黃樂平:莫讓《草案》流于形式

　　無論是“應當”還是“可以”，理應職業(yè)病勞動者都可以在單位拒絕提供診斷相關資料時得到職業(yè)病診斷，但現(xiàn)實卻和衛(wèi)生部的規(guī)定大相徑庭
　　
　　電影《讓子彈飛》里，麻匪六爺為了證明自己只吃了一碗涼粉只該付一碗涼粉錢，在眾多看客面前，他用刀剖腹，從自己肚子里掏出血淋淋的一碗“粉塊”。
　　2009年張海超“開胸驗肺”，竟成了六爺?shù)默F(xiàn)實版。現(xiàn)實世界里，身體維權者們自戕的“行為藝術”暗含著令人痛心的弱者自生自滅的隱喻：他們在向法定途徑尋找解決之道屢遭撞壁后，被迫扮演自己的法官和仲裁者。
　　2011年6月26日，十一屆全國人大常委會第二十一次會議初次審議了職業(yè)病防治法修正案草案（以下簡稱《草案》）。這次修改的重點是職業(yè)病診斷鑒定制度。
　　這次修改能在多大程度上改善職業(yè)病診斷鑒定困難的現(xiàn)狀？是否仍然存在制度缺陷未觸及？而修改后的草案又能否實際發(fā)揮作用？
　　為此，《方圓》記者采訪了勞動法專家、北京義聯(lián)勞動法援助與研究中心主任黃樂平。
　　
　　《草案》的三處亮點
　　《方圓》：《草案》跟目前實施的法律相比，有什么可看的亮點？
　　黃樂平：《草案》的進步之處在于，一、它明確規(guī)定了職業(yè)病診斷機構不得拒絕勞動者進行職業(yè)病診斷的要求；二、在缺少工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果，或者對此結果有異議的情況下，診斷機構和監(jiān)督部門均有采取對應行動的義務，從而不影響勞動者的診斷；三、在缺少職業(yè)史、職業(yè)病危害接觸史的情況下，勞動者可以通過既有的勞動仲裁進行救濟。
　　因此，職業(yè)病勞動者的診斷之路得以明確，將便利其獲得診斷證明書。
　　《方圓》：您認為《草案》能否解決目前職業(yè)病患者診斷難的問題？
　　黃樂平：《草案》的第48-50條對于解決職業(yè)病勞動者診斷難的問題，具有一定積極的作用，能夠為職業(yè)病勞動者在診斷受阻的情況下，提供法定的救濟途徑。
　　
　　要避免法律流于形式
　　《方圓》：很多職業(yè)病患者看到《草案》一陣歡呼，覺得它規(guī)定了在沒有用人單位提供的材料時診斷機構可根據(jù)自己的自述做出診斷，將有力解決他們一直以來在診斷制度上最大的材料難題，不知您怎么看？
　　黃樂平：在法律層面的規(guī)定上，這確實是一個進步。如果在現(xiàn)實中可以得到落實，則有利于職業(yè)病勞動者得到診斷。
　　回顧歷史，我們會發(fā)現(xiàn)這一規(guī)定并不是《草案》創(chuàng)新的。早在2003年的《衛(wèi)生部關于進一步加強職業(yè)病診斷鑒定管理工作的通知》、2006年衛(wèi)生部對黑龍江省衛(wèi)生廳的《關于職業(yè)病診斷鑒定工作有關問題的批復》中，都已經(jīng)表述了這一要求，只是語氣發(fā)生了微妙的變化，從“應當”轉(zhuǎn)為了“可以受理”。
　　但無論是“應當”還是“可以”，理應職業(yè)病勞動者都可以在單位拒絕提供診斷相關資料時得到職業(yè)病診斷，但現(xiàn)實卻和衛(wèi)生部的規(guī)定大相徑庭。我擔心，《草案》的相關規(guī)定即使頒布了，會不會也流于形式？
　　《方圓》：如何使它發(fā)揮實際作用？
　　黃樂平：我認為，如這個問題沒有解決好，那么《草案》第48條的這個規(guī)定可能就無法發(fā)揮真正的效用，那就是：職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)管部門調(diào)查、提供相關資料的義務能否得到落實？
　　《方圓》：為什么是職業(yè)衛(wèi)生管理部門的問題？
　　黃樂平：職業(yè)病診斷不僅僅是醫(yī)學診斷，還是一種歸因診斷，要通過職業(yè)病危害因素等客觀材料來確定勞動者的病情是否特定工作引起的，職業(yè)病診斷機構在材料不足時往往拒絕受理是有其緣由的。
　　但是，若要職業(yè)病診斷機構進行調(diào)查，他們具有先天的劣勢。《草案》雖然規(guī)定，職業(yè)病診斷鑒定機構認為需要時，可以對工作場所進行現(xiàn)場調(diào)查，負責工作場所職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督管理的部門應當予以配合；用人單位不得拒絕、阻撓，但是作為一個醫(yī)療機構，并沒有真正的動力和實力去進行這樣的調(diào)查，尤其企業(yè)往往在地方上是強勢主體。而且，各地的職業(yè)病防治機構的經(jīng)費匹配不足，也較難支持實地調(diào)查的費用。
　　把所有義務推到職業(yè)病診斷、鑒定機構，卻沒有配以合理的制度t8onLhZW9SNINRm5wj13ePkwmH2MmsEmlZ0sbJvp5p4=支持，則會讓規(guī)定流于形式，無法得到貫徹。
　　《方圓》：不能依靠職業(yè)病診斷鑒定機構，所以要在職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)管部門上下功夫？
　　黃樂平：要回歸職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)管部門的職責本身，由其真正承擔督促、調(diào)查的責任，確保診斷機構獲得充足的診斷依據(jù)。同時，最重要的一點是，在職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督部門不履行職責時，勞動者可以提起行政復議和行政訴訟，否則，要求其履行職責也是一紙空文。
　　
　　缺乏被拒絕接受診斷后的救濟程序
　　《方圓》：《草案》著重改善了診斷鑒定制度，特別是其中的材料問題，這些是進步，但在我們分析的案例中還有不少是因為診斷鑒定程序的問題導致職業(yè)病維權難。
　　黃樂平：對，就診斷、鑒定方面而言，我認為還存在的問題是，用人單位仍然可以通過冗長的程序拖垮勞動者，即便有仲裁程序，用人單位也可以通過否認勞動關系等手段，將程序從仲裁延伸到一審、二審，其成本相對于要支付的職業(yè)病待遇來說，仍然非常微薄。
　　另外，目前法律缺少對于勞動者在職業(yè)病診斷機構不受理情況下的救濟。《職業(yè)病診斷與鑒定管理辦法》只是規(guī)定，在接到職業(yè)病診斷證明書之日起30日內(nèi)，當事人對職業(yè)病診斷有異議的可以向做出診斷的醫(yī)療衛(wèi)生機構所在地設區(qū)的市級衛(wèi)生行政部門申請鑒定。但是，如果診斷機構不予受理，當事人不可能拿到診斷證明書，更不可能向上一級提起鑒定程序。
　　《方圓》：這些問題需要如何解決呢？
　　黃樂平：對于用人單位惡意否認勞動關系以及惡意拒絕支付職業(yè)病待遇的，沒有相應的懲罰措施，應該引入類似于《勞動合同法》“未簽訂書面勞動合同的支付雙倍工資”的規(guī)定，對于這種用人單位應支付雙倍的職業(yè)病待遇，增加其違法成本，迫使其配合勞動者做好職業(yè)病診斷和賠償。而對于診斷機構不予受理的情況，也應該明確其可以要求鑒定機構復議，或者要求鑒定機構直接診斷。
　　
　　職業(yè)病防治監(jiān)管部門錯位
　　《方圓》：除了診斷鑒定制度，您認為在整個職業(yè)病防治上存在的最大的問題是什么？
　　黃樂平：我認為最大的問題還是預防的監(jiān)管沒有得到落實?！恫莅浮芬矝]有解決這個問題。從2003年開始，在職業(yè)病防治的監(jiān)管主體問題上，法律規(guī)定和中央文件就出現(xiàn)了錯位。
　　雖然《草案》將國家安監(jiān)總局納入了監(jiān)管主體，但是幾個部委之間的分工還是沒有從法律層面上得到解決。尤其是在地方上的職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)管部門，《草案》只模糊地規(guī)定為“負責工作場所職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督管理的部門”。但這究竟是地方安監(jiān)部門，還是衛(wèi)生監(jiān)督所？
　　如果仍舊是后者，我們?nèi)绾纹诖@一不掌握生產(chǎn)許可審批權的較為弱勢的政府部門，在《草案》生效后，就能表現(xiàn)得比過去好？在許多地區(qū)，職業(yè)衛(wèi)生的監(jiān)管形同虛設，如果再不從預防階段這一源頭抓起，則診斷鑒定制度、賠償制度再完善，也無濟于事。而職業(yè)病預防的根本，還是在各地地方上的監(jiān)管。
　　因此，法律應該非常明確地指出監(jiān)管的責任主體及其具體職責，而不是留給現(xiàn)實部門去踢皮球，尤其應該明確地方上的安監(jiān)部門的職責。法律還應該引入勞動者在監(jiān)管環(huán)節(jié)的作用，規(guī)定職業(yè)衛(wèi)生監(jiān)督管理部門接到勞動者舉報后應在規(guī)定期限內(nèi)進行調(diào)查，并將調(diào)查結果告知勞動者。另外，還應該規(guī)定相關部門不履行職責時勞動者相應的行政復議和訴訟的救濟途徑。當然，從根本上，需要各地政府轉(zhuǎn)變單純追求GDP，不考慮勞動保護的思路，充分重視職業(yè)衛(wèi)生問題。