與程序正義發(fā)生沖突的時候，要求堅持程序正義優(yōu)先，即程序正義原則；同時公訴人對證據(jù)的審查和運用，必須遵守一定的規(guī)則，要承認(rèn)按照規(guī)則進行的訴訟所形成的結(jié)果，即證據(jù)規(guī)則原則。就此而言，筆者認(rèn)為，公訴人在審查判斷證據(jù)過程中，應(yīng)堅持三個基本理性，即證據(jù)裁判原則、程序正義和證據(jù)規(guī)則原則。

二、公訴行為中的非理性

在刑事法治中，存在著立法和司法兩個層面的區(qū)別，或者說是書面的法和實踐中的法的區(qū)別，正如現(xiàn)實主義法學(xué)代表人物之一的盧埃林所言：法律是不斷變化的規(guī)則，它不僅包括“書面規(guī)則”，而且應(yīng)當(dāng)包括“現(xiàn)實規(guī)則”。[2]書面規(guī)則僅告訴人們應(yīng)當(dāng)如何去行為，但人們實際上如何行為并不完全符合書面規(guī)則。也只有對人們的行為，特別是司法人員的行為進行實際的研究分析之后，我們才能夠發(fā)現(xiàn)書面規(guī)則是什么，而現(xiàn)實規(guī)則又是什么。正是基于此，筆者對公訴審案的實踐活動進行了考查，力圖從立法上的規(guī)則規(guī)定與公訴實踐中的做法的對比中，揭出示公訴審案中的非理性。

第一，證據(jù)裁判原則的異化。證據(jù)裁判原則，是指對于案件爭議事項的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)依據(jù)證據(jù)，要求裁判的形成必須以達到一定要求的證據(jù)為依據(jù)，沒有證據(jù)不得認(rèn)定犯罪事實。我國刑事訴訟法體現(xiàn)了證據(jù)裁判原則的精神。《刑事訴訟法》第46條規(guī)定對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！蛾P(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定：“認(rèn)定案件事實，必須以證據(jù)為根據(jù)?！钡趯彶榘讣r，仍存在對證據(jù)裁判原則不夠重視，甚至違反證據(jù)裁原則的要求，僅憑被告人單一口供定案的現(xiàn)象。例如，雖然案內(nèi)除口供外有證言證言、勘驗檢查筆錄等其它證據(jù)，但這些證據(jù)均屬于間接證據(jù)，而且證明力不高，只能對口供中的某些事實或者情節(jié)予以印證，綜合全案證據(jù)，證據(jù)鎖鏈不閉合，無法就此認(rèn)定是本案的犯罪嫌疑人實施了犯罪。在這種情形下貿(mào)然起訴依，貌似符合法律規(guī)定而實質(zhì)上仍舊屬于只有被告人口供的情形，違背了證據(jù)裁判原則的精神。另外，比較常見的依單一口供定案的情況還出現(xiàn)在共同犯罪案件中。共同犯罪案件中僅有同案犯口供，這類案件中，口供是由不同人做出，口供具備一定的數(shù)量，且口供之間互相印證。但這些口供具有同質(zhì)性，從形式上看，也可稱為案內(nèi)只有口供的情形。實踐中共同犯罪的事實在無其他證據(jù)證明的情況下，僅以共犯口供定案的情況也還是存在的。雖然這些口供具有互相印證的特點，但是若據(jù)此認(rèn)定案件事實仍不免有失慎重，如果出現(xiàn)諸同案犯案前相互串供的現(xiàn)象，則錯誤認(rèn)定事實的風(fēng)險就很大。

第二，程序正義理性的異化。程序正義在現(xiàn)代法治國家具有重要的地位，它的作用在于“將國家權(quán)力的運行納入正確的軌道，使權(quán)力的運作保持理性并適度的同時亦使公民能夠建立起對權(quán)力行使的合理預(yù)期和適當(dāng)監(jiān)督，從而達到限制恣意、規(guī)制權(quán)力，保障權(quán)利的目的?！盵3]同時，程序正義還包含著程序公正的優(yōu)先性，就是要將程序公正作為實體公正的前提和基礎(chǔ)，使實體公正成為程序公正下的實體公正。我國刑事訴訟法堅持程序正義的理念，在第43條明確規(guī)定，“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！钡诠V實踐中，特別是對物證、書證等實物證據(jù)的審查中，仍然存在忽視程序違法性審查的傾向。物證和書證是在刑事訴訟程序發(fā)生之前就存在的證據(jù)，一般是在偵查過程中取得。但受傳統(tǒng)的打擊犯罪為主的刑事訴訟觀念的影響，偵查機關(guān)在搜查扣押過程中本著不可放縱犯罪的思想，使得普通公民的合法權(quán)益讓步于打擊犯罪的需要。雖然《刑事訴訟法》第109條規(guī)定偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的人身、物品、住處和其他有關(guān)的地方進行搜查。但由于搜查扣押過程完全在偵查機關(guān)的掌握之中，缺乏相應(yīng)的司法審查機制，既有的搜查證據(jù)要求也逐漸被淡化，實踐中甚至存在先搜查、后補充搜查證“倒簽”搜查證的情形。而且對于收集到的書證、物證，登記管理制度也不規(guī)范，特別是物證，收集后隨意放入物證柜內(nèi)，導(dǎo)致物證變質(zhì)、變形，或者登記與實物不符，導(dǎo)致喪失證據(jù)價值。由于書證和物證本身具有唯一性、確定性和無再生性，基于查明案件事實真相的需要，這些在取證程序上存在瑕疵的書證和物證基本上沒有被排除。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，吹響了中國刑事司法改革的號角，對于非法取得的物證、書證等實物證據(jù)的采信上改變了傳統(tǒng)的態(tài)度，規(guī)定“物證、書證的取得明顯違反法律規(guī)定，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理的解釋，否則，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！边@就要求廣大公訴人在公訴審查中，必須樹立程序正義理念，認(rèn)識到正當(dāng)程序所具有的權(quán)利保障和權(quán)力規(guī)制功能，充分認(rèn)識到其中所包含的人道、平等、公開、參與等要求，構(gòu)成了“理性、平和、文明、規(guī)范”執(zhí)法觀的實踐支撐。

第三，證據(jù)規(guī)則理性的異化。刑事證據(jù)規(guī)則是一種約束取證、舉證和認(rèn)證等運用證據(jù)查明刑事案件的規(guī)范和準(zhǔn)則。刑事證據(jù)規(guī)則增強了證據(jù)審查的可操作性，另一方面也能約束公訴審查過程中的自由裁量權(quán)，有利于保障人權(quán)。就書面證言的運用來看，規(guī)范證人證言的的證據(jù)規(guī)則在公訴實踐中異化嚴(yán)重。證人證言屬于法定的七類證據(jù)之一，與物證、書證相比，一方面證人證言具有更為直接、生動的再現(xiàn)案情的作用，另一方面由于事實的認(rèn)定只能借助“證人”這一媒介來間接的判斷待證事實，具有一定的主觀性。因此，一般來說，證人所感知到的案件事實是客觀存在的，而證人證言的形成過程又受到證人主觀感受的較大影響，因此證人證言兼具主觀與客觀的雙重屬性。正因為如此，在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則，還是大陸法系的直接言詞原則都要求“證人必須出庭作證”。我國在1996年修訂刑事訴訟法時，立足國情，有針對性的吸收了英美法系當(dāng)事人主義的一些成功作法，引入了證人出庭作證以及一系列配套措施。如《刑事訴訟法》第48條規(guī)定，“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！钡?7條規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實以后，才能作為定案的根據(jù)。”但在公訴實踐中，證人普遍不出庭，僅由偵查機關(guān)制作和提交書面證言，導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人無法對其證言進行交叉詢問，在庭審中，公訴人基本上都是通過宣讀案卷筆錄的方式來出示證人證言的，庭審淪為學(xué)術(shù)界所稱的“以案卷筆錄為中心”[4]的形式，僅僅是對書面證人證言的審查和確認(rèn)程序，導(dǎo)致證人證言的客觀性受到巨大沖擊，也影響了司法機關(guān)的公信力。

三、公訴活動非理性的批判性歸因

對于公訴中存在某些非理性的做法，我們需要追問的是，這些非理性的做法為什么會有存在的空間，并且在某種程度上還被司法實踐變相認(rèn)可，而正式的法律制度為什么又會被規(guī)避？人們的行為并非是盲目的，而總是帶有某種目的性的，如果說正式的法律制度能夠符合人們總體的社會利益的話，那么，這種公訴非理性至少也要符合某些人的利益的。因此，要克服公訴審案中的非理性，我們就需要揭示非理性產(chǎn)生的原因，從而斬斷其產(chǎn)生的根源。筆者認(rèn)為，公訴非理性的根源主要有以下幾點：

第一，傳統(tǒng)“人治”的政治法律文化影響。無論是儒家的“禮治”、“德政”，還是法家所主張的“法治”，在高度中央集權(quán)的封建專制主義統(tǒng)治下，都只不過是治國之術(shù)的一種，它以維護封建等級制度為內(nèi)容，以鞏固封建君主專制統(tǒng)治為目的，都只不過是維護君主統(tǒng)治的一種工具和手段，在根本上都是以維護封建君主的“人治”為目的。這與我們現(xiàn)在所提倡的社會主義法治理念有著根本上的沖突。但是傳統(tǒng)“人治”的政治法律文化影響卻不會在短時間內(nèi)消失，正如法國比較法學(xué)家勒內(nèi)·達維德所指出，“立法者大筆一揮，條文就可以修改或廢止，但法律條文背后的一些根本因素卻不是他能左右的，因為它同一個國家的文明和思想方式密切地聯(lián)系著?！币虼耍瑐鹘y(tǒng)的“人治”政治法律文化在某種程度上，成為法律界內(nèi)外的一種約定俗成和行為選擇，在一個復(fù)雜的重視人情和奉行圈子主義的環(huán)境中，成為公訴權(quán)運行非理性和正式法律制度被規(guī)避的重要文化誘因。

第二，利益最大化機制的扭曲。人是理性的經(jīng)濟人，在作出任何決策時，都會對成本和收益進行權(quán)衡，選擇對自己最佳的方案，在刑事訴訟中的各方主體也是如此。那么作為刑事訴訟參與者之一的公訴人，從公訴審案的非理性中能獲得什么利益呢？筆者認(rèn)為，雖然公訴人作為控方負(fù)有客觀公正的義務(wù)，但由于考核機制及績效評價機制的存在，公訴人在辦理案件中必然會將此考評機制作為重要的考慮因素。為了順利的辦結(jié)案件，偵查機關(guān)收集的證據(jù)被先天的推定具有可采性，很多證據(jù)的真實性和可靠性根本得不到切實的保證，如證人不出庭，傳聞證據(jù)被賦予了證明力，非法書證和物證沒有被依法排除等等。公訴人對勝訴的渴望遠大于對被追訴人的利益的保護。這一切行為都是基于對訴訟效率和自身利益最大化的追求，都與公訴人的職業(yè)生涯緊密相關(guān)。

第三，刑事訴訟構(gòu)造的失衡為公訴非理性的存在提供了條件。刑事訴訟構(gòu)造是指“由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴、辯護、裁判三方的法律地位和相互關(guān)系?！盵5]我國1979年《刑事訴訟法》所確立的是典型的職權(quán)主義訴訟構(gòu)造模式，1997年刑事訴訟法修改后，在形式上引進了對抗式的訴訟模式，但從整體上看，我國的刑事訴訟構(gòu)造仍存在一定程度的失衡，這種失衡也是公訴非理性存在的重要原因。從刑事訴訟的橫向構(gòu)造來看，檢控方與辯護方的力量對比失衡，偵查階段是偵查機關(guān)主導(dǎo)下的一種“行政管理”模式；審查起訴階段，檢察院的審查起訴與不起訴，犯罪嫌疑人和辯護人的意見也缺少有效的表達途徑。在刑事訴訟的縱向結(jié)構(gòu)上，偵查權(quán)過大，比如在刑事強制措施的采用上，偵查機關(guān)除了逮捕之外都擁有完全的決定權(quán)，檢察院由于無法有效監(jiān)督偵查權(quán)，就在實踐中形成了諸多公訴非理性做法，而以案卷筆錄為中心的庭審方式，也無法對公訴非理性進行有效的監(jiān)督，甚至在一定程度上默認(rèn)了這種公訴非理性。

四、公訴活動非理性的克服：構(gòu)建理性的辦案機制

我國公訴活動實踐中所呈現(xiàn)出來的非理性，在一定意義是法治由傳統(tǒng)向現(xiàn)代法治文明過渡的一個必然的伴生現(xiàn)象，在法制還不健全的狀況下，這種非理性在某種程度上起到了補充、修正國家法的作用，從而促進了國家法的實踐運行。但公訴非理性在本質(zhì)上是對法律制度的異化，一方面顯示出制定法與實踐法的反差巨大，刑事法律在實踐面前顯得蒼白無力，另一方面也顯示出公訴人在執(zhí)法理念方面一定程度上存在背離高檢院提出的“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀的現(xiàn)象，公訴人的職業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)倫理仍有待提高。所以對于公訴非理性的負(fù)面作用，我們必須保持高度的清醒，這種非理性在很大程度上消解了正式的法律制度的效力，甚至在一定程度上走向正式制度的對立面，從而產(chǎn)生破壞法治的消極作用。如何克服公訴審案中的非理性，筆者認(rèn)為，必須從觀念上樹立憲法權(quán)威和法律至上的觀念；從制度構(gòu)造上應(yīng)根據(jù)理性的訴訟結(jié)構(gòu)來改良公訴運行機制；從程序性法律制裁的力度上保障程序正義的實現(xiàn)，并克服利益最大化機制的扭曲。

第一，從觀念上，樹立憲法權(quán)威和法律至上的觀念。法治是在一定的社會和文化背景條件下進行的，現(xiàn)在我國正處于人民內(nèi)部矛盾凸顯，犯罪處于高發(fā)時期，公訴部門長期存在案多人少，人案矛盾突出的問題，公訴非理性的存在雖然在一定程度上對于保護社會秩序和打擊犯罪有一定的作用，但在長遠來看不利于正確處理人民內(nèi)部矛盾，也不利于保障人民的基本人權(quán)。因此，在“理性、平和、文明、規(guī)范”的執(zhí)法觀的指導(dǎo)下，我們必須突出法律的理性指引作用來克服實踐中公訴非理性的習(xí)慣做法。社會主義法治是“社會主義國家依法治國的原則和方略，即與人治相對的治國理論、原則、制度和方法?！盵6]在社會主義法治的語境下，法律已經(jīng)不再是一種政府命令，而是一種帶有社會公約性質(zhì)、體同為社會共同信念的規(guī)則。這種規(guī)則是經(jīng)過立法機關(guān)理性過濾的規(guī)則體系，對于保障人權(quán)和規(guī)制公權(quán)力的運行都具有積極的意義。而憲法和法律是否在一個國家生活中處于絕對的權(quán)威地位，也是衡量一個國家是否達到法治標(biāo)準(zhǔn)的重要特征。因此，在公訴審案工作中，要克服公訴非理性的干擾，就必須堅持憲法權(quán)威和法律至上的觀念，在整個刑事訴訟過程中，嚴(yán)格遵守憲法和法律的要求進行，從而將實踐中公訴非理發(fā)揮作用的空間壓縮至最少，直至消失。

第二，從訴訟制度構(gòu)造上，構(gòu)建理性的公訴運行機制。理性的刑事訴訟機制，在橫向構(gòu)造上，控辯雙方應(yīng)處于平等地位，任何對于犯罪嫌疑人、被告人不利的措施都應(yīng)提交給中立的第三方進行裁決；在縱向構(gòu)造上，應(yīng)該是遞進性的，也就是說刑事訴訟必須對上一階段的訴訟活動進行有效的審查，對于上一階段的不合法的行為要及時提出并根據(jù)情況決定是否能夠進入本階段進行訴訟活動。因此，要克服公訴審案中的非理性，就應(yīng)根據(jù)理性的刑事訴訟構(gòu)造改進公訴運行機制，首先在橫向結(jié)構(gòu)上，應(yīng)加大辯護人參與的力度。在公訴和審判階段，應(yīng)確?？剞q雙方地位平等，通過保障辯護人的會見權(quán)、閱卷權(quán)等各項訴訟權(quán)利，為辯護人提供表達意見的合理途徑，無論是對于證據(jù)的收集，還是運用，辯護人都有機會發(fā)表充分的意見，并且這種意見能充分影響到中立的第三方的裁判，從而有效監(jiān)督公訴非理性的慣性。其次，在縱向結(jié)構(gòu)上，應(yīng)根據(jù)理性的刑事訴訟構(gòu)造著力解決刑事訴訟不同階段的相互監(jiān)督問題，在對偵查機關(guān)的監(jiān)督上，應(yīng)將偵查機關(guān)采取強制措施的權(quán)力全部交由檢察院或者法院等第三方來行使，那么檢察院就可以從源頭上有效監(jiān)控偵查行為，從而偵查機關(guān)搜查、發(fā)現(xiàn)證據(jù)的行為就能更好地在法律規(guī)范的空間內(nèi)運行，從而從源頭上斬斷公訴非理性存在的條件；同時應(yīng)對公訴機關(guān)移送案卷筆錄的范圍進行規(guī)范，對于重大案件，在庭審方式上應(yīng)改變以“案卷筆錄為中心”庭審模式，通過規(guī)范庭審方式，可以有效的監(jiān)督公訴行為，從而促使公訴人在審案中樹立理性的審案思維和執(zhí)法觀，切實根據(jù)法律規(guī)定的證據(jù)規(guī)則對公安機關(guān)移送的偵查筆錄進行審查，避免法律規(guī)定在實踐中的異化和變形。

第三，從法律責(zé)任的追究上，建立程序性制裁方式以保障程序正義，并克服利益最大化機制的扭曲。非理性行為在本質(zhì)上是侵犯了犯罪嫌疑人、被告人，以及被害人的權(quán)利，從我國目前的法律規(guī)定來看，這樣的救濟方式主要有兩種方式，一是實體法制裁方式，即公訴非理性行為造成嚴(yán)重后果并構(gòu)成刑事犯罪的，追究其刑事責(zé)任，造成民事侵權(quán)的，追究民事責(zé)任，構(gòu)成行政違法的，追究行政責(zé)任；二是內(nèi)部紀(jì)律制裁方式，即尚未達到犯罪或者承擔(dān)民事、行政責(zé)任的，可以通過內(nèi)部紀(jì)委處分的方式追究其責(zé)任。但這兩種制裁方式往往都是在公訴非理性行為嚴(yán)重侵害了刑事當(dāng)事人權(quán)利的情形下才適用，而對于那些違反程序法但尚未達到實體法或者紀(jì)律制裁的行為則不能奏效。因此，僅僅從實體法或者內(nèi)部紀(jì)律的角度是無法有效克服公訴審案中的非理性行為的，這就需要我們建立一個程序法上的制裁方式，使公訴非理性行為對刑事當(dāng)事人產(chǎn)生的不利影響得以馬上終止?！八^程序性制裁，簡而言之，就是指偵控和審判人員以及訴訟參與人違反法定的程序所必須承擔(dān)的程序上的不利后果?！盵7]與“實體性制裁”措施不同，程序性制裁是通過宣告無效的方式來追究程序性違法者的法律責(zé)任的。與實體性制裁相比，二者存在如下差異：（1）從所針對的違法行為來看，程序性制裁所要懲罰的是偵查人員、檢察人員和法官在刑事訴訟過程中違反法律程序的行為（2）從實體法后果來看，程序性制裁所帶來的是宣告無效的后果，也就是那些受到程序性違法行為之直接影響的證據(jù)、起訴、行為以及羈押命令，不再具有法律效力，也不能產(chǎn)生其預(yù)期的法律后果。（3）從法院在宣告無效方面的裁量空間來看，對于違反訴訟程序的行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為不完善或者瑕疵的嚴(yán)重程度，而不應(yīng)按照等同劃一的方式加以制裁，更不應(yīng)都采取宣告無效這種最為嚴(yán)厲的制裁方式。（4）從適用程序來看，程序性制裁要通過一種獨立的司法審查程序加以實施，這種司法審查程序相對于那種為確定被告人刑事責(zé)任問題而進行的實體性裁判而言，構(gòu)成了一種獨立的程序性裁判。[8]筆者認(rèn)為，程序性制裁方式對于克服公訴非理性行為是十分有效的。一旦犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為刑事證據(jù)的收集和運用不符合法律規(guī)定的規(guī)則，并提出異議時，法庭所要進行的其他訴訟都要中止，并要先進行該證據(jù)合法性異議部分的審理并做出裁決。當(dāng)法庭認(rèn)為有爭議的刑事證據(jù)的收集或者運用沒有按照法律規(guī)定的規(guī)則進行時，就要對該部分的刑事證據(jù)的收集和運用行為宣告無效。因此，這種程序性制裁方式可以直接對公訴人的公訴行為進行有效監(jiān)督，督促公訴人根據(jù)法律規(guī)定對證據(jù)進行理性的審查和運用，防止基于利益的沖動和非理性，從而克服公訴審案中的非理性和利益最大化機制扭曲所帶來的不利影響。

注釋：

[1][美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第454頁。

[2][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第193頁。

[3]卞建林、[加]楊誠主編：《刑事正當(dāng)程序研究》，中國檢察出版社2006年版，第31頁。

[4]陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社2008年版，第109頁。

[5]李心鑒：《刑事訴訟構(gòu)造論》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第7頁。

[6]葛洪義：《法理學(xué)》，中國政治大學(xué)出版社1999年版，第258頁。

[7]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第429頁。

[8]陳瑞華：《程序性制裁制度的法理學(xué)分析》，載《中國法學(xué)》2005年第6期。

*浙江省杭州鐵路運輸檢察院[310016]