互聯(lián)網(wǎng)并購未亮紅燈

　　2011年9月1日實(shí)施的《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)審查制度規(guī)定》引起了并購相關(guān)利益者的一致恐慌。英國《金融時報》更以“商務(wù)部新規(guī)監(jiān)管互聯(lián)網(wǎng)并購”為題聲稱并購安全審查新規(guī)涉及互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的外資并購。然而，對此恐慌者大多是出于對外商投資產(chǎn)業(yè)政策的不了解。中國關(guān)于外商投資的法律體系相當(dāng)復(fù)雜，就某一細(xì)分行業(yè)而言，可能涉及諸多的法律交叉適用及行政部門的交叉管理，只有準(zhǔn)確把握這些規(guī)定，才能對并購安全審查新規(guī)作出正確的解讀。
　　
　　互聯(lián)網(wǎng)不在并購安全審查范圍
　　
　　根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)〔2011〕6號文），并購安全審查范圍為并購后外資可能取得實(shí)際控制權(quán)的關(guān)系國防安全的企業(yè)；關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)。不屬于上述七大行業(yè)范圍，或者雖然屬于上述七大行業(yè)范圍，但外資不可能取得實(shí)際控制權(quán)的，不屬于并購安全審查范圍。
　　盡管七大行業(yè)細(xì)分尚待有權(quán)機(jī)關(guān)作出具體的解釋，但是顯而易見，唯一能與互聯(lián)網(wǎng)沾得上邊的是“關(guān)鍵技術(shù)”。依據(jù)1997版《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》、2011版外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄征求意見稿及行業(yè)經(jīng)驗(yàn)，關(guān)鍵技術(shù)是指測繪技術(shù)；人體干細(xì)胞、基因診斷與治療技術(shù)；大地測量、海洋測繪、測繪航空攝影、行政區(qū)域界線測繪、地圖編制中的地形圖編制、普通地圖編制的導(dǎo)航電子地圖編制技術(shù)。這些技術(shù)列入了《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》限制類或禁止類?；ヂ?lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)技術(shù)屬于信息產(chǎn)業(yè)技術(shù)，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，要么屬于鼓勵類，要么屬于允許類。因此，將互聯(lián)網(wǎng)業(yè)目前所使用的技術(shù)納入“關(guān)鍵技術(shù)”是困難的。
　　互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是一個通俗的說法，法律術(shù)語為增值電信業(yè)務(wù)，從事增值電信業(yè)務(wù)需要取得《中華人民共和國增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》（簡稱ICP證）。中國對該行業(yè)的外資實(shí)行準(zhǔn)入制度，具體表現(xiàn)在，要求外國投資者必需是電信運(yùn)營商并具備良好的業(yè)績，持股比例不能超過50%。
　　互聯(lián)網(wǎng)的核心不在于技術(shù)，而在于傳播，在于用戶體驗(yàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)的結(jié)合，產(chǎn)生了類如電子商務(wù)、在線支付、新聞傳播、視聽節(jié)目服務(wù)等互聯(lián)網(wǎng)形態(tài)。從現(xiàn)有的法律法規(guī)及行政管理實(shí)踐來看，目前中國政府已經(jīng)出臺了《電信管理?xiàng)l例》、《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》，而對于不同類別的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)，也有不同行業(yè)內(nèi)法規(guī)在監(jiān)管，如互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)適用《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》，新聞網(wǎng)站適用《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》，基于互聯(lián)網(wǎng)的在線支付適用央行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及《實(shí)施細(xì)則》等。在這些法律體系之下，政府對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的管理行之有效，并未危及到國家安全。
　　因此，無論是國辦發(fā)〔2011〕6號文，還是商務(wù)部并購安全審查新規(guī)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)都未列入并購安全審查范圍。
　　
　　協(xié)議控制不違法但需加強(qiáng)監(jiān)管
　　
　　2009年6月22日，商務(wù)部等六部委發(fā)布的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中，明確了外資并購內(nèi)資的兩種形式，即股權(quán)并購和資產(chǎn)并購，協(xié)議控制（VIEs）并不屬于該規(guī)定規(guī)范的并購方式。商務(wù)部并購安全審查新規(guī)將“協(xié)議控制”明確為外資并購內(nèi)資的第三種形式。安全審查新規(guī)明確，外國投資者不得以任何方式實(shí)質(zhì)規(guī)避并購安全審查，包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。同樣需要指出的是，并不是所有的協(xié)議控制都納入安全審查的范圍，只有涉及“國辦發(fā)〔2011〕6號文規(guī)定的七個行業(yè)范圍的協(xié)議控制才實(shí)施安全審查。
　　一般說來，協(xié)議控制（VIEs）下的內(nèi)資公司的實(shí)際控制人為外國企業(yè)或自然人。在VIEs模式下，境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策、財(cái)務(wù)、人事、技術(shù)等實(shí)際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者，這是基于協(xié)議控制的操作手法所決定了的。協(xié)議控制的操作方式一般為：外國企業(yè)在中國內(nèi)地設(shè)立一外商獨(dú)資企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)（牌照公司）簽署一系列技術(shù)服務(wù)、管理、信息服務(wù)、設(shè)備租賃及其他相關(guān)協(xié)議。外商獨(dú)資企業(yè)也會通過該等協(xié)議，取得內(nèi)資企業(yè)全部股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)、抵押權(quán)、經(jīng)營控制權(quán)等，以實(shí)現(xiàn)對內(nèi)資企業(yè)（牌照公司）的經(jīng)營、利潤等方面的有效控制。而對于準(zhǔn)備通過協(xié)議控制方式實(shí)現(xiàn)境外IPO的公司來說，操作方式稍微復(fù)雜些。
　　協(xié)議控制并不違反中國法律。有人認(rèn)為“協(xié)議控制”屬于《民法通則》第58條的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為，外資通過協(xié)議控制的方式達(dá)到進(jìn)入中國限制類或禁止類市場的目的。筆者認(rèn)為，這種說法不成立，原因有三：
　　根據(jù)私法的普遍原則，法無明文禁止則應(yīng)視為許可。在中國法律沒有明確禁止外資采用協(xié)議控制形式進(jìn)入中國市場的情況下，應(yīng)理解為允許這種操作方法，除非法律有明確禁止性的規(guī)定。
　　協(xié)議控制方式之所以受到外資進(jìn)入中國限制類市場的普遍歡迎，是因?yàn)檫@種模式在實(shí)踐中得到了中國政府的默許。從新浪、盛大、百度，到上市不久的土豆、世紀(jì)佳緣，在美國納斯達(dá)克上市的中國互聯(lián)網(wǎng)公司無不采用協(xié)議控制的模式，可以說，沒有中國政府的默許，這些中國公司要想在美國上市是完全不可能的。這種默許行為必將對法院審理類似案件產(chǎn)生深刻而實(shí)質(zhì)性的影響。同時，無論國辦發(fā)〔2011〕6號文還是商務(wù)部并購安全審查新規(guī)，都未否定協(xié)議控制的效力。
　　目前僅有一部法規(guī)明確了協(xié)議控制需要進(jìn)行審查，這就是商務(wù)部2011年53號文，盡管這僅是一個部門規(guī)章。根據(jù)53號文，如果外資采用協(xié)議控制方式并購屬于國務(wù)院辦公廳2011年6號文規(guī)定的七種并購安全審查的范圍時，首先應(yīng)提交商務(wù)部進(jìn)行安全審查。根據(jù)法不溯及既往的原則，安全并購審查新規(guī)實(shí)施前的協(xié)議控制行為并不受該法約束，除非商務(wù)部認(rèn)為該等交易已經(jīng)或可能對國家安全造成重大影響，在這種情況下，安全審查程序啟動者是商務(wù)部，而非并購當(dāng)事人。同時，筆者預(yù)測，根據(jù)國務(wù)院辦公廳2011年6號文及央行《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第九條規(guī)定，外商以協(xié)議控制方式投資或并購金融機(jī)構(gòu)及非金融支付機(jī)構(gòu)，也將在不久的將來納入安全審查范圍。
　　綜上，只有屬于國辦發(fā)〔2011〕6號文規(guī)定的審查范圍的行業(yè)，且外國投資者可能取得實(shí)際控制權(quán)的情形下，才會啟動并購安全審查程序；互聯(lián)網(wǎng)業(yè)不屬于外資并購安全審查的范圍；外資協(xié)議控制方式并購內(nèi)資企業(yè)的行為并不違反中國法律。相反，它得到了監(jiān)管部門的肯定。
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