論《商業(yè)銀行法》的商法屬性

　　【摘要】在部門法的認定上，存在著相同名稱而劃規(guī)為相同部門法的思維慣勢。隨著我國《商業(yè)銀行法》的修改和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的實施，《商業(yè)銀行法》從經(jīng)濟法屬性不斷向商法屬性演變。修改后的《商業(yè)銀行法》呈現(xiàn)出自主性、營利性和技術(shù)性特征，充分體現(xiàn)出商法屬性，為商業(yè)銀行提供了更大的自主性。
　　【關(guān)鍵詞】商業(yè)銀行法 商法屬性 經(jīng)濟法屬性 屬性演變
　　
　　從法律部門的劃分反思《商業(yè)銀行法》的屬性
　　法哲學(xué)上的自然法觀和實證法的反思，道德目的論和工具論的評述，社會控制層面的分析，有助于理論內(nèi)涵的深化和價值理念的提升。對西方哲學(xué)和法哲學(xué)進行一次二元性的析理，得出法律乃至世界的本源無非是應(yīng)然和實然的問題，從古希臘至今的哲學(xué)或法哲學(xué)流派均不外于此?！凹仍谧匀皇澜缗赃呥€存在一個應(yīng)然世界，相應(yīng)地有一個規(guī)范實然世界的實在法和一個規(guī)范應(yīng)然世界的自然法。法律科學(xué)是強調(diào)實踐的科學(xué)，然經(jīng)驗是以體現(xiàn)在社會事實中得到實現(xiàn)的。正義就是通過‘集體經(jīng)驗在直覺上認識出來的’”。①
　　法律部門的劃分，是以現(xiàn)行部門法調(diào)整的社會關(guān)系和調(diào)整方法作為根據(jù)的。一個部門法的屬性劃分，可能會因為所調(diào)整的法律關(guān)系內(nèi)容的變遷而嬗變，調(diào)整方法也會因為調(diào)整社會關(guān)系的不同而有所異，機械地認為某一部法律屬于而且是永恒屬于某一法律部門是不可取的。同一名稱的法可能因為調(diào)節(jié)內(nèi)容的變遷或者異化而發(fā)生性質(zhì)的改變，由最初屬于某個法律部門而變化為屬于另一個法律部門。甚至在不同的國家，同一名稱的法律因為其體現(xiàn)的國家意志程度不一樣，而有可能屬于不同的法律部門。
　　商業(yè)銀行是具有經(jīng)濟法屬性還是商法屬性，要從現(xiàn)行的《銀行法》所調(diào)整的社會關(guān)系的內(nèi)容來進行判斷。過去的《商業(yè)銀行法》充分體現(xiàn)國家干預(yù)經(jīng)濟的特點，承認其經(jīng)濟法的屬性有其必然性。但是《商業(yè)銀行法》的修改和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的頒布使商業(yè)銀行法的屬性發(fā)生了從經(jīng)濟法到商法的變遷。
　　《商業(yè)銀行法》屬性嬗變的理論前提：法律概念的不確定性
　　法律概念的不確定性。法律概念是一定物質(zhì)條件、制度結(jié)構(gòu)、精神狀態(tài)綜合作用下形成的，對文化的控制要求，在全社會樹立倫理道德和信仰，使得法律成為人們社會生活的自覺行為和習(xí)慣思維。在當(dāng)前各種思潮相互激蕩，可以作用于實踐的文化體系尚未完全確立之時，法律概念以價值標(biāo)準來為不健全的制度提供指引。因為法的穩(wěn)定性要求帶來法的滯后性，因此而產(chǎn)生了所謂預(yù)想外型漏洞和明顯漏洞問題。預(yù)想外型漏洞，是指某種事件超出了立法者的預(yù)見，因而未有法律規(guī)定。其多數(shù)屬于因社會經(jīng)濟生活的發(fā)展變化所致。法律調(diào)整的社會現(xiàn)實適應(yīng)就是法律調(diào)整內(nèi)容的變化。由于法律制度和文化背景等的差異，不同國家的利益平衡方法及標(biāo)準各不相同。普遍的科學(xué)的利益平衡方法及標(biāo)準有待于進一步研究。利益平衡是作為方法的“平衡”范疇的主要內(nèi)容。
　　商法屬性契機。
　　一、商法具有營利性特征。所謂營利，就是為了超出資本的利益并將其分配于投資者。商事活動以營利為其目的。因此，作為調(diào)整商人和商行為為主要內(nèi)容的商法也就具有了營利性的特點。商法的營利性并不表現(xiàn)為指導(dǎo)人們?nèi)绾螤I利，而是以法律制度規(guī)范以營利為動機的商事行為?？梢哉f，商法是保護正當(dāng)營利性活動的法律。因此商法中的各項具體制度無不體現(xiàn)和滿足了商事主體的營利性要求，強調(diào)經(jīng)濟效益，要求行為迅捷并以一定方式公開。
　　二、商法具有較強的技術(shù)性。由于商法是對市場經(jīng)濟的直接調(diào)整，因此市場經(jīng)濟的一些基本要求和基本內(nèi)容都與商法規(guī)范有直接的聯(lián)系。一定的市場交易方式和市場交易內(nèi)容，就有相應(yīng)的商法規(guī)范進行調(diào)整。由此決定了商法規(guī)范必然具有很強的操作性、技術(shù)性，即商法規(guī)范中必然包含有大量的技術(shù)性規(guī)范，并且這些技術(shù)性規(guī)范并不能簡單地憑倫理道德意識就能判斷其行為效果。商事法律的這種技術(shù)性規(guī)范特點，使其與民法偏重于倫理規(guī)范的特點有著明顯的不同。商法的技術(shù)性特點既體現(xiàn)在其組織法上，也體現(xiàn)在其行為法上。
　　三、商法具有公法化傾向。商法在西方傳統(tǒng)法體系中屬于商人自治法，是典型的私法。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，社會整體觀念的加強，商法逐漸具有了明顯的公法性。特別是自20世紀以來，為彌補商人自治的不足，多數(shù)國家把公權(quán)力引入商法領(lǐng)域?qū)嵭袊腋深A(yù)政策，傳統(tǒng)商法被輸入了一些刑法、社會法等與經(jīng)濟活動有關(guān)的公法規(guī)范。商法中的許多規(guī)范具有了國家強制性，當(dāng)事人的自由意志受到了很大的限制。
　　四、商法具有國際性特征。從歷史淵源來看，早期商法在西歐中世紀商人習(xí)慣法的時代就具有一定的國際性。17世紀以后，隨著各國成文商法典的制定，商法取得了國內(nèi)法的形式。但各國商法就其內(nèi)容而言仍具有明顯的共同性和相容性。特別是19世紀以后，由于國際貿(mào)易和國際商事活動的不斷發(fā)展，在客觀上要求商法國際化，為國際商事行為提供一體遵循的標(biāo)準。這主要體現(xiàn)為愈來愈多的國際商事條約和國際商事組織的出現(xiàn)，并對各國國內(nèi)商法產(chǎn)生了很大的影響。
　　《商業(yè)銀行法》由經(jīng)濟法向商法的嬗變
　　修改前我國《商業(yè)銀行法》的經(jīng)濟法屬性闡述?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》頒布以前，中國人民銀行身兼兩職，既是國家行政機關(guān)，負責(zé)國家貨幣政策的制定和代表國家對金融市場進行管理。同時又兼有銀行的特點，充當(dāng)國家金庫管理者，并擔(dān)當(dāng)起商業(yè)銀行的銀行這一角色，整個的《商業(yè)銀行法》充斥著“國家意志”因素。修改前的《商業(yè)銀行法》由于受當(dāng)時相關(guān)觀念轉(zhuǎn)變不徹底的影響，顯示出濃厚的行政色彩，使得商業(yè)銀行成為一個“限制行為能力”的市場主體，不能自主按照市場規(guī)則進行運作，更多的時候淪為國家的調(diào)控機器。因此，這時的《商業(yè)銀行法》更多地體現(xiàn)“國家意志”，商法色彩淡薄，經(jīng)濟法特征顯著。
　　修改后我國《商業(yè)銀行法》的商法屬性分析。
　　一、央行職能的轉(zhuǎn)變和銀行業(yè)監(jiān)督管理部門的設(shè)立——由調(diào)控到管理變遷。銀監(jiān)會代替中國人民銀行行使對商業(yè)銀行的監(jiān)管職能，必然能夠引起諸多的變化。首先，雖然銀監(jiān)會同中國人民銀行同為國家行政機關(guān)，但銀監(jiān)會是作為銀行業(yè)的專門監(jiān)督機構(gòu)存在的，不帶有其他的行政管理職能，這就使得銀監(jiān)會同證監(jiān)會成為類似的機構(gòu)，這種行政職能的單一性使得銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會不會像中國人民銀行那樣強加給商業(yè)銀行過多的“行政意識”。也使得商業(yè)銀行有更多的精力投放到營利上，經(jīng)濟法色彩漸淡，商法特征突顯。二、從銀行法的修改來看商業(yè)銀行法的商法屬性——意思自治的積聚。自從2003年12月全國人大常委會對《商業(yè)銀行法》進行修改以后，其發(fā)生了如下的變化：第一，在業(yè)務(wù)范圍方面，不僅能夠代理發(fā)行、代理兌付、承銷政府債券，而且還具備了買賣、代理買賣外匯的權(quán)利，這使得商業(yè)銀行更進一步地成為市場經(jīng)濟的一個獨立主體。其次，此次修改還取消了商業(yè)銀行必須對國務(wù)院批準項目提供擔(dān)保的義務(wù)，行使抵押權(quán)的期限也不再受一年的限制。同業(yè)拆借也不再受四個月期限的禁錮，而且根據(jù)修改銀行法的規(guī)定，商業(yè)銀行對其服務(wù)項目收取手續(xù)費有了法律的保障。這也充分說明商業(yè)銀行正在向著一個“具有完全民事行為能力”的市場主體轉(zhuǎn)化。第三，在監(jiān)管方面，以監(jiān)事會取代了聯(lián)席會議，而且還享有了按照審慎性原則進行經(jīng)營的權(quán)利。不論是監(jiān)事會還是審慎性原則都為《商業(yè)銀行法》貼上了商法的標(biāo)簽。因為監(jiān)事會一直以來就是作為商法主體的公司所具有的一個機構(gòu)，審慎性原則也表明了中國人民銀行對商業(yè)銀行的放權(quán)。在此原則之下，商業(yè)銀行將具有更大的自主性，按照市場的規(guī)則進行運營，這恰恰是商法主體才具有的特征。
　　修改后的《商業(yè)銀行法》充分體現(xiàn)出商法特征。一、自主性。銀監(jiān)會僅對商業(yè)銀行的依法科學(xué)規(guī)范運作進行監(jiān)管，而不再將許許多多的行政意識摻加到商業(yè)銀行的經(jīng)營當(dāng)中。商業(yè)銀行將按照法律允許的范圍與方式，遵循市場運轉(zhuǎn)的規(guī)律進行自主經(jīng)營管理。二、營利性。無論是新修改的《商業(yè)銀行法》第十五條關(guān)于銀行服務(wù)收取手續(xù)費的規(guī)定，還是對商業(yè)銀行進行買賣、代理買賣外匯和代理發(fā)行、代理承兌、承銷政府證券的放權(quán)，都是對商業(yè)銀行營利性的充分尊重。三、技術(shù)性特征?！渡虡I(yè)銀行法》受該行業(yè)特點的影響，較多地體現(xiàn)出技術(shù)規(guī)范性。例如對資產(chǎn)負債管理比例的規(guī)定、資本充足率的規(guī)定、貸款余額與存款余額比例的規(guī)定、流動性資產(chǎn)余額與流動性負債余額比例的規(guī)定等，都較明顯地體現(xiàn)了《商業(yè)銀行法》的技術(shù)性特征。
　　結(jié) 語
　　伴隨我國計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的過渡和市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展壯大，《商業(yè)銀行法》經(jīng)歷了由作為國家調(diào)節(jié)金融市場的官法（經(jīng)濟法）到平民法（商法）的演變。2003年12月《商業(yè)銀行法》的修改和2004年2月《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》的實施，標(biāo)志著《商業(yè)銀行法》真正意義上的商法屬性的基本確立，這也為貫徹落實黨的十六屆三中全會關(guān)于“建立健全貨幣市場、資本市場、保險市場有機結(jié)合、協(xié)調(diào)發(fā)展的機制”的要求，起到積極的推動作用。（作者單位：新疆財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
　　
　　注釋
　?、伲勖溃萘_·龐德：《通過法律的社會控制法律和任務(wù)》，沈宗靈譯，北京：商務(wù)印書館，1984年，第84～85頁。