刑法中的責(zé)任原則兼與張明楷教授商榷

馮 軍

在我國(guó)目前仍然非常流行的四要件犯罪論體系中，最嚴(yán)重的問(wèn)題之一，就是沒(méi)有貫徹責(zé)任原則，缺乏系統(tǒng)的責(zé)任理論。中國(guó)刑法學(xué)者必須認(rèn)真回答決定犯罪成立與否和刑罰輕重的“責(zé)任”到底是什么這個(gè)根本問(wèn)題，否則，中國(guó)刑法學(xué)就可能總是在自然主義的泥沼中不能自拔。張明楷教授發(fā)表在《法學(xué)研究》2010年第5期上的“責(zé)任主義與量刑原理──以點(diǎn)的理論為中心”一文，對(duì)責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系進(jìn)行了有益的探討，令我受益頗多，也啟發(fā)我產(chǎn)生了某些不同的看法。為了深入地理解刑法中的責(zé)任原則，本文首先闡述責(zé)任觀念的演變，然后探討責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系，最后說(shuō)明責(zé)任原則的貫徹。

一、責(zé)任觀念的演變

“責(zé)任原則”一詞，是兩個(gè)相應(yīng)德文詞的翻譯，一個(gè)是“Schuldprinzip”，另一個(gè)是“Schuldgrundsatz”，有人將它們譯為“責(zé)任主義”，〔1〕參見(jiàn)張明楷:“責(zé)任主義與量刑原理──以點(diǎn)的理論為中心”，《法學(xué)研究》2010年第5期。也有人譯為“責(zé)任原理”，〔2〕德國(guó)刑法學(xué)家阿圖爾·考夫曼所著Das Schuldprinzip，Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung一書(shū)，日本刑法學(xué)家甲斐克則譯為《責(zé)任原理──刑法的·法哲學(xué)的研究》(參見(jiàn)(日)甲斐克則譯:《責(zé)任原理──刑法的·法哲學(xué)的研究》，九州大學(xué)出版會(huì)2000年版)。還有人譯為“罪責(zé)原則”?！?〕德國(guó)刑法學(xué)家根特·雅科布斯所著Das Schuldprinzip一文，臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)家許玉秀譯為《罪責(zé)原則》(參見(jiàn)許玉秀譯:“罪責(zé)原則”，《刑事法雜志》第40卷第2期)。根據(jù)三階層的犯罪理論，犯罪的成立必須具備構(gòu)成要件符合性、違法性和責(zé)任。如果某一行為僅僅具備構(gòu)成要件符合性和違法性，而不具備責(zé)任，那么，該行為就不成立犯罪，對(duì)實(shí)施了該行為的人就只能進(jìn)行保安處分;惟有某一行為不僅具備構(gòu)成要件符合性和違法性，而且具備責(zé)任，該行為才成立犯罪，才能對(duì)實(shí)施了該行為的人科處刑罰。刑罰本身是對(duì)犯罪人的財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)甚至生命權(quán)等權(quán)利的限制或者剝奪，但是，國(guó)家的刑罰不同于私刑，刑罰表達(dá)的是對(duì)犯罪的否定、對(duì)犯罪人的譴責(zé)。對(duì)犯罪人的譴責(zé)，必須以犯罪人對(duì)其犯罪行為負(fù)有責(zé)任為根據(jù)。只有能夠把行為人實(shí)施的符合構(gòu)成要件的違法的行為作為應(yīng)受譴責(zé)的東西而歸屬于行為人，才能說(shuō)行為人具有責(zé)任，才能夠用刑罰處罰行為人。如果即使行為人處在某種無(wú)法克服的災(zāi)難之中，不得已實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為，也要用刑罰處罰他，那么，就違反了責(zé)任原則。沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有犯罪，沒(méi)有責(zé)任就沒(méi)有刑罰(nulla poena sine culpa)，認(rèn)定犯罪和判處刑罰都應(yīng)當(dāng)以行為人的行為中所體現(xiàn)的可譴責(zé)性的有無(wú)及其程度為根據(jù)，這是責(zé)任原則在刑法學(xué)中的基本含義?！柏?zé)任刑法的基本原則在今天得到普遍承認(rèn)?！薄?〕Arthur Kaufmann，Das Schuldprinzip，Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersuchung，S.15.德國(guó)聯(lián)邦法院在1952年3月18日的判決中指出:“刑罰以責(zé)任為前提。責(zé)任是可譴責(zé)性。通過(guò)責(zé)任的無(wú)價(jià)值判斷，就是在譴責(zé)行為人，譴責(zé)他沒(méi)有按照法律去行動(dòng)，譴責(zé)他決定贊成不法，盡管他本來(lái)能夠按照法律去行動(dòng)，盡管他本來(lái)能夠作出贊成法的決定?！薄?〕BGHSt 2，194.原文為:Strafe setzt Schuld voraus.Schuld ist Vorwerfbarkeit.Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem T?ter vorgeworfen，daβ er sich nicht rechtm?βig verhalten，daβ er sich für das Unrecht entschieden hat，obwohl er sich rechtm?βig verhalten，sich für das Recht h?tte entscheiden k?nnen。聯(lián)邦德國(guó)憲法法院還把責(zé)任原則視為憲法原理，它在1966年10月25日的判決中指出:“對(duì)刑法上的不法行為的刑罰以及其他不法行為的類似刑罰的制裁等一切刑罰均以存在責(zé)任為前提的原則，具有憲法的價(jià)值。”〔6〕轉(zhuǎn)引自張明楷:《外國(guó)刑法綱要(第二版)》，清華大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)37?，F(xiàn)代德日刑法中責(zé)任理論的建立，是以責(zé)任原則為基礎(chǔ)的。

但是，并非每一種社會(huì)狀態(tài)中都存在責(zé)任原則。人類關(guān)于責(zé)任的觀念，是隨著人類自身的成長(zhǎng)而變化的?！拔覀兘裉炻?tīng)起來(lái)覺(jué)得是理所當(dāng)然的話語(yǔ)，罪責(zé)是犯罪的概念特征，無(wú)罪責(zé)即無(wú)刑罰，是一個(gè)很長(zhǎng)的且目前仍然沒(méi)有結(jié)束的發(fā)展的結(jié)果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責(zé)特征于自身的;罪責(zé)學(xué)說(shuō)的發(fā)展是衡量刑法進(jìn)步的晴雨表。”〔7〕(德)弗蘭茨·馮·李斯特:《德國(guó)刑法教科書(shū)》，埃貝哈德·施密特修訂，徐久生譯，法律出版社2000年版，頁(yè)266。徐久生先生將書(shū)中的德文“Schuld”一詞譯為“罪責(zé)”，我遵循慣例，譯為“責(zé)任”。不考慮這種發(fā)展的細(xì)節(jié)，作為總的趨勢(shì)，可以看出責(zé)任觀念經(jīng)歷了先從結(jié)果責(zé)任論到心理責(zé)任論、后從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論、再?gòu)囊?guī)范責(zé)任論到功能責(zé)任論的變化過(guò)程。

(一)結(jié)果責(zé)任論

結(jié)果責(zé)任論是最早的一種責(zé)任觀念，它重視行為所造成的危害結(jié)果，不問(wèn)行為人主觀上的認(rèn)識(shí)和意愿如何，更不問(wèn)行為人在主觀上是否值得譴責(zé)，都要追究行為人的刑事責(zé)任。例如，一個(gè)人把劍掛在墻上，另一人把它碰了下來(lái)，因而造成傷害，則掛劍人應(yīng)對(duì)傷害負(fù)責(zé)，因?yàn)檫@是他的行為結(jié)果的一部分。在十七世紀(jì)以前的法律中，廣泛地存在著不要求主觀過(guò)錯(cuò)的“絕對(duì)責(zé)任”。〔8〕參見(jiàn)儲(chǔ)槐植:《美國(guó)刑法(第二版)》，北京大學(xué)出版社1996年版，頁(yè)82?！胺溉说呢?zé)任是經(jīng)歷過(guò)種種變化的。在最初，既不分別行為的結(jié)果和偶然現(xiàn)象，也不問(wèn)犯人對(duì)于犯罪事實(shí)有無(wú)認(rèn)識(shí)，只知按行為及行為后繼起的現(xiàn)象來(lái)衡量犯人的責(zé)任。并且不論精神正常與否和年齡大小。因而形成了所謂結(jié)果責(zé)任時(shí)代。”〔9〕蔡樞衡:《中國(guó)刑法史》，廣西人民出版社1983年版，頁(yè)186。

結(jié)果責(zé)任還有兩種變化形式，一種是團(tuán)體責(zé)任，是指只要行為人屬于某一團(tuán)體，該團(tuán)體中的其他成員都要因?yàn)樾袨槿藢?shí)施的犯罪而承擔(dān)刑事責(zé)任。李悝所著的《法經(jīng)》就規(guī)定:“越城者，一人則誅;自十人以上則夷其鄉(xiāng)及族?！边@種連坐、緣坐制度，就是團(tuán)體責(zé)任觀念的產(chǎn)物;另一種是物體責(zé)任，即讓動(dòng)物、植物、自然現(xiàn)象和尸體等也承擔(dān)刑事責(zé)任。例如，在古希伯來(lái)，撞死了人的牛要被用石頭打死，并不得食其肉;在古代日本，有位帝王去法勝寺，被大雨所阻，于是大怒，下令“囚雨”，命令以器皿盛雨下獄;西歐封建社會(huì)初期的日耳曼法律規(guī)定，犯罪人已經(jīng)死亡的，可以將其尸體抬到法庭起訴、審判并處以刑罰;直到清朝初年，還將景山上據(jù)說(shuō)是明朝崇禎皇帝在其上自縊身亡的那棵老槐樹(shù)定為“罪槐”，并加上鐐銬，盡管崇禎皇帝魂在何方至今還是“悲啼不知處”。

雖然我國(guó)封建社會(huì)的法律也有關(guān)于故意與過(guò)失的規(guī)定，但是，它強(qiáng)調(diào)的是區(qū)分故意與過(guò)失，要對(duì)故意與過(guò)失進(jìn)行輕重不同的處罰，而不是把故意與過(guò)失作為責(zé)任的不可缺少的要素，刑罰并不以故意或者過(guò)失為必要條件。例如，《唐律·斗訟律》規(guī)定:“諸過(guò)失殺傷人者，各依其狀，以贖論?！弊⒃?“謂耳目所不及，思慮所不到，共舉重物力所不制，若乘高履危跌足，及因擊禽獸以致殺傷之類，皆是?！薄帮@然，這里對(duì)過(guò)失的解釋，只是指犯罪人在主觀上沒(méi)有給他人造成損害的目的或意圖，但實(shí)際上包括了意外事件。所以，事實(shí)上仍然存在著客觀歸罪的現(xiàn)象，刑事責(zé)任仍然是一種客觀責(zé)任?！薄?0〕張明楷:《刑事責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，頁(yè)9。

結(jié)果責(zé)任并不意味著某一結(jié)果總要有一個(gè)人負(fù)責(zé)，也不意味著某一結(jié)果與對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)的人沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，它僅僅意味著即使某人不是某一結(jié)果的創(chuàng)造者和實(shí)現(xiàn)者，也要把該結(jié)果歸屬于他，讓他承擔(dān)起對(duì)該結(jié)果的責(zé)任，通過(guò)這種方式，使被該結(jié)果所擾亂的社會(huì)秩序恢復(fù)平靜，盡管這種被恢復(fù)的社會(huì)秩序可能是對(duì)現(xiàn)代文明的嘲弄。《名公書(shū)判清明集(下)》中記載了明代的一個(gè)判決:兒子狀告父親強(qiáng)奸自己的妻子，法官不去查明強(qiáng)奸犯罪是否發(fā)生，就判決打兒子一百杖、兒媳六十杖，采取這種方式來(lái)解決父親與兒子和兒媳之間所產(chǎn)生的沖突，理由是:“父有不慈，子不可以不孝。黃十為黃乙之子，縱使果有新臺(tái)之事，在黃十亦只當(dāng)為父隱惡，遣逐其妻足矣，豈可播揚(yáng)于外，況事屬曖昧乎!”〔11〕中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校:《名公書(shū)判清明集(下)》，中華書(shū)局1987年版，頁(yè)388。在這一事例中，具體結(jié)果的真實(shí)性已經(jīng)不重要，重要的僅僅是宋朝人認(rèn)為兒子竟然狀告老子這一不可饒恕的“亂倫”。

結(jié)果責(zé)任論的產(chǎn)生和存續(xù)具有種種原因，但是，一個(gè)重要的原因是人類還處于愚昧?xí)r期，人類因?yàn)樽约旱臒o(wú)知，而把人當(dāng)作物來(lái)對(duì)待。由于人類還沒(méi)有認(rèn)識(shí)到自身的力量，就習(xí)慣于依靠魔法維持秩序。在發(fā)生了危害結(jié)果時(shí)，人們不能自己查明危害結(jié)果的原因，只好進(jìn)行神明裁判。在《漢謨拉比法典》中規(guī)定:如果有人對(duì)丈夫告發(fā)其妻子失節(jié)，那么，妻子就應(yīng)該跳進(jìn)河中接受河水的考驗(yàn)，以是否被河水淹死來(lái)證明妻子的有罪或者無(wú)罪?！?2〕參見(jiàn)何勤華、夏菲主編:《西方刑法史》，北京大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)42。直到18世紀(jì)中葉，隨著魔法統(tǒng)治的結(jié)束，才逐漸消除結(jié)果責(zé)任論。

當(dāng)然，即使在當(dāng)今社會(huì)中，特別是涉及政治生活時(shí)，為了防止在公共危險(xiǎn)事件爆發(fā)時(shí)所滋生的不滿情緒高漲到政權(quán)不能控制的程度，往往會(huì)采用結(jié)果責(zé)任，讓某一即使不能避免該事件發(fā)生的人成為替罪羔羊。這種情形，正如人們?cè)诠叛b片中經(jīng)?？吹降膱?chǎng)景:皇帝的愛(ài)妃身患絕癥，皇帝痛苦并且威嚴(yán)地對(duì)給愛(ài)妃治病的御醫(yī)說(shuō):“你必須治好她，否則，砍你的頭!”只要是皇帝需要的結(jié)果，御醫(yī)就必須實(shí)現(xiàn)，否則，必須以死謝罪，因?yàn)橛t(yī)的命由皇帝掌握著。在這種人治的世界構(gòu)造中，一個(gè)不能自己主宰自己的人，就總是不得不屈服于說(shuō)不定什么時(shí)候變成替罪羔羊的命運(yùn)。隨著人類文明的發(fā)展，結(jié)果責(zé)任論的衰落就是必然的。

(二)心理責(zé)任論

在結(jié)果責(zé)任論衰落之后，產(chǎn)生的是心理責(zé)任論。心理責(zé)任論認(rèn)為，不應(yīng)在行為人的行為與危害結(jié)果之間僅僅存在因果關(guān)系這種客觀聯(lián)系時(shí)就追究行為人的刑事責(zé)任，只有在行為人與危害結(jié)果之間進(jìn)而存在主觀的心理聯(lián)系時(shí)，才應(yīng)追究行為人的刑事責(zé)任。在“結(jié)果責(zé)任”已經(jīng)終結(jié)的時(shí)代，國(guó)家不能僅僅因?yàn)楫a(chǎn)生了某種損害結(jié)果就對(duì)造成該損害結(jié)果的人動(dòng)用刑罰，只有造成該損害結(jié)果的人對(duì)該損害結(jié)果的發(fā)生存在主觀上可譴責(zé)的理由時(shí)，國(guó)家才能對(duì)該人動(dòng)用刑罰。正如哈特已經(jīng)指出的:“刑事責(zé)任旨在保證那些無(wú)過(guò)失、非故意或處于缺乏服從法律的身體或精神能力狀態(tài)而犯罪的人們免受懲罰。一個(gè)法律制度，至少在伴隨嚴(yán)厲懲罰的重大犯罪的情況下，如果不這樣做，將面臨嚴(yán)肅的道德譴責(zé)?！薄?3〕(英)哈特:《法律的概念》，張文顯譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，頁(yè)175。

將刑事責(zé)任與行為人的主觀心理相聯(lián)系這一觀念的產(chǎn)生，具有多方面的原因。

一個(gè)重要的原因，是在刑法中早就存在這一觀念，它是古老刑法文化的遺產(chǎn)。在結(jié)果責(zé)任論盛行時(shí)期，雖然故意和過(guò)失并非科處刑罰時(shí)必須考慮的因素，但是，往往也是需要考慮的因素。在歐洲，這一觀念可以追溯到羅馬人的十二銅表法。古代羅馬人利用一個(gè)表示“惡意”的概念“dolus”來(lái)說(shuō)明責(zé)任問(wèn)題，把客觀事實(shí)與行為人主觀心理的聯(lián)系作為科處刑罰的前提，從而產(chǎn)生了“故意”概念。十六世紀(jì)的意大利法學(xué)家從羅馬法中接受了“故意”(dolus)概念，并且，把故意作為成立所有嚴(yán)重犯罪的前提條件。同時(shí)，意大利法學(xué)家還一般地采用了“過(guò)失”(culpa)概念，將“過(guò)失”與“故意”并列，作為科處刑罰的前提。

另一個(gè)更為重要的原因，是工業(yè)革命后自然科學(xué)的發(fā)達(dá)所帶來(lái)的祛魅化。18世紀(jì)中葉的工業(yè)革命是與自然科學(xué)的發(fā)達(dá)緊密相聯(lián)的，自然科學(xué)所開(kāi)展的實(shí)際上是一場(chǎng)祛魅化運(yùn)動(dòng)，它證明原則上并不存在什么神秘的、無(wú)法估量的魔力，所有的事物都是由因果規(guī)律決定的，是人類能夠認(rèn)識(shí)和控制的。自然科學(xué)的祛魅化也促進(jìn)了人的解放。在自然科學(xué)的蓬勃發(fā)展中，啟蒙思想家認(rèn)識(shí)到了人的力量，認(rèn)識(shí)到人不是物，而是有能力創(chuàng)造物的主體性存在。由此，就產(chǎn)生了人的自由、人的尊嚴(yán)以及人的責(zé)任。早期的啟蒙思想家為了克服封建刑法的殘酷性，已經(jīng)從人道主義出發(fā)，開(kāi)始從主觀和客觀兩個(gè)方面來(lái)解釋犯罪現(xiàn)象。

但是，刑法中心理責(zé)任論的產(chǎn)生，是受到了實(shí)證主義哲學(xué)的直接影響。在19世紀(jì)末，實(shí)證主義哲學(xué)統(tǒng)治著科學(xué)思考，它排除了所有超驗(yàn)的思辨，主張科學(xué)思考要從“實(shí)證的東西”出發(fā)，也就是說(shuō)，科學(xué)研究和科學(xué)描述要以存在、事實(shí)、肯定的東西和無(wú)懷疑的東西為對(duì)象，形而上學(xué)的超經(jīng)驗(yàn)的抽象推論在理論上是不可能的、在實(shí)踐上是無(wú)益的。當(dāng)一個(gè)需要回答的問(wèn)題不能由經(jīng)驗(yàn)來(lái)檢驗(yàn)的時(shí)候，它就是一個(gè)“虛假問(wèn)題”。簡(jiǎn)言之，實(shí)證主義哲學(xué)主張一切科學(xué)思考都要讓事實(shí)來(lái)說(shuō)話。雖然“事實(shí)”這一實(shí)證主義哲學(xué)的基本概念在實(shí)證主義者那里是有爭(zhēng)議的和多義的，〔14〕“事實(shí)”一詞，在德語(yǔ)中是“Tatsache”，它來(lái)源于拉丁語(yǔ)的“factum”，是“被制造出的東西、所發(fā)生的東西”，是現(xiàn)實(shí)的存在，不是“被想象的東西、所表達(dá)的東西”，不是觀念的存在?！笆聦?shí)”是一種客體、是主體的經(jīng)驗(yàn)總是能夠感知的對(duì)象?！笆聦?shí)”也意味著由行為所制造的狀況，刑法學(xué)中的“Tatbestand”就是由行為所制造的狀況，因此，被自然主義刑法學(xué)視為一種描述性事實(shí)。但是，實(shí)證主義者一致認(rèn)為，哲學(xué)必須以自然科學(xué)的世界觀和方法論為基礎(chǔ)。

在實(shí)證主義哲學(xué)的影響下，李斯特等人對(duì)刑法中的責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行了自然主義的考察。在李斯特、貝林等倡導(dǎo)的古典犯罪論體系中，區(qū)分了犯罪的外部方面(不法)和內(nèi)部方面(責(zé)任):內(nèi)部方面的各種心理因素就是責(zé)任，而根據(jù)當(dāng)時(shí)的理解，這些心理因素僅僅是故意和過(guò)失。之所以認(rèn)為責(zé)任就是故意和過(guò)失，是因?yàn)楣室夂瓦^(guò)失雖然是主觀的，但是，它們同時(shí)也是心理事實(shí)，是能夠科學(xué)地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科書(shū)的序言中所強(qiáng)調(diào)的，他試圖用各種精確的概念構(gòu)造一個(gè)封閉的體系，并用這個(gè)體系為法治國(guó)家服務(wù)。因此，他努力從責(zé)任概念中驅(qū)除各種不精確的評(píng)價(jià)，使責(zé)任與故意和過(guò)失這些可以肯定判定的因素相聯(lián)系。

心理責(zé)任論具有刑法史上不可低估的意義，它使人只對(duì)與自己的主觀相聯(lián)系的東西負(fù)責(zé)，從而為現(xiàn)代意義上的責(zé)任原則奠定了基礎(chǔ)。正是因?yàn)榘研塘P與人的心理相聯(lián)系，就使人不再對(duì)純客觀的行為后果負(fù)責(zé)，從而克服了人的物化，在刑罰中體現(xiàn)了人的尊嚴(yán)。

但是，心理責(zé)任論存在缺陷，它并未對(duì)刑法中的責(zé)任問(wèn)題進(jìn)行完整的解決。它在方法論上的錯(cuò)誤，就是過(guò)于重視事實(shí)本身，而忽視了對(duì)事實(shí)的評(píng)價(jià)。心理責(zé)任論并未提出解決責(zé)任問(wèn)題的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，因此，它不能說(shuō)明為什么要從主觀內(nèi)容中選擇出故意和過(guò)失作為責(zé)任要素，為什么不僅僅把故意作為責(zé)任要素呢?它也不能說(shuō)明為什么存在故意和過(guò)失就一定存在責(zé)任，事實(shí)上，根據(jù)今天的責(zé)任理論，即使存在故意和過(guò)失，行為人也可能沒(méi)有責(zé)任。例如，在免責(zé)的緊急避險(xiǎn)中，即使行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成他人的損害，也因?yàn)樾袨槿藳](méi)有責(zé)任而不應(yīng)對(duì)他科處刑罰。

(三)規(guī)范責(zé)任論

克服心理責(zé)任論的缺陷的，是規(guī)范責(zé)任論。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，刑法中的責(zé)任是行為人在實(shí)施不法上存在的譴責(zé)可能性。在行為人能夠根據(jù)法律的要求實(shí)施合法行為，行為人卻實(shí)施了違法行為時(shí)，就可以譴責(zé)行為人，行為人就有責(zé)任。抽象地說(shuō)，在行為人具有實(shí)施其他行為的可能性時(shí)，行為人卻實(shí)施違法行為的，行為人就應(yīng)受譴責(zé)，就有責(zé)任。規(guī)范責(zé)任論強(qiáng)調(diào)的是對(duì)責(zé)任對(duì)象的評(píng)價(jià)。

新康德主義是規(guī)范責(zé)任論產(chǎn)生的哲學(xué)基礎(chǔ)。在19世紀(jì)后半期，謝林、黑格爾等人主張的客觀唯心主義(在世界形成之前就存在“絕對(duì)精神”這種精神實(shí)體)思辨哲學(xué)受到各種經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的嘲笑和自然主義的攻擊，德國(guó)的思想界充滿了懷疑論、悲觀主義和唯物論，為了擺脫這種狀況，李普曼(Otto Liebmann，1840-1912)在1860年呼吁“向康德復(fù)歸”，主張以康德的批判哲學(xué)為基礎(chǔ)，拋棄了康德哲學(xué)中“自在之物”的唯物主義因素，進(jìn)一步發(fā)展了康德的先驗(yàn)論。這種新康德主義認(rèn)為，從存在(Sein)中不可能產(chǎn)生當(dāng)為(Sollen)，換句話說(shuō)，通過(guò)對(duì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)分析，不可能發(fā)現(xiàn)評(píng)價(jià)現(xiàn)實(shí)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范是純粹理性的自覺(jué)運(yùn)動(dòng)。新康德主義試圖扭轉(zhuǎn)自然主義或者實(shí)證主義的風(fēng)潮，主張所經(jīng)驗(yàn)的實(shí)存現(xiàn)象都涉及最高價(jià)值，應(yīng)當(dāng)以這些最高價(jià)值來(lái)建構(gòu)并且區(qū)分實(shí)存現(xiàn)象，從價(jià)值的觀點(diǎn)將知識(shí)體系化?！?5〕參見(jiàn)林東茂:《一個(gè)知識(shí)論上的刑法學(xué)思考》，五南圖書(shū)出版有限公司2001年版，頁(yè)31以下。

在新康德主義的影響下，德國(guó)刑法學(xué)家弗朗克(Reinhard Frank，1860——1934)從對(duì)人的主觀進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)出發(fā)，提出了規(guī)范責(zé)任論。他在1907年為吉森(Giessen)大學(xué)法學(xué)院成立三百周年紀(jì)念所撰寫(xiě)的題為《論責(zé)任概念的構(gòu)造》一文中提出，責(zé)任是行為人在違反義務(wù)的意志形成上所存在的非難可能性，“當(dāng)某人實(shí)施了一個(gè)被禁止的行動(dòng)，人們可以由此對(duì)他進(jìn)行非難時(shí)，就因?yàn)樨?zé)任而將該行為歸屬于他?！边@樣就回答了心理責(zé)任論沒(méi)有解決的問(wèn)題:之所以不能對(duì)精神病人進(jìn)行責(zé)任非難，不是因?yàn)樗痪哂行睦硪饬x上的故意，而是因?yàn)椴豢赡芤笏鞒龇戏傻囊庵拘纬?對(duì)緊急避險(xiǎn)行為之所以不進(jìn)行責(zé)任非難，不是因?yàn)楸茈U(xiǎn)者缺乏責(zé)任能力和故意，而是因?yàn)樵诿媾R現(xiàn)實(shí)的用其他形式不能避免的生命危險(xiǎn)時(shí)，法秩序不要求人們像英雄那樣行動(dòng)。對(duì)無(wú)認(rèn)識(shí)的過(guò)失進(jìn)行責(zé)任非難，也不是因?yàn)樾袨槿藢?duì)結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有認(rèn)識(shí)，而是因?yàn)樾袨槿嗽诼男衅渥⒁饬x務(wù)上所顯示出的不加關(guān)心，缺乏法律所要求的為履行其注意義務(wù)而形成相應(yīng)的動(dòng)機(jī)。這樣，弗朗克就在責(zé)任概念中發(fā)現(xiàn)了比故意和過(guò)失更多的事實(shí)，這些事實(shí)就是:“通常的精神素質(zhì)”，加上與犯行的“各種心理聯(lián)系”，再加上“那些行為人在其中活動(dòng)的狀況的通常性質(zhì)”。弗朗克舉例說(shuō)，

一家商店的男出納員和一名男郵遞員各自獨(dú)立地實(shí)施了侵占。男出納員的經(jīng)濟(jì)狀況很好，也沒(méi)有家室，但是，具有花費(fèi)巨大的業(yè)余愛(ài)好。男郵遞員只有中等收入，妻子又生病，并且還有很多小孩。盡管他們倆人都知道他們違法地占有了他人的金錢，也就是說(shuō)，在故意方面是沒(méi)有任何區(qū)別的，但是，每個(gè)人都會(huì)說(shuō):與男郵遞員相比，男出納員的責(zé)任(Schuld)更大。這是因?yàn)?，男郵遞員所處的不利狀態(tài)使其責(zé)任(Schuld)減少，相反，男出納員很好的財(cái)產(chǎn)狀況和奢侈的愛(ài)好則提高了他的責(zé)任(Schuld)。如果男出納員奢侈地愛(ài)好的是女性或者葡萄酒，那么，與他諸如收集古董的愛(ài)好相比，這種狀況就更加增大了他的責(zé)任(Schuld)。〔16〕(德)弗朗克:“論責(zé)任概念的構(gòu)造”，馮軍譯，載馮軍主編:《比較刑法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)130以下。

但是，規(guī)范責(zé)任論的問(wèn)題在于，它沒(méi)有回答:是什么決定了行為人能夠按照法律的要求去行動(dòng)?它還不能正確回答:是否在行為人沒(méi)有能力按照法律的要求去行動(dòng)時(shí)，他就必定是無(wú)責(zé)任的?行為人在行為時(shí)處于非常的狀況，他就總是無(wú)責(zé)任的嗎?

例如，對(duì)習(xí)慣犯而言，行為人難以按照法律的要求去行動(dòng)，因?yàn)榕c不獲得習(xí)慣相比，放棄習(xí)慣是更困難的事。但是，法律并不因?yàn)樾袨槿说牧?xí)慣而降低他的責(zé)任，相反，會(huì)根據(jù)他的犯罪經(jīng)歷增加他的責(zé)任;再如，當(dāng)行為人處在某種狀況的誘惑之下時(shí)，是否因?yàn)檫@種狀況具有刺激犯罪的效果就降低他的責(zé)任，這是不能根據(jù)刺激的程度來(lái)判斷的。一個(gè)美麗的少婦穿著短裙，露出雪白的大腿，在無(wú)人的公園里散步，這會(huì)是一種強(qiáng)烈的性刺激狀況。但是，這種狀況不可能降低對(duì)這位少婦實(shí)施強(qiáng)奸行為的人的責(zé)任。因?yàn)樵谝粋€(gè)自由社會(huì)里，控制由少婦的正當(dāng)行為所刺激起的性欲，使性欲的發(fā)泄不至于侵害別人，這無(wú)疑是每一個(gè)正常公民自己的責(zé)任。

刑法中的責(zé)任問(wèn)題，需要一個(gè)比規(guī)范責(zé)任論更圓滿的理論來(lái)解決。

(四)功能責(zé)任論

在規(guī)范責(zé)任論的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生的是功能責(zé)任論。功能責(zé)任論的核心主張是，行為人是否具有責(zé)任，要根據(jù)行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)和社會(huì)解決沖突的可能性來(lái)決定。在行為人忠誠(chéng)于法規(guī)范就能形成不實(shí)施違法行為的優(yōu)勢(shì)動(dòng)機(jī)，就能戰(zhàn)勝想實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)時(shí)，行為人卻實(shí)施違法行為的，就要把行為人解釋為實(shí)施違法行為的原因，行為人就對(duì)其實(shí)施的違法行為負(fù)有責(zé)任;在社會(huì)具有更好的自治能力，即使不追究行為人的責(zé)任，也能解消行為人引起的沖突，也能維護(hù)法規(guī)范和社會(huì)的穩(wěn)定時(shí)，行為人就無(wú)責(zé)任。

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)價(jià)值多元的陌生社會(huì)，在這個(gè)社會(huì)里，人們只有定位于法規(guī)范，才能夠正確行動(dòng)。一個(gè)放棄權(quán)利的行為，既可能被定義為愚蠢，也可能被定義為善良。為了還能夠即使存在相互對(duì)立的定義也仍然可以實(shí)施正確的行為，人們只有求助于法律。露骨地說(shuō)，在法律任何灰色的地方去撈取最大的利益，即使這樣做被別人說(shuō)成是卑劣，也不會(huì)改變所獲得的利益的歸屬。特別是在刑法中，沒(méi)有規(guī)范違反，就沒(méi)有利益損傷。因此，在現(xiàn)代社會(huì)，法規(guī)范是人們正常交往的根據(jù)，每一個(gè)社會(huì)成員都有權(quán)利期待其他社會(huì)成員根據(jù)法規(guī)范去行動(dòng)，如果這種期待落空了，那么，錯(cuò)誤就不在于懷抱這種期待的人，而在于使這種期待失望的人。為了使對(duì)其他社會(huì)成員也會(huì)根據(jù)法規(guī)范去行動(dòng)這種期待不變成失望，就必須保障法規(guī)范的有效性。法規(guī)范有效了，人們就能夠自由地交往，社會(huì)也就能夠穩(wěn)定。刑罰的目的，就是證明法規(guī)范的有效性，就是通過(guò)法規(guī)范的穩(wěn)定來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)的穩(wěn)定。這里的法規(guī)范是實(shí)質(zhì)性的，是每一個(gè)社會(huì)成員都愿意其他社會(huì)成員將其作為行動(dòng)根據(jù)的法規(guī)范。

遵守這種法規(guī)范，是每一個(gè)社會(huì)成員的責(zé)任?！柏?zé)任”是與行為人對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度相聯(lián)系的，是行為人根據(jù)法規(guī)范進(jìn)行的意志控制問(wèn)題，是對(duì)行為人的違反法規(guī)范的意志形成進(jìn)行的譴責(zé)，是譴責(zé)行為人沒(méi)有根據(jù)法規(guī)范形成不實(shí)施不法行為的動(dòng)機(jī)。“責(zé)任”在內(nèi)容上不是行為人對(duì)實(shí)施違法行為本身進(jìn)行的意志控制，而是行為人對(duì)實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)形成進(jìn)行的意志控制。如果一個(gè)人忠誠(chéng)于法規(guī)范，那么，針對(duì)實(shí)施違法行為的動(dòng)機(jī)，他就能夠根據(jù)法規(guī)范形成反對(duì)動(dòng)機(jī)。簡(jiǎn)潔地說(shuō)，“責(zé)任”是行為人違反規(guī)范的動(dòng)機(jī)形成的可譴責(zé)性?？勺l責(zé)性的根據(jù)在于:行為人通過(guò)其行為已經(jīng)表明他缺乏對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)。

如果行為人迫于內(nèi)部壓力和外部壓力，即使忠誠(chéng)于法規(guī)范，也不得不實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為，那么，行為人就不應(yīng)受到譴責(zé)，行為人就是無(wú)責(zé)任地實(shí)施了不法行為，行為人的行為就不構(gòu)成犯罪。黑格爾指出，一個(gè)快要餓死的人“偷竊一片面包就能保全生命，此時(shí)某一個(gè)人的所有權(quán)固然因而受到損害，但是把這種行為看作尋常的竊盜，那是不公正的。一個(gè)人遭到生命危險(xiǎn)而不許其自謀保護(hù)之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剝奪，他的全部自由也就被否定了。”〔17〕(德)黑格爾:《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)130。存在被命運(yùn)強(qiáng)加的不幸時(shí)，就會(huì)無(wú)責(zé)任，否則，對(duì)“為什么是我死”這個(gè)問(wèn)題就不能作出公平的回答。但是，如果是行為人自己選擇了死亡危險(xiǎn)(士兵、救火隊(duì)員)或者掙得了死亡危險(xiǎn)(死刑犯人)，社會(huì)就具有要求他接受死亡的合法期待，就不能提出“每個(gè)人都不想死”這個(gè)理由來(lái)論證自己沒(méi)有責(zé)任。在那個(gè)著名的駕車撞人后又用刀捅死被害人的案子中，據(jù)說(shuō)是因?yàn)榕卤缓θ藦埫罴m纏。但是，被害人的難纏怎么可能是不可期待行為人不捅死被害人的理由!是的，從最好地維護(hù)行為人當(dāng)時(shí)的利益來(lái)說(shuō)，讓他不捅死被害人是不可期待的，任何一個(gè)不尊重法規(guī)范的純粹的利己主義者都可能像藥家鑫一樣想，甚至像他一樣做。但是，任何一個(gè)尊重法規(guī)范的人，都會(huì)想到要設(shè)法搶救被害人，只要搶救行為沒(méi)有危及自己的生命。刑法中的期待可能性理論，不是從怎樣才能最好地維護(hù)自己的最大利益這個(gè)問(wèn)題中產(chǎn)生的，而是從怎樣才能勉強(qiáng)地避免自己最糟糕的困境這個(gè)問(wèn)題中產(chǎn)生的，是刑法針對(duì)人性的脆弱灑下的同情之淚。

如果行為人的事前行為影響了行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，那么，該事前行為就應(yīng)該影響刑罰的量定。同樣，在行為人實(shí)施了不法行為之后，如果行為人通過(guò)事后行為改變了他對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)程度，那么，就應(yīng)該在刑罰的量定上反映行為人通過(guò)事后行為所表現(xiàn)出的對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)態(tài)度。例如，行為人出于怨恨而傷害了他人，在傷害他人之后又關(guān)心他人的健康，于是，積極將他人送往醫(yī)院搶救，那么，就應(yīng)該對(duì)該行為人判處比相同情形下不積極將他人送往醫(yī)院搶救的行為人更輕的刑罰。但是，即使在事后實(shí)施了同樣的行為，如果行為的實(shí)施并未表明行為人在對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)上有所變更，就不能因?yàn)樾袨榈膶?shí)施而在刑罰量定上有所改變。例如，一個(gè)多次組織販賣了大量毒品的大毒梟在被拘捕之后，僅僅為了不被判處死刑，以便出獄后繼續(xù)販賣其隱藏的大量毒品，而揭發(fā)了他人的故意殺人罪行，那么，即使他揭發(fā)的事實(shí)經(jīng)查證屬實(shí)，也不應(yīng)該減輕或者免除他的刑罰?！?8〕《刑法》第68條規(guī)定:“有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰。”這就表明，即使“有重大立功表現(xiàn)”，也可以不減輕或者免除處罰。因此，問(wèn)題總是:在“有重大立功表現(xiàn)”的場(chǎng)合，什么是決定“可以減輕或者免除處罰”的標(biāo)準(zhǔn)。在我看來(lái)，行為人通過(guò)事后的重大立功行為表明他增加了對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)程度時(shí)，才需要對(duì)行為人減輕或者免除處罰。尤其是，純粹的法益彌補(bǔ)甚或恢復(fù)不影響刑罰量定，如果法益的彌補(bǔ)或者恢復(fù)與規(guī)范忠誠(chéng)無(wú)關(guān)的話。例如，一個(gè)行為人故意殺害了他人的父親之后，賠償他人一百萬(wàn)元，以便自己不被判處死刑，目的在于出獄之后殺害他人的母親，那么，該行為人賠償了他人一百萬(wàn)元的事后行為就不應(yīng)對(duì)其刑罰量定產(chǎn)生任何影響。

是否忠誠(chéng)于法規(guī)范，并根據(jù)對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)而形成抑制犯罪動(dòng)機(jī)的守法動(dòng)機(jī)，這總是一個(gè)自由人必須自己處理的事，也就是說(shuō)，是一個(gè)自由人必須承擔(dān)的責(zé)任。在物質(zhì)和技術(shù)無(wú)處不在的后現(xiàn)代社會(huì)中，我們每個(gè)人都被別人的作品包裹著，沒(méi)有什么是屬于自己的，絕大多數(shù)時(shí)候，我們只能在自己同伴的作品中感受到自己的偉大，那么，我們?cè)趺催€能夠擁有尊嚴(yán)?面對(duì)自然法則和社會(huì)規(guī)范，在我能夠認(rèn)識(shí)的范圍內(nèi)，我用我的行動(dòng)證明我愿意遵守它，這就是我尊嚴(yán)的來(lái)源。我這樣做了，我就活得光明磊落，我就盡到了自己的責(zé)任。我已盡我所能把自己溶于自然法則和社會(huì)規(guī)范之中，即使沒(méi)有什么真正屬于我，我也是值得尊重的，因?yàn)槲铱偸俏业囊庠傅闹魅?，如果我愿意，我就仍然?huì)與自然和社會(huì)斗爭(zhēng)，于是，又會(huì)產(chǎn)生我的責(zé)任。

責(zé)任首先是行為人對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)問(wèn)題，但是，責(zé)任也是社會(huì)系統(tǒng)的自治能力問(wèn)題。當(dāng)社會(huì)即使自己承擔(dān)對(duì)沖突的解決也不會(huì)絲毫影響自己功能的正常發(fā)揮時(shí)，社會(huì)就不會(huì)讓其他因素分擔(dān)責(zé)任。如果社會(huì)不依賴于行為人的責(zé)任而能夠自己解消沖突，也就是說(shuō)，存在比追究行為人的責(zé)任更好的解消沖突的替代措施，就無(wú)需把責(zé)任歸屬于行為人。對(duì)實(shí)施了不法的人而言，越是存在比刑罰更好的替代措施，就越是不需要把責(zé)任歸屬于他。舉例來(lái)說(shuō)，在一個(gè)人實(shí)施了強(qiáng)奸行為之后，如果僅僅給他注射一針不損害他其他功能的藥物就能確保他以后不再實(shí)施強(qiáng)奸行為，那么，就無(wú)需他對(duì)強(qiáng)奸行為負(fù)責(zé)?！?9〕2010年6月29日，韓國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)“對(duì)于以兒童為對(duì)象進(jìn)行性犯罪者，為了防止重犯或習(xí)慣犯罪的預(yù)防和治療法案”(簡(jiǎn)稱“化學(xué)閹割法案”)，決定對(duì)19歲以上的兒童性犯罪者實(shí)行藥物治療，根除罪犯的性動(dòng)機(jī)。該法案已于2011年7月24日生效。http:/news.youth.cn/201107/t20110725_1673411.htm.在我看來(lái)，這種做法符合功能責(zé)任論的要求，值得借鑒。雅科布斯教授指出:“何種違反規(guī)范的行動(dòng)──如果不考慮放棄規(guī)范的話──要通過(guò)歸責(zé)來(lái)消除、何種違反規(guī)范的行動(dòng)要通過(guò)環(huán)境的重新設(shè)定來(lái)消除，首先取決于什么可以用于重新設(shè)定。例如，只有在醫(yī)學(xué)成功地提出了治療方案之后，對(duì)沖動(dòng)犯人的免責(zé)才是可以考慮的。”〔20〕(德)雅科布斯:《行為責(zé)任刑法──機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，頁(yè)10以下。

總之，不可能純事實(shí)地、只可能規(guī)范地回答“責(zé)任是什么”的問(wèn)題。責(zé)任總是與人的主觀心理相聯(lián)系，但是，責(zé)任并非人的主觀心理的存在(Sein)本身，責(zé)任是對(duì)人的主觀心理的評(píng)價(jià)。也就是說(shuō)，要從當(dāng)為(Sollen)的角度，評(píng)價(jià)所存在的主觀心理是否不應(yīng)該存在，誰(shuí)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)消除不應(yīng)該存在的主觀心理，誰(shuí)就有責(zé)任;同樣，不可能純事實(shí)地、只可能功能地回答責(zé)任問(wèn)題。社會(huì)需要“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，就會(huì)讓行為人承擔(dān)“責(zé)任”，社會(huì)足夠穩(wěn)定，無(wú)需“責(zé)任”發(fā)揮功能時(shí)，行為人就無(wú)“責(zé)任”。簡(jiǎn)言之，“責(zé)任”不是自然生發(fā)的，而是符合目的地制造出來(lái)的。功能責(zé)任論的核心，就是使責(zé)任概念更好地依附于它必須解決的任務(wù)。

當(dāng)然，即使在一個(gè)陌生的文明社會(huì)中，也并非在所有的生活領(lǐng)域都必須是責(zé)任分明的。當(dāng)自己在馬路上被別人輕微碰撞時(shí)，一個(gè)聰明人會(huì)主動(dòng)地說(shuō)一聲“對(duì)不起”，而不會(huì)向撞自己的人提出“你為什么要撞我”這個(gè)可能引起更大紛爭(zhēng)的質(zhì)問(wèn)。如果妻子在接吻時(shí)咬破了丈夫的嘴唇，沒(méi)有一個(gè)聰明的丈夫會(huì)惱怒地追究妻子的責(zé)任，而是會(huì)微笑地享受妻子愛(ài)的深沉。但是，就生活的大多數(shù)領(lǐng)域而言，根據(jù)一個(gè)人責(zé)任的有無(wú)和大小來(lái)分配對(duì)結(jié)果的負(fù)擔(dān)，是文明社會(huì)解消沖突的最基本方式。

二、責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系

責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系問(wèn)題，長(zhǎng)期以來(lái)，都使中外刑法學(xué)者感到很是糾結(jié)。

報(bào)應(yīng)刑論者認(rèn)為，因?yàn)榉噶俗铮砸铺幮塘P，刑罰是回顧性的，是對(duì)過(guò)去已經(jīng)實(shí)施的犯罪的報(bào)應(yīng)，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任相適應(yīng)，這種理論被稱為絕對(duì)主義;預(yù)防刑論者認(rèn)為，為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰是展望性的，是對(duì)未來(lái)將要實(shí)施的犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為相對(duì)主義;綜合刑論者認(rèn)為，因?yàn)榉噶俗?，也為了不犯罪，所以要科處刑罰，刑罰既是回顧性的，也是展望性的，既是對(duì)過(guò)去犯罪的報(bào)應(yīng)，也是對(duì)未來(lái)犯罪的預(yù)防，科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與行為人的責(zé)任大小和犯罪預(yù)防的必要性相適應(yīng)，這種理論被稱為并合主義。在預(yù)防刑論者和綜合刑論者中，又存在一般預(yù)防說(shuō)和特別預(yù)防說(shuō)的對(duì)立。主張?zhí)貏e預(yù)防說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪;主張一般預(yù)防說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰僅僅是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪;主張折中說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，科處刑罰既是為了預(yù)防已經(jīng)犯罪的人不再犯罪，也是為了預(yù)防潛在的犯罪人不犯罪?，F(xiàn)在，綜合刑論中的折中說(shuō)是刑法學(xué)中的通說(shuō)。

通說(shuō)認(rèn)為，在科處刑罰時(shí)，既要以責(zé)任的有無(wú)和大小為根據(jù)，又要以預(yù)防必要性的有無(wú)和大小為根據(jù)，要實(shí)現(xiàn)責(zé)任刑與預(yù)防刑的統(tǒng)一。但是，對(duì)于通說(shuō)而言，必然遇到兩大難題:一是責(zé)任的有無(wú)和大小與預(yù)防必要性的有無(wú)和大小不一致時(shí)，怎么辦?例如，雖然存在責(zé)任但是缺乏預(yù)防必要性時(shí)，怎么辦?或者責(zé)任大而預(yù)防必要性小時(shí)，如何科處刑罰?相反，在責(zé)任小而預(yù)防必要性大時(shí)，如何科處刑罰?二是一般預(yù)防必要性的大小與特別預(yù)防必要性的大小不一致時(shí)，怎么辦?例如，在一般預(yù)防必要性大而特別預(yù)防必要性小時(shí)，如何科處刑罰?或者相反，在一般預(yù)防必要性小而特別預(yù)防必要性大時(shí)，如何科處刑罰?

為了解決上述兩大難題，刑法學(xué)者又在幅的理論、點(diǎn)的理論與階段理論之間展開(kāi)了思維的游戲。

幅的理論(Spielraumtheorie)認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)以責(zé)任為基礎(chǔ)，但是，責(zé)任是有幅度的，在責(zé)任的幅度內(nèi)，法官可以根據(jù)一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性，判處他認(rèn)為適當(dāng)?shù)男塘P。德國(guó)的通說(shuō)和判例認(rèn)為，無(wú)論一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性如何，所判處的刑罰都不能突破責(zé)任的上限和下限。德國(guó)聯(lián)邦法院在1954年11月10日作出的一個(gè)判決中指出:

什么樣的刑罰是與責(zé)任相當(dāng)?shù)模⒉荒軌驕?zhǔn)確地決定。在此存在一個(gè)幅度(Spielraum)，它的下限是由已經(jīng)與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來(lái)劃定的，它的上限是由仍然與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P來(lái)劃定的。刑事法官不得超越上限。也就是說(shuō)，他不得判處在程度和類型上如此嚴(yán)重的刑罰，以至于他自己都感到這一刑罰不再與責(zé)任相當(dāng)。但是，他應(yīng)該在這個(gè)幅度內(nèi)達(dá)到何種高度，是允許他自己酌情決定的。〔21〕BGHSt 7，32.原文為:Welche Strafe schuldangemessen ist，kann nicht genau bestimmt werden.Es besteht hier ein Spielraum，der nach unten durch die schon schuldangemessene Strafe und nach oben durch die noch schuldangemessene Strafe begrenzt wird.Der Tatrichter darf die obere Grenze nicht überschreiten.Er darf also nicht eine Strafe verh?ngen，die nach H?he oder Art so schwer ist，daβ sie von ihm selbst nicht mehr als schuldangemessen empfunden wird.Er darf aber nach seinem Ermessen darüber entscheiden，wie hoch er innerhalb dieses Spielraumes greifen soll。

德國(guó)聯(lián)邦法院在1970年10月27日作出的一個(gè)判決中進(jìn)一步指出:“量刑的基礎(chǔ)是行為對(duì)法秩序的意義和行為人人格責(zé)任的程度。在與責(zé)任相當(dāng)?shù)男塘P的幅度內(nèi)，刑事法官也可以考慮其他的刑罰目的。但是，這些目的不允許導(dǎo)致超越正義的刑罰范圍。特別是不允許賦予保安思想這樣一種意義，即不再尊重刑罰必要的責(zé)任相當(dāng)性，判例至今的出發(fā)點(diǎn)都是不允許刑罰偏離與責(zé)任相當(dāng)?shù)姆秶?。”?2〕BGHSt 24，132.原文為:Grundlage der Strafzumessung bildeten die Bedeutung der Tat für die Rechtsordnung und der Grad der pers?nlichen Schuld des T?ters(BGHSt 3，179;7，214，216).Innerhalb des Spielraums der schuldangemessenen Strafe konnte der Richter auch andere Strafzwecke berücksichtigen.Diese durften aber nicht dazu führen，daβ der Rahmen der gerechten Strafe überschritten wird(BGHSt 20，264，267).Insbesondere war es unzul?ssig，dem Sicherungsgedanken eine derartige Bedeutung beizumessen，daβ die notwendige Schuldangemessenheit der Strafe nicht mehr beachtet wird(BGH，Urteil vom 9.Oktober 1962-1 StR 364/62).Die bisherige Rechtsprechung ist somit davon ausgegangen，daβ eine Abweichung der Strafe vom schuldangemessenen Rahmen nicht zul?ssig ist。“責(zé)任原則現(xiàn)在明確地扎根于法律之中(刑法典第13條第1款第1句)，它要求清楚地區(qū)分刑罰與措施的任務(wù)。在考慮到刑罰的各種功能之下，量刑的基礎(chǔ)是行為人的責(zé)任。就內(nèi)容而言，刑罰無(wú)論是上限還是下限都不允許脫離正義的責(zé)任解消。”〔23〕BGHSt 24，132.原文為:Der Schuldgrundsatz，nunmehr ausdrücklich im Gesetz verankert(§13 Abs.1 Satz 1 StGB)，gebietet，klar zwischen den Aufgaben der Strafe und der Maβregel zu unterscheiden.Grundlage für die Zumessung der Strafe unter Berücksichtigung ihrer verschiedenen Funktionen ist die Schuld des T?ters.Von ihrer Bestimmung als gerechter Schuldausgleich darf sich die Strafe weder nach oben noch nach unten inhaltlich l?sen。耶賽克教授認(rèn)為，“保護(hù)社會(huì)的目的只有以公正的方式才能實(shí)現(xiàn)(聯(lián)邦法院刑事判決24，40)。如果刑罰應(yīng)當(dāng)作為有責(zé)的違法行為的抵償，就必須保持責(zé)任內(nèi)容和刑罰的適當(dāng)?shù)谋壤P(guān)系，過(guò)高或過(guò)低地適用刑罰都是應(yīng)當(dāng)予以禁止的?！薄?4〕(德)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，頁(yè)31以下。例如，在過(guò)去的政治暴政政體下，行為人實(shí)施了許多嚴(yán)重的犯罪行為，但是一直沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)，反而作為“社會(huì)的支柱”生活在社區(qū)，對(duì)這種行為人曾經(jīng)實(shí)施的嚴(yán)重犯罪行為仍然必須科處刑罰，而且不得在與有責(zé)的不法相適應(yīng)的刑度以下科處刑罰。這雖然使行為人的社會(huì)化受到不利影響，并因此提高了他重新犯罪的可能性，但是，這個(gè)社會(huì)化上的不利影響只是一個(gè)小小的痛苦，科處一個(gè)與有責(zé)地實(shí)現(xiàn)的不法相比非常不合適的刑罰，就會(huì)與公正感相矛盾，會(huì)使刑罰失去其社會(huì)目的?！?5〕同上注，頁(yè)1049以下。耶賽克教授可能是傾向于一般預(yù)防的綜合刑論者。

點(diǎn)的理論(Theorie der Punktstrafe)認(rèn)為，責(zé)任沒(méi)有幅度，責(zé)任是一個(gè)點(diǎn)，不能越過(guò)責(zé)任點(diǎn)來(lái)科處刑罰，但是，可以在點(diǎn)之上考慮一般預(yù)防和特別預(yù)防的必要性。我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授贊成點(diǎn)的理論。他認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑(點(diǎn))之上考慮預(yù)防犯罪的需要。在確定了責(zé)任刑(點(diǎn))之后，如果一般預(yù)防與特別預(yù)防的必要性都小，就應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑(點(diǎn))之上從輕處罰;如果特別預(yù)防的必要性小，而一般預(yù)防的必要性大，也應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑(點(diǎn))之上從輕處罰，不能為了一般預(yù)防的需要而在責(zé)任刑(點(diǎn))之下從重處罰，否則，就是將被告人作為預(yù)防他人犯罪的工具加以利用;如果一般預(yù)防的必要性小，而特別預(yù)防的必要性大，應(yīng)當(dāng)在責(zé)任刑(點(diǎn))之下從重處罰，因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的法定刑已經(jīng)考慮了一般預(yù)防的需要。〔26〕參見(jiàn)張明楷:“責(zé)任主義與量刑原理──以點(diǎn)的理論為中心”，《法學(xué)研究》2010年第5期，頁(yè)137。很明顯，張明楷教授是傾向于特別預(yù)防的綜合刑論者。

階段理論(Stufentheorie)，又稱位置價(jià)值理論(Stellenwerttheorie)，這種學(xué)說(shuō)主張對(duì)量刑過(guò)程進(jìn)行功能性區(qū)分，劃分出不同方向的作用領(lǐng)域，在不同階段實(shí)現(xiàn)不同的刑罰目的。在量刑的第一階段，要根據(jù)責(zé)任抵償進(jìn)行刑期長(zhǎng)短的裁量;在量刑的第二階段，要根據(jù)預(yù)防目的進(jìn)行刑罰類型的選擇。這是由德國(guó)刑法學(xué)家霍恩(Horn)所提倡的學(xué)說(shuō)，他認(rèn)為，“在確定量刑標(biāo)準(zhǔn)時(shí)僅可考慮量刑罪責(zé)的嚴(yán)重程度，而在選擇刑種時(shí)(可執(zhí)行的自由刑、自由刑的緩刑、罰金刑)，行為人的再社會(huì)化需要起決定性作用?！薄?7〕參見(jiàn)(德)漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特，見(jiàn)前注〔24〕，頁(yè)1051。

現(xiàn)在，贊成階段理論的刑法學(xué)者不多，刑法學(xué)者主要是在幅的理論和點(diǎn)的理論之間進(jìn)行著激烈的爭(zhēng)論。

無(wú)論綜合刑論者是傾向于一般預(yù)防還是傾向于特別預(yù)防，他們都認(rèn)為責(zé)任與預(yù)防是兩個(gè)不同的范疇，它們具有本質(zhì)的區(qū)別，并且，把預(yù)防必要性理解為事實(shí)上的犯罪可能性。但是，既然認(rèn)為責(zé)任與預(yù)防“是有實(shí)質(zhì)區(qū)別的”，〔28〕張明楷:《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，頁(yè)418。那么，又怎么能夠把它們綜合起來(lái)呢?既然認(rèn)為一般預(yù)防與特別預(yù)防可能存在對(duì)立，那么，又怎么能夠在它們相互對(duì)立時(shí)進(jìn)行折中而又不造成其中一個(gè)的犧牲呢?在我看來(lái)，無(wú)論展開(kāi)多么精巧的思維游戲，綜合刑論中的折中說(shuō)都會(huì)存在破綻，就像一個(gè)人總是在暗地里害了別人之后卻當(dāng)面對(duì)被害人說(shuō)他如何幫助了被害人，這個(gè)人的話中就總是會(huì)顯現(xiàn)出漏洞一樣。

只有采用功能責(zé)任論，才可能克服綜合刑論在處理責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系時(shí)所產(chǎn)生的破綻。

在功能責(zé)任論者看來(lái)，責(zé)任與預(yù)防具有共同的本質(zhì)，它們都是由行為人是否忠誠(chéng)于法規(guī)范、在何種程度上忠誠(chéng)于法規(guī)范所決定的。責(zé)任和預(yù)防只是同一個(gè)事物的不同側(cè)面。行為人曾經(jīng)是否忠誠(chéng)于法規(guī)范是責(zé)任問(wèn)題，行為人將來(lái)是否忠誠(chéng)于法規(guī)范還是責(zé)任問(wèn)題，但是，行為人是否忠誠(chéng)于法規(guī)范也決定了行為人將來(lái)是否犯罪，還會(huì)影響一般公眾今后對(duì)法規(guī)范的態(tài)度，因此，也是預(yù)防問(wèn)題。功能責(zé)任論還認(rèn)為，責(zé)任并非固定不變的，行為人可以通過(guò)犯行前后的行為來(lái)增大或者減少責(zé)任;責(zé)任也可以隨著社會(huì)自治機(jī)能的變化而改變，社會(huì)越是健全，越是不通過(guò)追究行為人的責(zé)任就能實(shí)現(xiàn)規(guī)范和社會(huì)的穩(wěn)定，行為人就越是沒(méi)有責(zé)任。舉例來(lái)說(shuō)，當(dāng)一個(gè)社會(huì)具有如此高度的交通自治系統(tǒng)，以至于飲酒者無(wú)論怎么轉(zhuǎn)動(dòng)方向盤都不可能讓汽車移動(dòng)半步時(shí)，就無(wú)需追究醉酒駕駛者的任何責(zé)任。

在科處刑罰時(shí)，是否需要考慮某一因素，在需要考慮某一因素時(shí)，該因素是使刑罰更重還是更輕，都應(yīng)該根據(jù)功能責(zé)任論來(lái)決定。

不考慮規(guī)范的有效性問(wèn)題，就不能正確地選擇量刑情節(jié)。例如，就行為人沒(méi)有受賄這一情節(jié)而言，要看行為人是以何種對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度而拒絕賄賂的。如果行為人一貫廉潔，將他人10萬(wàn)元的賄賂交給了組織之后，卻因?yàn)榈K于好友的情面又收了1萬(wàn)元賄賂，那么，他事前拒絕10萬(wàn)元賄賂的行為就降低了他收受1萬(wàn)元賄賂的責(zé)任;如果行為人一貫貪腐，將他人10萬(wàn)元的賄賂交給了組織之后，卻又在拒不受賄的幌子下大肆收受他人100萬(wàn)元賄賂，那么，他事前拒絕10萬(wàn)元賄賂的行為就加重了他收受100萬(wàn)元賄賂的責(zé)任。再如，就行為人殺人后碎尸這一情節(jié)而言，也要看行為人以何種對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度殺人碎尸。如果行為人殺死了一個(gè)曾經(jīng)依法舉報(bào)他的人之后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道每一個(gè)舉報(bào)他的人的下場(chǎng)，那么，碎尸這一情節(jié)就使他在法定刑幅度內(nèi)掙得了更重的刑罰;如果行為人殺死了一個(gè)曾經(jīng)將其無(wú)辜的母親強(qiáng)奸致死的逃犯后又將尸體砍碎，目的僅僅是讓人知道任何一個(gè)肆意強(qiáng)奸者的結(jié)局，那么，碎尸這一情節(jié)就使他在法定刑幅度內(nèi)掙得了更輕的刑罰。張明楷教授認(rèn)為，“殺人后碎尸會(huì)受到社會(huì)一般人的更嚴(yán)厲的譴責(zé)。但是，一般人的譴責(zé)并不等于刑法上的譴責(zé)。更為重要的是，刑法沒(méi)有規(guī)定毀壞尸體罪，碎尸不是刑法上的違法事實(shí)。既然如此，就難以使殺人后的碎尸行為成為提高責(zé)任刑的情節(jié)?！薄?9〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕，頁(yè)139。不知道張明楷教授是否認(rèn)為“殺人后碎尸”這一情節(jié)既不影響責(zé)任刑也不影響預(yù)防刑，是對(duì)量刑完全無(wú)意義的因素，如果張明楷教授認(rèn)為無(wú)論什么場(chǎng)合下的“殺人后碎尸”都不影響量刑，那么，就因?yàn)槿狈?xì)致的責(zé)任區(qū)別，而顯得似是而非。

不考慮規(guī)范的有效性問(wèn)題，也不能正確地判斷某一情節(jié)是否屬于從重處罰的量刑情節(jié)。我們似乎形成了“治亂世用重典”的思維定式，習(xí)慣于認(rèn)為社會(huì)治安狀況惡化時(shí)，一般預(yù)防的必要性就大，就應(yīng)當(dāng)從重從快處罰犯罪。但是，在社會(huì)治安狀況惡化時(shí)，對(duì)行為人科處的刑罰應(yīng)當(dāng)與他的責(zé)任相一致，要根據(jù)行為人對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度來(lái)決定量刑的輕重。例如，在汶川地震發(fā)生后，有些不法之徒冒充救災(zāi)自愿者到災(zāi)區(qū)盜竊，對(duì)于這種趁災(zāi)盜竊行為，應(yīng)該按照盜竊罪從重處罰。但是，有些村民在地震后匆忙撤離家園，在逃避震災(zāi)途中，為生存計(jì)，從無(wú)人的廢墟中拿取了他人的財(cái)物，一般而言不宜作為犯罪來(lái)處理，即使作為盜竊罪處理，也應(yīng)該從輕處罰。再如，“當(dāng)酒后駕駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在一段時(shí)間急劇增加時(shí)，行為人在此背景下仍然酒后駕駛造成交通事故的，能否認(rèn)為其責(zé)任加重，進(jìn)而提高責(zé)任刑?”張明楷教授的回答是否定的，理由是“因?yàn)榉缸锏脑黾舆@種現(xiàn)象本身，并不能歸責(zé)于行為人。”〔30〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕，頁(yè)135。但是，我認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題仍然要根據(jù)行為人對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度來(lái)解答。如果行為人對(duì)禁止酒后駕駛的法規(guī)范感到厭惡，想讓“酒后駕駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景更加突出，也就是說(shuō)，想為酒后駕駛導(dǎo)致交通事故的犯罪更加急劇增加作貢獻(xiàn)，那么，他的責(zé)任就因?yàn)椤熬坪篑{駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景而增大，應(yīng)當(dāng)受到比沒(méi)有這一背景的酒后駕駛造成交通事故的犯罪更重的處罰。如果“酒后駕駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景純粹是一種客觀存在，行為人在主觀上和客觀上對(duì)這一背景更加突出沒(méi)有任何貢獻(xiàn)，例如，行為人很譴責(zé)酒后駕駛行為，卻因?yàn)橐淮闻c老大久別重逢時(shí)的聚會(huì)，被老大硬勸著喝了酒，又碰巧趕上下雪，在妻子不停的呼喚聲中，他酒后謹(jǐn)慎地開(kāi)車回家，卻仍然導(dǎo)致了交通事故的發(fā)生，在這種場(chǎng)合，行為人的責(zé)任就不應(yīng)因?yàn)椤熬坪篑{駛導(dǎo)致交通事故的犯罪在急劇增加”這一背景的存在而增大。

不考慮規(guī)范的有效性問(wèn)題，同樣不能正確地判斷某一情節(jié)是否屬于從輕處罰的量刑情節(jié)。例如，張明楷教授認(rèn)為，“行為人身受重傷，再犯罪的條件受到了限制，特殊預(yù)防的必要性減少，”因此，要作為預(yù)防刑的情節(jié)來(lái)考慮，對(duì)行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰?！?1〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕，頁(yè)140。但是，“行為人身受重傷”是否影響量刑，也要看它是否影響規(guī)范的效力。如果“行為人身受重傷”證明了某種犯罪是不值得選擇的，犯罪本身就會(huì)給行為人自己帶來(lái)?yè)p害，那么，就從事實(shí)上證明了規(guī)范的有效性，因此，就證明了行為人的規(guī)范責(zé)任小，可以對(duì)行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰，這在交通肇事罪等過(guò)失犯罪中往往如此;但是，在故意犯罪中，情況可能相反，行為人越是冒著身受重傷的危害去犯罪，就越是證明行為人強(qiáng)烈的規(guī)范違反意志，即使行為人在犯罪中身受重傷，也不應(yīng)對(duì)行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。在這種場(chǎng)合，“行為人身受重傷”并不一定表明“特殊預(yù)防的必要性減少”，人們有理由懷疑行為人即使殘廢也會(huì)設(shè)法利用他人再次犯罪或者在傷好后更狡猾地犯罪。

即使事實(shí)上失去了再犯可能性，也不能因此就對(duì)行為人判處較輕的刑罰甚至免除處罰。一個(gè)審判時(shí)已滿七十五周歲的人，因故意殺人被判刑的，當(dāng)然就在事實(shí)上失去了再犯可能性，但是，并不能就一概不判他死刑，在行為人以特別殘忍手段致人死亡時(shí)，就不考慮其再犯可能性在事實(shí)上的喪失，仍然應(yīng)當(dāng)判他死刑。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束之后，納粹頭目完全沒(méi)有再次實(shí)施納粹活動(dòng)的可能性，但是，對(duì)他們判處自由刑甚至死刑仍然是必要的，否則，人類就不能有力地證明納粹活動(dòng)多么根本地否定了法的精神。

我國(guó)《刑法》第5條是關(guān)于責(zé)任原則的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定，完全可以很好地處理責(zé)任與犯罪、責(zé)任與刑罰、責(zé)任與預(yù)防的關(guān)系。

《刑法》第5條規(guī)定:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！睆埫骺淌谡J(rèn)為，“《刑法》第5條的規(guī)定，實(shí)際上是要求刑罰的輕重必須與罪行的輕重以及犯罪人的再犯可能性相適應(yīng)。與罪行輕重相適應(yīng)，是報(bào)應(yīng)刑的要求;與再犯可能性相適應(yīng)，是特殊預(yù)防的要求?！缎谭ā返?條的實(shí)質(zhì)在于，既要罪刑均衡(罪刑相適應(yīng))，又要刑罰個(gè)別化?！薄?2〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕，頁(yè)136。當(dāng)張明楷教授認(rèn)為責(zé)任與預(yù)防是本質(zhì)上不同的東西時(shí)，認(rèn)為《刑法》第5條中的“刑事責(zé)任”就是“再犯可能性”，就或者是完全脫離文本的概念理解，或者是對(duì)理解前提的自我否定。在認(rèn)為“刑事責(zé)任”也是責(zé)任時(shí)，如果責(zé)任與預(yù)防根本不同，“再犯可能性”又怎么會(huì)是“刑事責(zé)任”?在認(rèn)為“刑事責(zé)任”也是責(zé)任時(shí)，只有責(zé)任與預(yù)防根本就是一回事，“再犯可能性”才可能成為“刑事責(zé)任”;如果認(rèn)為《刑法》第5條中的“刑事責(zé)任”不是責(zé)任，而是“犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的廣義的法律后果”，那么，雖然在邏輯上再犯可能性能夠成為影響法律后果的因素，但是不可能是法律后果本身。而且，把《刑法》第5條中的“刑事責(zé)任”理解為“犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的廣義的法律后果”，就會(huì)使《刑法》第5條的規(guī)定變成:“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑罰相適應(yīng)，”因?yàn)閷?duì)那些必須判處刑罰的犯罪而言，刑罰本身就是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，刑罰就是刑事責(zé)任的表現(xiàn)形式。這樣，將我國(guó)《刑法》第5條中的“刑事責(zé)任”理解為“犯罪人所應(yīng)承擔(dān)的廣義的法律后果”，就會(huì)使該規(guī)定變成一個(gè)邏輯上的怪胎。

在我看來(lái)，對(duì)《刑法》第5條規(guī)定的解釋，應(yīng)該是另一種樣子。

首先，《刑法》第5條中的“罪行”是指“不法”。所有的不法要素，同時(shí)也是責(zé)任要素。

在犯罪構(gòu)造中，涉及的是根據(jù)某一目標(biāo)對(duì)各種對(duì)象進(jìn)行整序，即涉及到確定刑罰的各種前提條件。因此，被歸入更早的犯罪等級(jí)(例如，構(gòu)成要件)中的各種對(duì)象(例如，故意、過(guò)失)對(duì)更晚的等級(jí)(例如，責(zé)任)而言并沒(méi)有失去，而是處于更低的(更遠(yuǎn)離目標(biāo)的)犯罪概念的等級(jí)之中的犯罪因素又返回到更高的(更接近目標(biāo)的)等級(jí)之中，〔33〕Vgl.Welzel Strafrecht§22 III，1.這可以簡(jiǎn)練地表達(dá)為一個(gè)公式:所有的不法都屬于責(zé)任構(gòu)成要件。不法本身就是責(zé)任評(píng)價(jià)的對(duì)象。當(dāng)我國(guó)《刑法》第5條指出刑罰要與“罪行”相適應(yīng)的時(shí)候，它無(wú)非是在強(qiáng)調(diào)不能脫離“罪行”去談責(zé)任，刑罰要與體現(xiàn)在“罪行”之中的責(zé)任相適應(yīng)。因此，這樣解釋并非“導(dǎo)致沒(méi)有責(zé)任的違法事實(shí)也可能成為量刑根據(jù)，這便違反了責(zé)任主義”。〔34〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕，頁(yè)136。

其次，《刑法》第5條中的“刑事責(zé)任”，既指犯行責(zé)任，也指量刑責(zé)任。犯行責(zé)任是表現(xiàn)在不法之中并與不法相一致的責(zé)任，是具有責(zé)任的不法，它在法定刑的檔次和幅度內(nèi)確定了基準(zhǔn)刑。量刑責(zé)任是表現(xiàn)在犯行前后的行為之中、雖然不屬于不法的內(nèi)容但是與規(guī)范承認(rèn)相一致的責(zé)任，它確定了處斷刑。犯行責(zé)任與量刑責(zé)任都與規(guī)范承認(rèn)相關(guān)，都是責(zé)任。

只要以規(guī)范的有效性、以法忠誠(chéng)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性，那么，一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性就是責(zé)任的內(nèi)容。一個(gè)忠誠(chéng)于法規(guī)范的人，就既無(wú)特殊預(yù)防的必要性，也無(wú)一般預(yù)防的必要性。對(duì)法規(guī)范的承認(rèn)程度、忠誠(chéng)程度，就表明了一般預(yù)防和特殊預(yù)防的必要性大小。但是，那些與對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)無(wú)關(guān)的、純粹事實(shí)上的因素，例如，行為人身受重傷，既不能確實(shí)判斷它對(duì)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的影響大小，也可能因?yàn)榭紤]它而使刑罰與責(zé)任相抵觸，將它們作為量刑因素加以考慮，就可能違反責(zé)任主義。

當(dāng)陳興良教授指出“只有在罪刑均衡這一理論框架下，將社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性，從而也就是將刑罰一般化與刑罰個(gè)別化統(tǒng)一起來(lái)，才能將罪刑均衡建立在更為可靠的邏輯基礎(chǔ)之上，達(dá)到理論上的圓滿與貫通”〔35〕陳興良:《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，頁(yè)517。時(shí)，他就是在試圖使一般預(yù)防與特殊預(yù)防“達(dá)到內(nèi)在的統(tǒng)一”。但是，這一正確的學(xué)問(wèn)構(gòu)想，只有在使規(guī)范的有效性和法忠誠(chéng)成為一般預(yù)防與特殊預(yù)防的共同目的時(shí)才能實(shí)現(xiàn)。只有將社會(huì)危害性理解為對(duì)規(guī)范有效性的否認(rèn)，將人身危險(xiǎn)性理解為缺乏對(duì)法規(guī)范的忠誠(chéng)，社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性才獲得了共同的基礎(chǔ)，刑罰一般化與刑罰個(gè)別化(一般預(yù)防與特殊預(yù)防)才可能統(tǒng)一起來(lái)，才能夠被納入罪刑均衡這一理論框架之下。

三、責(zé)任原則的貫徹

責(zé)任問(wèn)題，是刑法的根本問(wèn)題，也是刑法學(xué)的核心問(wèn)題。對(duì)于刑法和刑法學(xué)而言，責(zé)任都具有不可替代的重要功能。

抽象而言，責(zé)任具有三大功能。第一，責(zé)任是動(dòng)用刑罰的根據(jù);第二，責(zé)任確定了刑罰的程度;第三，責(zé)任指示了刑法的方向。責(zé)任的這些功能，在我國(guó)目前的刑法理論和刑法實(shí)務(wù)中，并未得到充分的重視。就刑法理論而言，在我國(guó)目前的刑法理論中，淺顯的東西太多，深刻的內(nèi)容太少。例如，關(guān)于刑法的分類，幾乎每一本刑法教科書(shū)上都把刑法分為廣義刑法和狹義刑法、普通刑法和特別刑法等等。但是，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人對(duì)法規(guī)范有效性的態(tài)度，將刑法劃分為保安刑法、少年刑法、市民刑法和敵人刑法。就刑法實(shí)務(wù)而言，我國(guó)目前的刑事司法過(guò)于技巧化，忽視了規(guī)范交往。司法機(jī)關(guān)想方設(shè)法讓被告人認(rèn)罪，千方百計(jì)使自己在主管部門考核時(shí)加分，但是，對(duì)于司法機(jī)關(guān)而言，更重要的是促使被告人養(yǎng)成對(duì)法規(guī)范的依賴，促使被告人根據(jù)法規(guī)范去進(jìn)行社會(huì)交往。

責(zé)任所具有的上述三大功能，是不可替代的。在刑法學(xué)中，還存在著罪刑均衡原則、罪刑相適應(yīng)原則，也稱為符合比例原則。這個(gè)原則要求，犯罪與刑罰應(yīng)當(dāng)是均衡的，是對(duì)稱的，是符合比例的。孟德斯鳩早就主張，“刑罰的輕重要有協(xié)調(diào)，這是很重要的。因?yàn)槲覀兎乐勾笞飸?yīng)該多于防止小罪，防止破壞社會(huì)的犯罪應(yīng)該多于防止對(duì)社會(huì)危害較小的犯罪?！薄?6〕(法)孟德斯鳩:《論法的精神》(上冊(cè))，張雁深譯，商務(wù)印書(shū)館1961年版，頁(yè)91。他還說(shuō):“如果刑法的每一種刑罰都是依據(jù)犯罪的特殊性質(zhì)去規(guī)定的話，便是自由的勝利。”〔37〕同上注，頁(yè)189。貝卡里亞也認(rèn)為，“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?！薄?8〕(意)貝卡里亞:《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，頁(yè)65。

在我國(guó)刑法學(xué)中，一直強(qiáng)調(diào)的是罪刑均衡原則，即，“重罪重判，輕罪輕判，罪刑相稱?！薄?9〕高銘暄主編:《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，頁(yè)39。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第5條是關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的規(guī)定?！?0〕參見(jiàn)王作富主編:《刑法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，頁(yè)40。在德國(guó)刑法學(xué)中，也有學(xué)者主張用符合比例原則來(lái)取代責(zé)任原則。〔41〕Vgl.Hassemer Civitas Bd.ⅨS.27 ff，41 ff.但是，罪刑均衡原則是過(guò)于形式的觀念，它沒(méi)有提供任何實(shí)質(zhì)的歸屬標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有責(zé)任判斷就完全不能確定何種主體必須受到懲罰，也無(wú)法判斷某種處罰是否符合正義的比例，極端地說(shuō)，株連刑也可能保持在符合比例的框架之內(nèi)，因?yàn)椴⒎侨魏稳硕际苤赀B。罪刑均衡原則也沒(méi)有說(shuō)明某一違法的犯行是否完全和在何種程度上影響到規(guī)范效力，因此，在這個(gè)原則下也可能考慮與責(zé)任無(wú)關(guān)的因素，例如，可能導(dǎo)致僅僅根據(jù)行為造成的嚴(yán)重后果就判處重刑。雅科布斯教授早就指出:

“均衡性”一詞掩蓋了一些重要的東西。因?yàn)樵诓豢紤]刑罰確立根據(jù)、只限制在刑罰界限上時(shí)，也不是簡(jiǎn)單地涉及將諸如個(gè)體的刑罰痛苦、其他消極的刑罰后果與社會(huì)的或者個(gè)體的未來(lái)利益進(jìn)行比較，而是首先必須提出歸屬(Zurechnung)，即確定一定主體的行動(dòng)在法律上的無(wú)價(jià)值，并且正是歸屬才可能把一種不依賴于歸屬的常常是非均衡性的東西變成均衡性的?！?2〕(德)雅科布斯:《行為責(zé)任刑法──機(jī)能性描述》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，頁(yè)5以下。

既然責(zé)任原則具有不可替代的重要功能，那么，在我國(guó)刑法和刑法學(xué)中，就應(yīng)該堅(jiān)定地貫徹責(zé)任原則。

(一)刑事立法

在我國(guó)刑法中，體現(xiàn)了責(zé)任原則的規(guī)定很多，例如，《刑法》第14條關(guān)于故意犯罪的規(guī)定、《刑法》第15條關(guān)于過(guò)失犯罪的規(guī)定、《刑法》第16條關(guān)于不可抗力和意外事件的規(guī)定、《刑法》第17條關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定、《刑法》第18條關(guān)于精神病人的規(guī)定等等，都是責(zé)任原則的具體體現(xiàn)。

值得重視的是，我國(guó)刑法中也有一些規(guī)定創(chuàng)造性地運(yùn)用了功能責(zé)任論。例如，我國(guó)《刑法》第201條第4款規(guī)定:“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任;但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次以上行政處罰的除外。”這一規(guī)定表明，即使行為人實(shí)施了符合逃稅罪構(gòu)成要件的違法行為，只要行為人通過(guò)事后行為充分表達(dá)了對(duì)禁止逃稅的刑法規(guī)范的尊重，那么，就可以不對(duì)其動(dòng)用刑罰;相反，即使行為人被迫補(bǔ)繳了應(yīng)納稅款，由于在其多次逃稅的行為中表達(dá)了對(duì)禁止逃稅的刑法規(guī)范的否認(rèn)，也要對(duì)其動(dòng)用刑罰。再如，我國(guó)《刑法》第449條規(guī)定:“在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處?！边@一關(guān)于戰(zhàn)時(shí)緩刑的規(guī)定，更是體現(xiàn)了機(jī)能責(zé)任論，它使行為人事后對(duì)法規(guī)范的積極態(tài)度具有消除被宣告緩刑的犯罪之效果。

但是，我國(guó)刑法中也存在一些違反責(zé)任原則的規(guī)定。例如，我國(guó)《刑法》第65條關(guān)于累犯“應(yīng)當(dāng)從重處罰”的規(guī)定，就可能在個(gè)案中違反責(zé)任原則。雖然我國(guó)刑法沒(méi)有日本刑法中可能導(dǎo)致累犯被加重處罰的規(guī)定，比日本刑法關(guān)于累犯的規(guī)定要輕緩得多，但是，并非在所有的累犯案件中，行為人都應(yīng)當(dāng)受到更嚴(yán)厲的譴責(zé)。例如，行為人因?yàn)閷?shí)施傷害罪被判處一年有期徒刑，刑滿釋放后一直表現(xiàn)很好，卻在第四年因?yàn)槟赣H被人無(wú)故辱罵，而在與辱罵者的爭(zhēng)吵和打斗中將辱罵者打成重傷。如果新犯下的傷害罪的基準(zhǔn)刑是5年有期徒刑，那么，根據(jù)2010年9月13日下發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)(試行)》關(guān)于對(duì)累犯“可以增加基準(zhǔn)刑的10%-40%”的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人判處最低5年半、最高7年的有期徒刑。但是，在這個(gè)例子中，由于行為人是因?yàn)槟赣H被人無(wú)故辱罵才實(shí)施傷害行為的，值得原諒，可譴責(zé)性小，所以，應(yīng)當(dāng)判處低于5年的有期徒刑。我認(rèn)為，針對(duì)累犯規(guī)定“可以從重處罰”，就已經(jīng)足夠了。

再如，根據(jù)我國(guó)《刑法》第239條第2款的規(guī)定，犯綁架罪，“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！边@種關(guān)于絕對(duì)法定刑的規(guī)定，也可能在個(gè)案中違反責(zé)任原則。綁架行為致使被綁架人死亡的情形很復(fù)雜，在有些綁架罪中，雖然行為人對(duì)被綁架人的死亡負(fù)有責(zé)任，但是，并未達(dá)到應(yīng)當(dāng)判處行為人死刑的程度。例如，行為人控制了他2歲的表弟后，打電話給他的舅舅，威脅說(shuō):“必須盡快將2萬(wàn)元錢放在大橋第2個(gè)橋墩下，否則，弄死你兒子!”結(jié)果，在行為人長(zhǎng)時(shí)間與他舅舅電話交涉后，已經(jīng)答應(yīng)送他表弟回家，但是，回頭一看，他的表弟已經(jīng)掉進(jìn)河里淹死了。在這個(gè)例子中，盡管行為人造成了他表弟的死亡，判處他死刑也是不合理的，因?yàn)樾袨槿藳](méi)有實(shí)施積極的致死行為，并且已經(jīng)表現(xiàn)出悔意。通過(guò)適用《刑法》第63條第2款關(guān)于酌情減輕的規(guī)定，并不能完全消除這種不合理性，因?yàn)樽们闇p輕規(guī)定不僅存在啟用程序上的困難，而且存在減輕幅度的限制。

在我國(guó)未來(lái)的刑事立法中，還需要進(jìn)一步貫徹責(zé)任原則。

(二)刑事司法

在我國(guó)的刑事司法中，大體上貫徹了責(zé)任原則，這一點(diǎn)，在最高人民法院作出的刑事司法解釋中有比較明顯的表現(xiàn)。

眾所周知，最高人民法院2003年1月17日發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》受到了我國(guó)一位著名法理學(xué)家的批評(píng)。該批復(fù)中關(guān)于“行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定，被批評(píng)為“不公正的司法解釋”。如果行為人因?yàn)槌姓J(rèn)“不得奸淫幼女”的刑法規(guī)范而努力去認(rèn)識(shí)對(duì)方是否屬于不滿十四周歲的幼女，卻因?yàn)閷?duì)方的身體狀況甚至是欺騙等客觀原因而確實(shí)不知對(duì)方是不滿十四周歲的幼女時(shí)，行為人就存在關(guān)于對(duì)方不是幼女的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，又由于這種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是客觀原因引起的，不能歸責(zé)于行為人，行為人就無(wú)法產(chǎn)生避免違反“不得奸淫幼女”這一刑法規(guī)范的動(dòng)機(jī)。即使行為人事實(shí)上與不滿十四周歲的幼女發(fā)生了性關(guān)系，也不能說(shuō)行為人是富有責(zé)任地違反了“不得奸淫幼女”的刑法規(guī)范。因此，最高人民法院的上述解釋符合責(zé)任原則，是公正的。

最高人民法院2007年1月發(fā)布的《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障的若干意見(jiàn)》指出:“對(duì)案發(fā)后真誠(chéng)悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ?010年2月8日發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》也指出:“被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。”在我看來(lái)，這些都是符合責(zé)任主義的規(guī)定，應(yīng)予肯定。被告人案發(fā)后對(duì)被害人積極進(jìn)行賠償，并認(rèn)罪、悔罪的，就證明他在犯行后發(fā)生了責(zé)任的變化，從否認(rèn)法規(guī)范轉(zhuǎn)向承認(rèn)法規(guī)范，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)其酌情從輕處罰，特別是不應(yīng)對(duì)其適用死刑立即執(zhí)行。但是，對(duì)這些規(guī)定，張明楷教授卻提出了一些疑問(wèn):

其一，積極賠償被害人損失的，是否意味著被告人的特殊預(yù)防必要性一定減少?倘若被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服，在法院核準(zhǔn)死刑時(shí)，他為了保住性命，以便出獄后殺死被害人全家，是否意味著其特殊預(yù)防的必要性減少?其二，┅┅既然被告人真心悔罪，就能表明其特殊預(yù)防的必要性減少，為什么還附加積極賠償被害人損失的條件?其三，為什么對(duì)真誠(chéng)悔罪但因?yàn)闆](méi)有賠償能力而未能賠償?shù)姆缸锶?，就可以適用死刑立即執(zhí)行?這難道不是貧窮就償命嗎?〔43〕張明楷，見(jiàn)前注〔26〕頁(yè)144。

我認(rèn)為，張明楷教授的這些疑問(wèn)恐怕都是基于誤解而產(chǎn)生的。就第一個(gè)疑問(wèn)而言，積極賠償被害人損失的，的確并非都意味著被告人的特殊預(yù)防必要性一定減少，在張明楷教授所舉的“被告人闖入五口之家，殺死一人、砍傷一人后被制服”的例子中，被告人的特殊預(yù)防必要性會(huì)更大。但是，在最高人民法院的上述規(guī)定中，“真誠(chéng)悔罪”和“積極賠償被害人損失”是兩個(gè)并列的條件，缺一不可，因此，在張明楷教授所舉的例子中，根據(jù)最高人民法院的上述規(guī)定，是不可能對(duì)被告人從輕處罰的。就第二個(gè)疑問(wèn)而言，之所以附加積極賠償被害人損失的條件，是因?yàn)椤罢嬲\(chéng)悔罪”必須具有可以清楚認(rèn)識(shí)的保障，否則，“真誠(chéng)悔罪”就會(huì)成為純主觀的難以客觀把握的說(shuō)詞。沒(méi)有積極賠償被害人損失的客觀行動(dòng)，怎么就能保證被告人是真誠(chéng)悔罪?就第三個(gè)疑問(wèn)而言，最高人民法院的上述規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是被告人“積極賠償被害人損失”的行為，而不是被害人的損失最終得到了被告人賠償?shù)慕Y(jié)果。如果被告人真誠(chéng)悔罪，積極行動(dòng)，將他唯一的財(cái)產(chǎn)“一頭老母豬”賣掉并四處借錢，也僅僅賠償了被害人百分之一的損失，那么，被告人也是在積極賠償被害人損失，盡管他是窮人，根據(jù)最高人民法院的上述規(guī)定，也不會(huì)讓他償命。行為人對(duì)規(guī)范的承認(rèn)，主要表現(xiàn)在行為人的行為之中，而不僅僅表現(xiàn)在行為人行為的結(jié)果之中，過(guò)于強(qiáng)調(diào)結(jié)果的無(wú)價(jià)值或者有價(jià)值，就會(huì)妨礙人們根據(jù)規(guī)范去行動(dòng)的努力，就難以實(shí)現(xiàn)規(guī)范性交往。

但是，正如張明楷教授所意識(shí)到的，最高人民法院的確沒(méi)有全面處理好貧困與犯罪的問(wèn)題，它在處理這個(gè)問(wèn)題上的某些規(guī)定，并沒(méi)有貫徹責(zé)任原則。例如，最高人民法院2000年11月15日發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中指出:“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在三十萬(wàn)元以上的，”處三年以下有期徒刑或者拘役。根據(jù)這一規(guī)定，成立犯罪的條件不是行為人是否實(shí)施了積極賠償損失的行動(dòng)，而是行為人是否具有賠償損失的能力。行為人是否具有賠償損失的能力與行為人的責(zé)任有什么直接的關(guān)系呢?總不能說(shuō)一個(gè)直到發(fā)生交通肇事時(shí)都沒(méi)有任何違法行為的人就一定有能力賠償三十萬(wàn)元以上的損失。守法就一定富有，這不可能是從“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”的命題中得出的唯一結(jié)論，因?yàn)橐粋€(gè)守法的人很可能根本無(wú)法進(jìn)入市場(chǎng)去賺錢。因此，最高人民法院的這一規(guī)定很可能是脫離人民的，會(huì)使那些無(wú)能力賠償三十萬(wàn)元以上的損失的人民僅僅因?yàn)樽约旱呢毨Ф慌袥Q為犯罪，這無(wú)論如何有違責(zé)任原則。

最高人民法院2000年11月15日發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》還指出:“交通肇事致一人以上重傷，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任”，“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場(chǎng)的”，以交通肇事罪定罪處罰。很明顯，這一規(guī)定是把法益損害發(fā)生之后的對(duì)待法律的態(tài)度，作為交通肇事罪的成立條件之一。只要以功能責(zé)任論為前提，行為人的責(zé)任就可以隨著行為人事后對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度而改變。但是，行為人事后對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度具有的是影響量刑的功能，甚至可能具有消極的出罪功能，但是，不應(yīng)該具有積極的入罪功能，否則，就違反了行為刑法的要求。只有符合構(gòu)成要件的違法行為，才能改變法益狀態(tài)。因此，最高人民法院的這一解釋是否混淆了定罪責(zé)任和量刑責(zé)任，尚需進(jìn)一步思考。〔44〕如果認(rèn)為最高人民法院這一解釋的根據(jù)在于，逃離事故現(xiàn)場(chǎng)就給重傷者造成了死亡危險(xiǎn)，因此，是影響不法的因素，因此也是影響定罪的因素，那么，就不應(yīng)把“逃離事故現(xiàn)場(chǎng)”限定在“為逃避法律追究”上。

責(zé)任問(wèn)題，主要是行為人選擇不法(法益的侵害或者危險(xiǎn))的意志決斷問(wèn)題。但是，在某一個(gè)案中，很難從行為人的責(zé)任中推導(dǎo)出刑罰的精密尺度。應(yīng)當(dāng)從眾多個(gè)案的比較中、從累積的判例中，發(fā)現(xiàn)刑罰與責(zé)任的比例關(guān)系。這就需要我國(guó)最高人民法院作出更多的全面貫徹責(zé)任原則的刑事司法解釋，促進(jìn)法院的刑事判決符合責(zé)任原則，從而在符合責(zé)任的刑罰運(yùn)用中實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的司法正義。

(三)刑法理論

我國(guó)刑法理論貫徹責(zé)任原則的狀況，是不能令人滿意的。對(duì)很多刑法規(guī)定的理論詮釋，都應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任原則來(lái)進(jìn)行。下面舉幾個(gè)例子來(lái)說(shuō)明。

第一，彈性情節(jié)的適用，應(yīng)當(dāng)以行為人的責(zé)任為根據(jù)。

我國(guó)刑法中規(guī)定了很多彈性情節(jié)，在適用彈性情節(jié)時(shí)，應(yīng)該考慮的主要是行為人的責(zé)任問(wèn)題。例如，我國(guó)《刑法》第7條第1款規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！边@里的“可以不予追究”是一種彈性規(guī)定，是否追究行為人的刑事責(zé)任，需要根據(jù)行為人事后是否表現(xiàn)了對(duì)相關(guān)規(guī)范的承認(rèn)來(lái)決定。再如，《刑法》第67條規(guī)定:“對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。”是否對(duì)自首的犯罪分子從輕或者減輕處罰，也要根據(jù)行為人事后是否表現(xiàn)了對(duì)相關(guān)規(guī)范的承認(rèn)及其承認(rèn)的強(qiáng)烈程度來(lái)決定。一個(gè)販毒集團(tuán)的成員為了追殺已經(jīng)入獄的獨(dú)吞贓款的團(tuán)伙成員，而向司法機(jī)關(guān)自首的，這雖然也是自首，但絕不是從輕甚至減輕處罰的理由。

第二，在處理醉酒人的犯罪問(wèn)題時(shí)，不能忽視責(zé)任原則的貫徹。

我國(guó)《刑法》第18條第4款規(guī)定:“醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！蔽覈?guó)很多學(xué)者對(duì)這一規(guī)定的解釋，是如此粗糙，以至于很多對(duì)醉酒人犯罪的司法判決，都違反了責(zé)任原則。例如，一個(gè)平常表現(xiàn)很好的行為人，因?yàn)榧彝ガ嵤?，晚上與父親爭(zhēng)吵后，到街上的羊肉泡饃店喝醉了酒，被羊肉泡饃店的服務(wù)員送回家后，在泥醉狀態(tài)，用刀砍死了送他回家的這位服務(wù)員。對(duì)于這種案件，我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，行為人的行為成立故意殺人罪，司法實(shí)踐中不乏認(rèn)定為故意殺人罪的判例?！?5〕參見(jiàn)最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所編:《人民法院案例選》(刑事卷)(1992-1996年合訂本)，人民法院出版社1997年版，頁(yè)237以下。但是，行為人在飲酒前根本沒(méi)有殺人的故意，在泥醉狀態(tài)中又不知道自己在殺人或者不能控制自己的殺人行為，或者可能因?yàn)樽砭贫a(chǎn)生了必須進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的錯(cuò)覺(jué)，總之，在殺害他人上是沒(méi)有責(zé)任的，不應(yīng)認(rèn)為行為人的行為成立故意殺人罪。

第三，關(guān)于作為中止犯成立條件之一的“有效性”，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)責(zé)任原則來(lái)解釋。

我國(guó)刑法學(xué)界的通說(shuō)認(rèn)為，行為人雖然“自動(dòng)采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，但如果發(fā)生了行為人原本所希望或者放任的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，就不成立犯罪中止。”〔46〕張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，頁(yè)308。但是，我認(rèn)為，我國(guó)《刑法》第24條規(guī)定的“自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，是指自動(dòng)實(shí)施了能夠有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，應(yīng)該重視行為人實(shí)施的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為的有效性。如果行為人實(shí)施的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為本身是有效的，即使結(jié)果發(fā)生了，也應(yīng)認(rèn)為成立中止犯。例如，行為人以殺人故意向被害人捅了兩刀后，又后悔了，及時(shí)將被害人送到醫(yī)院，醫(yī)院本來(lái)能夠把被害人搶救活，卻因?yàn)樵卺t(yī)生手術(shù)中醫(yī)院停電，導(dǎo)致手術(shù)失敗，被害人死了。在這個(gè)例子中，行為人的行為仍然成立故意殺人罪的中止犯。不能因?yàn)榻Y(jié)果發(fā)生了，就都認(rèn)為是既遂，最終要看所發(fā)生的結(jié)果能否歸責(zé)于行為人。

第四，應(yīng)該用行為人的責(zé)任，來(lái)限定一些刑法用語(yǔ)的含義。

不少刑法用語(yǔ)，都應(yīng)當(dāng)從行為人的責(zé)任這一角度進(jìn)行解釋。例如，我國(guó)《刑法》第49條第2款規(guī)定:“審判的時(shí)候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外?！睂?duì)這里的“特別殘忍手段”，應(yīng)當(dāng)用行為人對(duì)待法規(guī)范的態(tài)度(也就是說(shuō):責(zé)任)來(lái)限定。如果有人解釋說(shuō):“一個(gè)審判時(shí)已滿七十五周歲的人，故意殺人，向被害人捅了20多刀并碎尸的，屬于以特別殘忍手段致人死亡，應(yīng)當(dāng)判處死刑，”是我不能完全同意的，關(guān)鍵仍然在于行為人在與法規(guī)范的聯(lián)系中表現(xiàn)出的責(zé)任大小。向一個(gè)將自己父母雙亡的13歲的孫女強(qiáng)奸致死的流竄犯捅了20多刀并碎尸的，無(wú)論如何，不屬于《刑法》第49條第2款中規(guī)定的“以特別殘忍手段致人死亡”的情形。

第五，關(guān)于醉駕問(wèn)題，也應(yīng)當(dāng)從行為人的責(zé)任這一角度來(lái)分析。

關(guān)于醉駕是否應(yīng)當(dāng)一律入罪，是存在爭(zhēng)論的，但是，至今的爭(zhēng)論，都偏離了責(zé)任的角度。最高人民法院副院長(zhǎng)張軍同志認(rèn)為，

雖然刑法修正案(八)規(guī)定追究醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的刑事責(zé)任，沒(méi)有明確規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)刑法總則第13條規(guī)定的原則，危害社會(huì)行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。對(duì)在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的行為需要追究刑事責(zé)任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為，直接訴至法院追究刑事責(zé)任。〔47〕參見(jiàn)中國(guó)新聞網(wǎng)2011年5月10日題為“最高法:并非醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車就一律構(gòu)成刑事犯罪”中的報(bào)道，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/10/c_121400801.htm.

這就是說(shuō)，符合《刑法》第13條但書(shū)規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的”醉酒駕駛行為，不應(yīng)當(dāng)入罪。我也同意醉酒駕駛行為不應(yīng)一律入罪這一結(jié)論，但是，不同意根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一過(guò)于模糊也過(guò)于客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行醉酒駕駛行為的出罪化。一方面，“危害不大”是一個(gè)過(guò)于模糊也過(guò)于客觀的標(biāo)準(zhǔn)，人們有理由追問(wèn)，為什么行為人在血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml這一狀態(tài)中在道路上駕駛了機(jī)動(dòng)車還是對(duì)社會(huì)“危害不大”的?如果根據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一標(biāo)準(zhǔn)使醉酒駕駛行為出罪，就會(huì)使以血液里的酒精含量大于或者等于80mg/100ml這一酒精界限值為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷醉酒駕駛行為“危害大小”的規(guī)定完全失去意義。另一方面，要從犯罪論體系中找出能夠使醉酒駕駛行為出罪的標(biāo)準(zhǔn)，使醉酒駕駛行為的出罪化受到犯罪論體系的制約，從而能夠從犯罪論體系上檢驗(yàn)使醉酒駕駛行為出罪的判斷過(guò)程。能夠使醉酒駕駛行為出罪的根據(jù)，應(yīng)該是存在違法性阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由。特別是，如果行為人在醉酒駕駛上的責(zé)任極其輕微，那么，就無(wú)需將其醉酒駕駛行為認(rèn)定為犯罪。例如，行為人在一次為慶祝母親的生日而舉行的家庭晚宴上，高興地與父親喝了三兩茅臺(tái)酒，他完全沒(méi)有打算酒后駕駛，但是，在半夜里，母親咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母親的止咳藥沒(méi)有了，急需去給母親買止咳藥，在既沒(méi)有出租車可供利用又沒(méi)有其他人提供代駕的情況下，這個(gè)孝順的兒子選擇了謹(jǐn)慎地開(kāi)車到五公里外的醫(yī)院去買藥這一不得已的方式，在買了藥快到家的時(shí)候，他不幸被民警檢查出是醉酒駕駛。在這個(gè)例子中，對(duì)行為人的醉酒駕駛行為，很難進(jìn)行法規(guī)范上的譴責(zé)，這是因?yàn)?，他只不過(guò)是在一種不得已的狀況中帶著遵守法規(guī)范的心情而違反了法規(guī)范，不需要通過(guò)將他的醉酒駕駛行為認(rèn)定為犯罪來(lái)證明“禁止醉酒駕駛”這一刑法規(guī)范的有效性，因此，可以不將他的這種醉酒駕駛行為認(rèn)定為犯罪。

在我看來(lái)，與在刑事立法和刑事司法中進(jìn)一步貫徹責(zé)任原則相比，我國(guó)刑法學(xué)者在刑法理論研究中，恐怕要為自覺(jué)地貫徹責(zé)任原則付出更多的心血。

四、結(jié) 語(yǔ)

在刑法中，責(zé)任問(wèn)題，主要是行為人遵守法規(guī)范的意愿問(wèn)題。如果一個(gè)人用自己的行動(dòng)證明了他具有遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就無(wú)責(zé)任，即使他的行動(dòng)引起了很大的損害，也不應(yīng)該譴責(zé)他，不應(yīng)該對(duì)他動(dòng)用刑罰;如果一個(gè)人用自己的行動(dòng)證明了他缺乏遵守法規(guī)范的意愿，那么，他就有責(zé)任，即使他的行動(dòng)引起的損害不大，也應(yīng)該譴責(zé)他，可以對(duì)他動(dòng)用刑罰。責(zé)任問(wèn)題，其次是社會(huì)為了解消沖突所進(jìn)行的歸屬問(wèn)題。如果社會(huì)在某一領(lǐng)域已經(jīng)充分地自我完善，即使不依賴行為人對(duì)其行為后果的責(zé)任，也能妥善地化解矛盾和沖突，那么，行為人就無(wú)責(zé)任，就無(wú)需譴責(zé)他，不應(yīng)對(duì)他動(dòng)用刑罰;如果社會(huì)在某一領(lǐng)域還是不成熟的，不依賴行為人對(duì)其行為后果的責(zé)任，就無(wú)法妥善地化解矛盾和沖突，那么，行為人就有責(zé)任，就需要譴責(zé)他，應(yīng)該對(duì)他動(dòng)用刑罰。

在今天這樣一個(gè)似乎一切都因?yàn)榇嬖谔蟮娘L(fēng)險(xiǎn)而變得無(wú)所謂的時(shí)代，討論責(zé)任問(wèn)題，顯得蒼白和幼稚。盡管我們知道餐桌上的每一道菜都是生命風(fēng)險(xiǎn)的來(lái)源，我們?nèi)匀粫?huì)大口地吞食它，不愿因?yàn)樯菡勈称钒踩沽宋缚?。?dāng)社會(huì)因?yàn)槟撤N體制的強(qiáng)大而存在太多的無(wú)責(zé)任時(shí)，過(guò)于強(qiáng)調(diào)責(zé)任，就會(huì)使一個(gè)人由于不能承受的負(fù)擔(dān)而為生命煎熬。因此，正如阿圖爾·考夫曼所言，“現(xiàn)代人已經(jīng)廣范圍地喪失了對(duì)責(zé)任的感覺(jué)?！薄?8〕Arthur Kaufmann，Strafrechtsphilosophie in der Zeitenwende，上田健二監(jiān)譯:《轉(zhuǎn)換期的刑法哲學(xué)》，成文堂1993年版，頁(yè)145。如今，人們很善于在推卸責(zé)任中實(shí)現(xiàn)自我免責(zé)。但是，對(duì)人類的幸福而言，重要的是在承擔(dān)責(zé)任中完成自我解放。人類歷史上的種種悲劇，大都源于人們自身的無(wú)責(zé)任。只有每個(gè)人都重視自己的責(zé)任，并且?guī)椭藢?shí)現(xiàn)責(zé)任，才會(huì)擁有一個(gè)自由、和諧的人類社會(huì)。人的尊嚴(yán)與人的責(zé)任不可分離。無(wú)論如何，不以責(zé)任為根據(jù)而科處的刑罰，會(huì)在踐踏人類尊嚴(yán)中淪為純粹的暴力。在一個(gè)由物質(zhì)和技術(shù)幾乎統(tǒng)制一切的后現(xiàn)代社會(huì)，只要還把自由和正義作為這個(gè)社會(huì)的基本屬性，那么，無(wú)論是刑事立法、刑事司法還是刑法理論，都應(yīng)當(dāng)貫徹責(zé)任原則，而這個(gè)原則的核心內(nèi)容就在于:尊重人遵守法規(guī)范的意愿和重視社會(huì)自治系統(tǒng)的完善。