未成年人犯罪記錄封存制度的構(gòu)建與檢察監(jiān)督

“未成年人犯罪問題研究”課題組

未成年人犯罪記錄封存，是指司法機(jī)關(guān)在對符合條件的涉罪未成年人作出刑事處罰后，決定將其犯罪記錄內(nèi)部封存而不納入相關(guān)個人檔案，且非經(jīng)批準(zhǔn)不得對外披露的工作制度。雖然我國未成年人保護(hù)法第57條第3款明確規(guī)定“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視”，新修訂的我國《刑事訴訟法》第275條增加了關(guān)于未成年人犯罪封存的規(guī)定，然而，在長期的司法實踐中，由于未成年人的犯罪前科記錄不受限制地公開在其相關(guān)個人檔案內(nèi)，導(dǎo)致上述法律規(guī)定難以落到實處，需要從具體工作制度上加以落實。

一、構(gòu)建未成年人犯罪記錄封存制度的現(xiàn)實價值

當(dāng)前形勢下，建立健全未成年人犯罪記錄封存制度，無論在司法實踐還是社會現(xiàn)實層面，都具有積極的意義和價值。首先，從未成年人犯罪的現(xiàn)狀來看，建立健全未成年人犯罪記錄封存制度具有迫切性。目前未成年人犯罪問題之所以突出，很大程度上體現(xiàn)在未成年人再犯率較高。從表1數(shù)據(jù)可以看出，與提起公訴的涉罪未成年人逐年遞減形成鮮明對比的是再犯人數(shù)居高不下，而且再犯率還出現(xiàn)了較大幅度的攀升。有的未成年人兩次犯罪之間相隔時間很短，有的甚至在緩刑考察期內(nèi)再度實施犯罪。造成這種狀況的主客觀原因錯綜復(fù)雜，但不能忽視“犯罪標(biāo)簽”對于一些曾經(jīng)誤入歧途的未成年人所產(chǎn)生的嚴(yán)重影響。曾有涉罪未成年人無奈地表示，正是因為有了前科劣跡，自己在學(xué)校受人歧視，退學(xué)后外出找工作又時常遭到冷遇，于是便自認(rèn)為已無藥可救，也不可能再被社會所接納，進(jìn)而喪失信心，自甘墮落，結(jié)果再度走上違法犯罪道路。如果能夠限制這種“犯罪標(biāo)簽”的公開，則意味著賦予了那些愿意真誠悔罪、洗心革面的涉罪未成年人“重生”的希望，利于激勵其知恥而后勇，不致繼續(xù)深陷“犯罪泥潭”。其次，從未成年人的身心特點來看，建立健全未成年人犯罪記錄封存制度具有合理性。一方面，未成年人處于身心成長發(fā)育階段，其分辨是非、自我控制的能力相對薄弱，往往不能正確判斷所作所為的性質(zhì)和后果，實踐中大部分未成年人的初次犯罪確屬偶然，有的出于主觀上一時好奇或者一念之差而錯誤地嘗試了犯罪，有的則由于家庭破裂或者缺乏關(guān)愛等客觀因素而不慎失足。另一方面，未成年人又具有較強(qiáng)的可塑性，減少違法犯罪意識形成的潛力也較大，即使沾染了“污點”，只要通過及時挽救和正確引導(dǎo)，仍有可能促使其改過自新。因此，教育和挽救涉罪未成年人，促使其回歸社會、適應(yīng)社會，不能僅僅靠一些“說教式”的思想灌輸和被動的監(jiān)督防范，更要創(chuàng)造犯罪記錄封存、不適用累犯制度等機(jī)制、制度方面的有利條件，真正幫助涉罪未成年人擺脫陰影、忘卻過去，從根本上防止再次犯罪的發(fā)生。1最后，建立健全未成年人犯罪記錄封存制度是加強(qiáng)社會管理的需要。犯罪學(xué)研究表明，違法犯罪者的年齡越小，其再次犯罪的危險性就越大。從社會層面檢討，造成這種狀況的重要原因是涉罪未成年人意圖回歸社會的初衷與社會實際接納程度有限之間的突出矛盾。那些曾經(jīng)誤入歧途的未成年人在重新面對社會后，迫切需要解決復(fù)學(xué)、就業(yè)等一系列現(xiàn)實問題，而要消除其受到歧視和不公正待遇的壓力，除了個人、家庭和學(xué)校等因素外，整個社會的包容與關(guān)愛不可或缺，倘若一味排斥或者聽之任之，則可能導(dǎo)致涉罪未成年人“一失足成千古恨”，進(jìn)而成為慣犯、累犯，對社會穩(wěn)定與治安狀況造成更大的負(fù)面影響。因此，就社會管理角度而言，有必要進(jìn)一步探索處理未成年人犯罪前科問題的更加寬緩而又科學(xué)的政策和制度，賦予其與同齡人同等的應(yīng)有權(quán)利保障，使之不再過度承受壓力并順利重返和融入社會，切實體現(xiàn)對這一特殊群體的特殊保護(hù)。

表1：本市某基層檢察院2009-2011年辦理未成年人犯罪案件情況

二、檢察機(jī)關(guān)試點未成年人犯罪記錄封存工作評析

2008年12月，中央政法委員會在《關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革若干問題的意見》中，提出了“未成年人輕罪記錄消滅制度”?？傮w而言，近年來檢察機(jī)關(guān)開展未成年人犯罪記錄封存試點工作固然取得了較為顯著的成效，但也應(yīng)當(dāng)看到，在制度構(gòu)建、程序設(shè)計等具體環(huán)節(jié)上，仍然存在著一些不同認(rèn)識和爭議問題。關(guān)于上海檢察機(jī)關(guān)在試點過程中，對作相對不起訴處理的未成年人犯罪檔案的封存，稱為“刑事污點限制公開制度”；有的試點單位由于將未成年人違法記錄也納入了封存的范疇，因而稱之為“違法犯罪記錄消滅制度”。隨著新刑事訴訟法的公布，目前理論和實務(wù)界更為普遍地采用了刑訴法中“未成年人犯罪記錄封存制度”的表述。但此項制度的名稱，需要按照刑訴法的規(guī)定統(tǒng)一規(guī)范。

在試點階段，有的單位將適用犯罪記錄封存制度的“輕罪”范圍，限定在宣告刑3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處附加刑或者免予刑事處罰的未成年人犯罪案件，而新刑訴法則提出應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存的范圍為“被判處5年有期徒刑以下刑罰”；有的單位僅將檢察機(jī)關(guān)所作相對不起訴的記錄予以封存，而有的則將同樣具有“標(biāo)簽”消極作用的違法記錄一并封存。需要指出的是，針對涉罪未成年人所作的相對不起訴決定、行政處罰決定等，雖然并非有罪的刑事判決，但根據(jù)我國現(xiàn)階段的特殊國情和社會現(xiàn)狀，我們認(rèn)為確有必要將相對不起訴的記錄以及勞動教養(yǎng)、治安拘留等相當(dāng)于國外“輕罪”的行政處罰記錄，與刑事立法上的“輕罪”判決記錄一并予以封存。

結(jié)合近年來試點工作的經(jīng)驗，未成年人犯罪記錄封存的決定程序存在兩種選擇：一是有權(quán)機(jī)關(guān)依職權(quán)啟動，并在審查后決定封存，即依職權(quán)封存；二是有權(quán)機(jī)關(guān)依申請人的申請，啟動審查程序并決定封存，即依申請封存。在試點工作中，司法實務(wù)部門幾乎全部采用了上述第二種做法，即依申請封存的程序，但從新刑訴法的規(guī)定來看，更應(yīng)采取依職權(quán)封存的模式，即對符合法定條件的涉罪未成年人刑事記錄，均是“應(yīng)當(dāng)”啟動封存程序，而且并不要求設(shè)置當(dāng)事人申請的程序。此外，對于未成年人犯罪記錄封存的審批各地也不盡相同，有的由檢察機(jī)關(guān)自行審批決定，較為普遍的做法是由審查委員會審批決定，即由檢察機(jī)關(guān)會同相關(guān)職能部門以及社區(qū)、學(xué)校共同組成審查委員會，決定并宣告對未成年人犯罪記錄的封存。

由于存在司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行查詢的例外情況，因此未成年人犯罪記錄封存的效果具有相對性，即在有關(guān)個人檔案中據(jù)實記載犯罪前科，并通過設(shè)置查詢程序和權(quán)限予以封存，而不是完全意義上的銷毀和消滅。同時，犯罪記錄檔案本身可分為紙質(zhì)檔案和電子檔案，其封存模式也不盡相同。紙質(zhì)檔案的封存比較明確，主要是將未成年人的犯罪記錄單獨保存，未經(jīng)審批不得隨意公開、明示；電子檔案的封存則通過在計算機(jī)查詢系統(tǒng)中專門標(biāo)注、設(shè)置查詢權(quán)限等形式實施。相對而言，電子檔案的封存面臨一些“瓶頸”，如公安機(jī)關(guān)的戶籍及前科記錄管理涉及違法犯罪人員查詢系統(tǒng)、案（事）件系統(tǒng)、網(wǎng)上辦案系統(tǒng)、綜合查詢系統(tǒng)、公安檔案查詢系統(tǒng)等一系列內(nèi)容，實現(xiàn)犯罪記錄的封存，要求對上述多個查詢系統(tǒng)一并作程序修改，這在實踐中尚存在一定的技術(shù)障礙。

三、進(jìn)一步完善未成年人犯罪記錄封存制度的若干思考

根據(jù)法治發(fā)展的客觀需要，結(jié)合近年來試點工作的經(jīng)驗及檢察機(jī)關(guān)的職能特點，筆者認(rèn)為，對于未成年人犯罪記錄封存制度的進(jìn)一步完善，應(yīng)當(dāng)著重從以下三方面入手。

（一）未成年人犯罪記錄封存的法律依據(jù)

除了《刑事訴訟法》之外，是否還有支持檢察機(jī)關(guān)構(gòu)建未成年人犯罪記錄封存制度的相應(yīng)法律依據(jù)？對此，筆者持肯定態(tài)度，其依據(jù)是《刑法修正案（八）》增設(shè)的關(guān)于免除特定未成年人前科報告義務(wù)之規(guī)定。2因為對于實體性的免除前科報告義務(wù)而言，未成年人犯罪記錄封存制度屬于程序性的配套措施，彼此之間具有密切的關(guān)聯(lián)性，前者是后者所要達(dá)到之目的，后者則是前者的方法和保障。事實上，新刑訴法的設(shè)想正是體現(xiàn)了這種與實體法之間的配套性和協(xié)調(diào)性，如同樣規(guī)定了“犯罪時不滿18周歲”、“被判處5年有期徒刑以下刑罰”的要件。從這個角度理解，未成年人犯罪記錄封存制度的建立，都必須以刑法關(guān)于免除前科報告義務(wù)和新刑訴法關(guān)于犯罪記錄封存的規(guī)定為根據(jù)。目前檢察機(jī)關(guān)探索與實踐未成年人犯罪記錄封存制度，應(yīng)當(dāng)考慮并且依托上述法律依據(jù)，以體現(xiàn)制度的規(guī)范性和權(quán)威性。

（二）未成年人犯罪記錄封存的啟動程序

關(guān)于未成年人犯罪記錄封存程序的啟動，我們傾向于采納依職權(quán)啟動未成年人犯罪記錄的封存程序，主要基于以下考慮。其一，新刑訴法以及《刑法修正案（八）》關(guān)于免除未成年人前科報告義務(wù)的規(guī)定，必然要求司法機(jī)關(guān)和有關(guān)部門對未成年人犯罪記錄予以事先封存。新刑訴法體現(xiàn)了法治發(fā)展的方向和立法者的意圖，對于司法實踐中未成年人犯罪記錄封存程序的設(shè)計和運(yùn)行，具有指導(dǎo)價值。其二，雖然刑事實體法和程序法的修訂對于適用免除前科報告義務(wù)和犯罪記錄封存制度的未成年人，均表述為“被判處5年有期徒刑以下刑罰”，但根據(jù)“舉重以明輕”的原則，作相對不起訴處理的未成年犯罪嫌疑人，其因犯罪情節(jié)輕微而不需要判處刑罰或者免除刑罰，相對于“被判處5年有期徒刑以下刑罰”的同類主體而言，其社會危害性和刑罰必要性都明顯較小，既然被判處實刑的未成年人亦應(yīng)當(dāng)封存其犯罪記錄，那么對于適用相對不起訴者犯罪記錄的封存就更加理所應(yīng)當(dāng)。由此可見，檢察機(jī)關(guān)對未成年人犯罪記錄的封存是應(yīng)當(dāng)和必須履行的職責(zé)，所以必然要求由司法機(jī)關(guān)直接依職權(quán)啟動封存程序，而沒有必要設(shè)置被不起訴人及其法定代理人申請的程序。此外，新刑訴法規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”封存，所以在試點工作中其后續(xù)的征求被害人意見、考察、核準(zhǔn)程序，包括心理測試和社會調(diào)查工作，也都應(yīng)當(dāng)予以改革。

（三）未成年人犯罪記錄封存的決定模式

關(guān)于如何決定對未成年人犯罪記錄的封存，筆者主張采取檢察機(jī)關(guān)自行決定的模式。首先，如前所述，《刑法修正案（八）》增加規(guī)定免除未成年人前科報告義務(wù)后，檢察機(jī)關(guān)對未成年人犯罪記錄的封存，不應(yīng)作為是否決定行使的一項權(quán)力，而是必須履行的職責(zé)和義務(wù)，在具體適用上，只要符合“犯罪時不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰”的實體要件，就應(yīng)當(dāng)一律封存其犯罪記錄，不需要經(jīng)過申請、考察、審查等程序，故審查委員會的審查已沒有必要；其次，新刑訴法關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的規(guī)定，在性質(zhì)上屬于刑事司法制度，理應(yīng)由司法機(jī)關(guān)決定適用，司法機(jī)關(guān)以外的相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定及司法機(jī)關(guān)的決定具體執(zhí)行，并且可以就執(zhí)行中的問題與司法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)溝通，但由其直接介入司法決定程序并不合適；最后，從司法成本及工作效率來看，檢察機(jī)關(guān)直接決定未成年人犯罪記錄的封存，較審查委員會共同決定更為便捷與高效。當(dāng)然，對于未成年人犯罪記錄封存的決定和執(zhí)行，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真接受政法委宏觀上的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，但這不應(yīng)影響個案處理的相對獨立性。

四、未成年人犯罪記錄封存制度執(zhí)行的檢察監(jiān)督

（一）未成年人犯罪記錄封存檢察監(jiān)督的必要性

人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其行使的法律監(jiān)督職能，是指運(yùn)用國家權(quán)力，依照法定程序，檢查、督促和糾正法律實施過程中嚴(yán)重違法的情況，以維護(hù)國家法制的統(tǒng)一和法律正確實施的一項專門工作。3這種法律監(jiān)督主要涵蓋司法監(jiān)督與法紀(jì)監(jiān)督兩個方面；而司法監(jiān)督則包括了依法對觸犯刑律的犯罪分子的追訴和對有關(guān)司法機(jī)關(guān)在訴訟過程中適用刑事法律是否正確、合法實行的監(jiān)督。4因此，檢察機(jī)關(guān)不僅代表國家出庭支持公訴，依法追究和懲罰犯罪分子，而且對司法機(jī)關(guān)開展的立案、偵查、審判、執(zhí)行等訴訟活動實行全面、有力的監(jiān)督。從性質(zhì)上講，未成年人前科報告義務(wù)的免除和犯罪記錄的封存，都屬于刑事司法制度的范疇，前者是實體性要求，后者是程序性保障，兩者都伴隨著檢察機(jī)關(guān)作出的相對不起訴決定或者法院作出的刑事判決而產(chǎn)生，都屬于刑事訴訟執(zhí)行環(huán)節(jié)的重要內(nèi)容。對于未成年人犯罪記錄的封存，檢察機(jī)關(guān)既有自身執(zhí)行制度的法定義務(wù)，解決好“應(yīng)該怎么做”的問題，也有監(jiān)督其他職能部門執(zhí)行制度的法定權(quán)限，落實好“做得怎么樣”的問題。

與此同時，建立健全未成年人犯罪記錄封存制度的根本目的在于幫助失足的未成年人順利就學(xué)和就業(yè)，重新回歸社會，防止其再度走上犯罪道路。這不僅涉及司法機(jī)關(guān)的職能履行，更需要各種社會力量的關(guān)注和社會資源的投入，因此與社會管理層面的工作是密切相關(guān)的，而創(chuàng)新和完善社會管理機(jī)制，正是檢察機(jī)關(guān)深入推進(jìn)“三項重點工作”的重要任務(wù)之一。由此可見，加強(qiáng)對未成年人犯罪記錄封存制度的檢察監(jiān)督，是檢察機(jī)關(guān)履行刑事訴訟監(jiān)督職能、促進(jìn)社會管理創(chuàng)新發(fā)展的客觀需要，具有法律與社會的雙重屬性。

（二）未成年人犯罪記錄封存檢察監(jiān)督的主要內(nèi)容

未成年人犯罪記錄封存的檢察監(jiān)督，其主要內(nèi)容可以從適用法律和執(zhí)行制度兩個環(huán)節(jié)予以設(shè)定，前者是基礎(chǔ)，后者是保障，都關(guān)系到制度運(yùn)行的規(guī)范化問題。

第一，法律適用環(huán)節(jié)的合法性監(jiān)督。法律適用是否正確，既是檢察機(jī)關(guān)刑事訴訟監(jiān)督的重要內(nèi)容之一，也是未成年人犯罪記錄封存制度啟動與否的先決條件。對于法院因判處5年有期徒刑以下刑罰而決定封存未成年人犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)針對法院作出的刑事判決，重點審查被告人的主體身份是否屬于未成年人、判處5年有期徒刑以下刑罰是否符合刑法規(guī)定的量刑標(biāo)準(zhǔn)，以監(jiān)督未成年人犯罪記錄封存的適用是否具備法定的實體要件。當(dāng)然，法律監(jiān)督者自身權(quán)力的行使同樣必須受到監(jiān)督。鑒于上下級檢察機(jī)關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，對于下級檢察機(jī)關(guān)因作相對不起訴處理而決定封存未成年人犯罪記錄的，上級檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)針對不起訴決定，審查涉及犯罪記錄封存實體要件的主體年齡、犯罪情節(jié)等相關(guān)內(nèi)容。上級檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查，認(rèn)為下級檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定確有錯誤，應(yīng)當(dāng)在撤銷不起訴決定并交由下級檢察機(jī)關(guān)提起公訴的同時，要求下級檢察機(jī)關(guān)撤銷對未成年人犯罪記錄的封存決定。

第二，制度執(zhí)行環(huán)節(jié)的規(guī)范性監(jiān)督。司法機(jī)關(guān)作出案件處理結(jié)果并決定封存未成年人犯罪記錄后，包括決定機(jī)關(guān)在內(nèi)的諸多職能部門和單位，如公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、教育部門（學(xué)校）、用人單位、街道及社區(qū)基層組織等，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起依法執(zhí)行封存決定的義務(wù)，這些義務(wù)履行的規(guī)范性離不開檢察監(jiān)督。具體涉及兩個方面：一是對有關(guān)職能部門犯罪記錄封存、管理的規(guī)范性進(jìn)行監(jiān)督，包括是否依照司法機(jī)關(guān)的決定，及時封存了相關(guān)案卷、檔案等材料，是否制定了專人保管、分類管理的工作制度，是否落實了相應(yīng)的保密措施等；二是對特殊情況下查詢和公開刑事記錄的規(guī)范性進(jìn)行監(jiān)督，包括查詢的主體和事項是否符合法律規(guī)定且具有必要性，相關(guān)職能部門和單位是否嚴(yán)格履行了制度規(guī)定和審查程序，其批準(zhǔn)公開的犯罪記錄內(nèi)容和范圍是否符合限制性要求，是否告知查詢單位不得擅自公開查詢內(nèi)容的保密義務(wù)等。

（三）未成年人犯罪記錄封存檢察監(jiān)督的運(yùn)行模式

新刑訴法正式確立了未成年人犯罪記錄封存的法律制度，檢察機(jī)關(guān)對這項制度執(zhí)行情況的監(jiān)督，完全能夠納入法律監(jiān)督職能中刑事執(zhí)行監(jiān)督的范疇。無論是基于檢察機(jī)關(guān)的相對不起訴決定，還是以法院刑事判決為根據(jù)而需要封存未成年人犯罪記錄的情形，不僅都可以依法履行監(jiān)督職能，而且監(jiān)督的手段也比較豐富。一方面，檢察機(jī)關(guān)可以通過檢察建議的方式，對執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度的情況進(jìn)行監(jiān)督，尤其要重視發(fā)現(xiàn)制度執(zhí)行不規(guī)范、不到位的一類問題，有針對性地制發(fā)檢察建議，督促、幫助執(zhí)行單位制定整改措施、健全工作制度，必要時還可以由檢察機(jī)關(guān)牽頭，組織相關(guān)職能部門召開聯(lián)席會議，就制度執(zhí)行中的重大事項、爭議問題形成合意，達(dá)成共識，確保未成年人犯罪記錄封存工作取得實效，為進(jìn)一步推動此項工作的規(guī)范化、制度化建設(shè)積累有價值的實踐經(jīng)驗。另一方面，除了制發(fā)檢察建議外，檢察機(jī)關(guān)還可以運(yùn)用糾正違法，甚至追究刑事責(zé)任等手段。例如，國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行未成年人犯罪記錄封存制度過程中，濫用職權(quán)或者玩忽職守，對應(yīng)當(dāng)封存的犯罪記錄不予封存，并且因違法公開未成年人犯罪記錄而造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案偵查，追究其刑事責(zé)任。

需要指出的是，對于已封存未成年人犯罪記錄的查詢和公開的情況，檢察機(jī)關(guān)同樣有必要履行監(jiān)督職能。執(zhí)行單位決定公開犯罪記錄后，應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)將具體的查詢內(nèi)容及審批情況，報送檢察機(jī)關(guān)備案。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)當(dāng)公開而予以公開的情形，應(yīng)及時書面通知執(zhí)行部門糾正，執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)立即要求查詢單位返還犯罪記錄材料，并告知保密義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任，同時將糾正及告知情況向檢察機(jī)關(guān)書面回復(fù)。

注：

1參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第514頁。

2根據(jù)《刑法修正案（八）》對刑法第100條第2款所作的修訂，犯罪時不滿18周歲被判處5年有期徒刑以下刑罰的未成年人，免除該條第1款關(guān)于在入伍、就業(yè)時的前科報告義務(wù)。

3參見孫謙主編：《中國檢察制度論綱》，人民出版社2004年版，第56頁。

4參見王桂五主編：《中華人民共和國檢察制度研究》，中國檢察出版社2008年版，第160頁。