地下錢莊的罪與非罪

　　民間金融機(jī)構(gòu)合法化是一個必然選擇。在這個過程中，國家要制定相關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)定一定的準(zhǔn)入條件，讓符合條件的地下錢莊合法經(jīng)營，同時將其納入國家金融監(jiān)管范圍之內(nèi)進(jìn)行監(jiān)管
　　
　　“只要給我投50萬，我一個月給你7厘到8厘的利息。你什么都不用做，在家等著收錢就行。”金芮（化名）最近很是猶豫，一個來自鄭州的遠(yuǎn)親最近神秘地告訴她一個賺錢的法門。
　　若是以前，金芮一定毫不猶豫地投錢了，這個遠(yuǎn)親用這種向親戚、朋友借錢然后以更高的利息貸給公司的方式已經(jīng)賺回了兩家公司。但是最近頻發(fā)的非法集資案，讓金芮糾結(jié)了。這個親戚的公司是傳說中的地下錢莊嗎？投錢違法嗎？
　　罪還是無罪，這是一個問題。
　　
　　地下錢莊的生存土壤
　　自誕生之日起，地下錢莊的罪與罰一直與民間金融捆綁在一起。而在全民關(guān)注的吳英案之后，人們對地下錢莊的罪與非罪又有了更多的思考。
　　作為灰色經(jīng)濟(jì)的一部分，地下錢莊（此處主要指民間融資機(jī)構(gòu)）一直是國家打擊和取締的對象。為什么在重壓之下它還能如此頑強(qiáng)地存在和繁榮？探尋地下錢莊的出路，得先找出其存在和繁榮的原因及其產(chǎn)生的社會問題。
　　實(shí)際上，作為地下錢莊歷史淵源的互助會甚至可以追溯至春秋時期，幾千年來，中國官方的金融體系，跟以鄉(xiāng)土社會為根基的民間金融體系，心照不宣又并行不悖地走在各自的道路上。民間金融依托于鄉(xiāng)土社會，利用血緣、地緣、人緣、業(yè)緣關(guān)系來展開，有其積極的一面，而這也恰恰是地下錢莊生存的金融文化土壤。
　　地下錢莊的繁榮是中國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中的一種特殊現(xiàn)象。之所以這樣說，是因?yàn)樵谕耆?jì)劃經(jīng)濟(jì)時代，地下錢莊沒有生存的空間。而另一方面，由于金融行業(yè)與社會穩(wěn)定息息相關(guān)，出于社會穩(wěn)定的考慮，國家實(shí)行金融管制政策，金融市場一直沒有放開，市場化不夠。市場化的地下錢莊就是在這樣的背景下出現(xiàn)和繁榮的。
　　因此，從某種意義上說，是改革開放和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了地下錢莊的出現(xiàn)?？梢宰糇C這一說法的是，凡是民間融資發(fā)達(dá)的地區(qū)，就是民營經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)。
　　中央財經(jīng)大學(xué)中國銀行業(yè)研究中心主任郭田勇指出，地下錢莊的繁榮是現(xiàn)有資本市場狹小和行政壟斷的必然結(jié)果。由于金融市場既不能滿足投資者的投資需求，也不能滿足融資者的資金需求，資金的供求雙方只能自己創(chuàng)造市場，在法律和制度的規(guī)范之外從事投融資活動。
　　因此，地下錢莊的產(chǎn)生是市場經(jīng)濟(jì)與國家金融管制政策雙重作用的結(jié)果。一方面，它門檻低，方便快捷，為中小企業(yè)提供融資渠道；另一方面，它游離于國家監(jiān)管之外，擾亂了國家的金融秩序。同時，大量熱錢也通過地下錢莊進(jìn)入中國，參與房地產(chǎn)和股票市場的投機(jī)，對國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定構(gòu)成威脅。
　　
　　地下錢莊可能觸碰哪些罪名
　　多年來，國家一直在運(yùn)用行政和刑罰手段打擊和取締地下錢莊的活動。對于地下錢莊活動可能觸及的罪名，京都律師事務(wù)所楊照東律師接受《方圓》采訪時說，地下錢莊在經(jīng)營活動中有可能涉及的罪名包括非法經(jīng)營罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、洗錢罪。
　　“但是，在司法實(shí)踐中，適用的基本上只有非法經(jīng)營罪和非法吸收公眾存款罪兩罪?！?北京市檢察院第二分院偵監(jiān)處處長助理孫雪麗告訴《方圓》記者，其中的原因既有法律層面的，也有實(shí)踐層面的。比如，由于國家打擊的主要是地下錢莊，而非將錢存到地下錢莊的人，因此，盡管有不少人向銀行貸款后轉(zhuǎn)借給地下錢莊賺取中間利差，但從未有人因此被判高利轉(zhuǎn)貸罪的案例。
　　同時，由于地下錢莊的經(jīng)營者不具有非法占有所吸收存款的主觀目的，集資詐騙罪也很難構(gòu)成。楊照東分析說，一方面，該罪的主體通常是終端用錢單位或個人，而地下錢莊主要是充當(dāng)借貸中介；另一方面，現(xiàn)在地下錢莊的操作已經(jīng)比較規(guī)范（非制度層面），要靠信用吃飯，“信譽(yù)甚至比銀行還好”，詐騙的情況很少發(fā)生。不過，中國投資協(xié)會會長張漢亞告訴記者，在地下錢莊的初創(chuàng)期，確有地下錢莊的老板被判集資詐騙罪的案例。那時有人打著吸存放貸之名高息吸收公眾存款，然后卷款而逃，最終獲判此罪。
　　今年6月21日，山東棗莊滕州市檢察院受理了徐慶春涉嫌非法吸收公共存款一案。作為當(dāng)?shù)赜忻呐畯?qiáng)人，徐慶春是滕州市幾家知名大公司的會計(jì)，她還是一家會計(jì)事務(wù)所的負(fù)責(zé)人，而真正使她名聲大噪的是，她向“儲戶”開出了每月3分到5分的高息，吸收了近6000萬資金，一時之間，借錢給她的人甚至多得到了需要在她辦公室排隊(duì)的地步。這些吸收來的資金被她以每月一毛的利息轉(zhuǎn)借給朋友周轉(zhuǎn)生意，或是借給他人用來虛報注冊資本。
　　“不過，徐慶春一案不具備非法吸收公眾存款罪的客觀要件，我們?nèi)栽谡務(wù)撛摪傅亩ㄐ浴Ｈツ?2月，最高人民法院發(fā)布了司法解釋，界定非法吸收公眾存款罪的客觀表現(xiàn)之一需通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳，只有具備這一條件才可按該罪追究其刑事責(zé)任。而各類形式的經(jīng)濟(jì)咨詢擔(dān)保公司很少采取上述公開方式，大部分私下運(yùn)行。這客觀上加大了打擊的難度，導(dǎo)致了民間借貸市場亂象叢生。”該案的辦案檢察官說。
　　另外，地下錢莊參與洗錢的不少，以非法經(jīng)營罪對地下錢莊的洗錢活動予以判處也不能反映其洗錢活動的本質(zhì)。但在地下錢莊案件中，少有人被判洗錢罪，之所以這樣處理，是對法律規(guī)定和司法實(shí)踐雙重考量的結(jié)果。據(jù)央行反洗錢局案件協(xié)查處處長李勁分析，原因有三個：認(rèn)定主觀目的“明知”難；取證難；處罰輕。
　　洗錢罪要求主觀方面必須“明知是毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的等的違法所得及其收益”，同時還要具備“掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”的目的要件。
　　而在實(shí)踐中，大多數(shù)地下錢莊經(jīng)營者對客戶資金來源并不過問，認(rèn)定其主觀上“明知”很困難，因而認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。其次，地下錢莊一般會在短時間內(nèi)將有關(guān)洗錢的賬目銷毀、轉(zhuǎn)移或根本不記賬，辦案人員無法獲得完整的賬目或交易記錄。同時，地下錢莊往往營業(yè)時間長，經(jīng)手人員和渠道多，查找人證相當(dāng)困難。有時，其違法活動還涉及境外，部分資金交易需要境外取證，難度更大。最后一點(diǎn)，就是適用洗錢罪懲罰力度輕，難以起到震懾作用。
　　地下錢莊讓人詬病的另一個原因在于高利貸?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。一般認(rèn)為，超過銀行同類貸款利率四倍的就是高利貸，而民間借貸基本上都是高利貸。
　　著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、中歐國際工商學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)與金融學(xué)教授許小年就表示，“我不認(rèn)為高利貸是非法的”。他認(rèn)為，地下錢莊不能夠公開集資，隨時有可能被打擊，所以它風(fēng)險非常高。高風(fēng)險一定要有高回報，因此利率就非常高。而民間金融一旦放開，貸款的供應(yīng)會上升，利率就會降下來。對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授馬特也認(rèn)為，所謂高息約定、投資風(fēng)險無非是當(dāng)事人意思自治、風(fēng)險自負(fù)、買者當(dāng)心。
　　即便從法律角度看，現(xiàn)行法律也沒有規(guī)定高利貸就是非法的，只是對超出部分的利息不予保護(hù)。因此，盡管遭人詬病，但經(jīng)營者不會因?yàn)楦呃J而觸犯刑法。
　　此外，盡管許多人對吳英集資詐騙案耳熟能詳，并將其與地下錢莊聯(lián)系在一起，但實(shí)質(zhì)上它并不屬于地下錢莊案件。其中最根本的原因，馬特指出，吳英集資而來的款項(xiàng)并非用于放貸，所以并不是地下錢莊。但吳英案與地下錢莊有著一定的聯(lián)系，因?yàn)樯姘缚铐?xiàng)中有一部分不是來源于吳英案中的被害人，比如，借錢給吳英的林衛(wèi)平、楊衛(wèi)陵等人是資金掮客，他們做的便是類似地下錢莊的工作，他們的下線出借者遍及各行各業(yè)，僅就吳英案而言，他們就從義烏機(jī)關(guān)事業(yè)單位干部處非法吸收存款共計(jì)980萬元。
　　
　　根據(jù)這部分借款人的名單，就可以看出圍繞著這個地下資金鏈條，可能會整合出一條自主的秩序維護(hù)體系，進(jìn)而可能形成維護(hù)地下秩序的涉黑集團(tuán)。這并非危言聳聽，吳英在被捕前，就曾遭遇綁架，被迫簽下30多張空白文件。
　　實(shí)際上，即使江蘇、浙江的企業(yè)家普遍認(rèn)可并且贊揚(yáng)江浙一帶高效的民間集資方式，但他們也對集資中存在的高利貸風(fēng)險，以及維護(hù)高利貸秩序產(chǎn)生的打手現(xiàn)象膽寒不已。
　　
　　地下錢莊有合法化道路嗎
　　正如前文金芮所擔(dān)心的一樣，地下錢莊獨(dú)立于國家金融監(jiān)管之外，由于合法性存在問題，借貸雙方的利益都無法受到法律的保護(hù)。
　　在此背景下，開辟民間資本“輸血”中小企業(yè)的合法渠道來替代地下錢莊，似乎成了不二選擇。2008年，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會出臺了《關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，有媒體稱之為地下錢莊合法化的前兆。
　　但是，備受追捧的小額貸款公司卻集體遭遇“成長的煩惱”。它有的是工商企業(yè)之形，行的卻是金融機(jī)構(gòu)之實(shí)。由于融資比例過小，諸多小額貸款公司無資可融，無資可貸，資金回報率每況愈下，只能在銀行與民間借貸的“夾縫”中生存。
　　“我認(rèn)為，處理地下錢莊問題最好的出路是有條件的使之合法化、地上化、陽光化。”馬特說，“社會有內(nèi)在的需求，你取締不了，打擊只能使之由地上轉(zhuǎn)為地下。”對此，馬特認(rèn)為，對于民間借貸，應(yīng)當(dāng)立法疏導(dǎo)，放松管制，促進(jìn)金融市場的多元化競爭，容忍民間的抬會、標(biāo)會、合會等金融組織，使地下錢莊“陽光化”，而不是舉起刑責(zé)的大棒封殺民間金融。
　　在治理思路方面，郭田勇認(rèn)為，政府機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變思維方式，客觀區(qū)分并理性分析民間金融不同業(yè)務(wù)的性質(zhì)，疏通合理的民間金融渠道，在法律上為其正名并加強(qiáng)監(jiān)管，同時堵住黑色金融，采取以疏為主、以堵為輔、疏堵結(jié)合的綜合治理方法，以規(guī)范和引導(dǎo)民間金融。
　　這樣做的理由在于，大量地方性中小企業(yè)仍然是今后相當(dāng)長時期內(nèi)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主要動力，在正式金融體系未能有效地解決這類企業(yè)的融資問題之前，非正式金融在民營中小企業(yè)的發(fā)展過程中仍將起到不容忽視的作用。
　　“不過，從地下錢莊近30年的發(fā)展情況看，一律取消不太可能，至少目前還做不到?！敝袊ù髮W(xué)洪道德教授認(rèn)為，地下錢莊的有些業(yè)務(wù)如洗錢、逃匯、套匯等要堅(jiān)決予以打擊。但是，地下錢莊又解決了本地中小企業(yè)和一些個人在一定時間內(nèi)對資金的需求。因此，對地下錢莊有利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是有利于中小企業(yè)需求的業(yè)務(wù)活動，應(yīng)當(dāng)予以肯定和引導(dǎo)，發(fā)揮它們的正面作用。
　　在許多學(xué)者看來，民間金融機(jī)構(gòu)合法化是一個必然選擇。在這個過程中，國家要做的是制定相關(guān)的法律法規(guī)，規(guī)定一定的準(zhǔn)入條件，讓符合條件的地下錢莊合法經(jīng)營，同時將其納入國家金融監(jiān)管范圍進(jìn)行監(jiān)管，而不是現(xiàn)在所有的地下錢莊掛個牌照或者登記注冊一下就合法化了，也不是地下錢莊所有的業(yè)務(wù)一律合法化。
　　對于監(jiān)管，許小年的看法是現(xiàn)階段不宜管得太多。在規(guī)定了基準(zhǔn)利率，保證資本充足的前提下，實(shí)行最低監(jiān)管即可，同時要引導(dǎo)社會公眾樹立風(fēng)險意識。