職權(quán)虛構(gòu)事實(shí)取得安置費(fèi)如何定性

　　一、基本案情
　　
　　2007年年底，時(shí)任某區(qū)國(guó)有企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組工業(yè)企業(yè)改革辦公室主任、某國(guó)有磚瓦廠解散清算小組副組長(zhǎng)的被告人李某某，召集該清算小組成員被告人王某(原磚瓦廠廠長(zhǎng))、趙某(原磚瓦廠會(huì)計(jì))開(kāi)會(huì)，李某某提議在給區(qū)國(guó)有企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：國(guó)企辦)上報(bào)磚瓦廠解散改制職工安置方案(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：安置方案)時(shí)，在原有磚瓦廠實(shí)有在冊(cè)人數(shù)33人的基礎(chǔ)上空掛虛增各自的親戚、朋友以便多得安置費(fèi)。王某、趙某表示同意，后商定空掛虛報(bào)各自親戚、朋友12人。2009年12月，在安置方案上報(bào)國(guó)企辦期間，李某某、王某、趙某為了使虛報(bào)的12人的工作關(guān)系空掛虛增到磚瓦廠，采用在人事檔案中偽造“工人商調(diào)聯(lián)系表”、私刻加蓋調(diào)出單位印章等方法，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，并由李某某安排趙某編制各類(lèi)費(fèi)用明細(xì)表，在上報(bào)安置方案中虛增12人(虛增人員本人均不知情)共計(jì)45人，同時(shí)按照上級(jí)要求，將上報(bào)職工安置方案時(shí)間提前至2007年9月29日，后區(qū)國(guó)企辦、區(qū)國(guó)企改革領(lǐng)導(dǎo)小組按照清算小組上報(bào)的45人予以批準(zhǔn)。
　　2010年4月2日，區(qū)國(guó)企辦將磚瓦廠45人截止2007年12月的各類(lèi)安置費(fèi)用300萬(wàn)元(其中包括上述12人共計(jì)421085元)下?lián)苤链u瓦廠解散清算小組。
　　2010年4月，李某某安排趙某按照編制40人的磚瓦廠職工工齡補(bǔ)償金及各類(lèi)費(fèi)用明細(xì)表，交某銀行代發(fā)，并將表中40人所發(fā)金額轉(zhuǎn)入各自名下儲(chǔ)蓄存折上，發(fā)放磚瓦廠原有職工33人和虛增人員賀某某的儲(chǔ)蓄存折后，將虛增6人的儲(chǔ)蓄存折(合計(jì)金額211570.06元)存放趙某處，案發(fā)時(shí)尚未發(fā)放。案發(fā)時(shí)，虛增其余5人(合計(jì)金額209514.94元)存折尚未辦理。
　　案發(fā)后三被告人退賠了部分款項(xiàng)。
　　
　　二、分歧意見(jiàn)
　　
　　(一)本案定性上有兩種觀點(diǎn)
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為本案涉案人員均構(gòu)成貪污罪。理由是：三被告人均為國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)的工作人員，在負(fù)責(zé)國(guó)有企業(yè)清算工作過(guò)程中，利用職務(wù)上的便利，以非法占有為目的采用虛構(gòu)事實(shí)的方式騙取安置費(fèi)421085元，完全符合貪污罪的構(gòu)成要件。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為本案涉案人員均構(gòu)成詐騙罪。理由是：詐騙罪，是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的非法騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。在客觀方面表現(xiàn)為使用騙術(shù)，即虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人信以為真，“自愿地”交出財(cái)物的行為。本案中三被告人虛構(gòu)事實(shí)，提供假材料，在上報(bào)安置方案中虛增12人，并偽造全部手續(xù)，致使上級(jí)主管部門(mén)信以為真，三被告人從中騙取安置費(fèi)421085元。其犯罪行為完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
　　
　　(二)本案的犯罪形態(tài)上也有兩種觀點(diǎn)
　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為全部涉案金額421085元，均為犯罪既遂。理由是：三被告人的行為已經(jīng)完全具備了刑法所規(guī)定的貪污罪的全部構(gòu)成要件，其中虛增5人的安置費(fèi)209514.94元雖未辦理存折，但是，已經(jīng)劃撥至清算小組賬戶(hù)，已經(jīng)在三被告人的實(shí)際掌握之中。
　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為涉案金額中的211570.06元為犯罪既遂，而涉案金額中的209514.94元為犯罪中止。理由是：安置費(fèi)到達(dá)清算小組賬戶(hù)之時(shí)，三被告人完全可以將犯罪行為實(shí)行終了，但是，三被告人并未將209514.94元分存至虛增5人的名下，而是在犯罪的實(shí)行行為尚未實(shí)施完畢時(shí)中止了犯罪行為的實(shí)行，屬于犯罪中止。
　　
　　三、評(píng)析意見(jiàn)
　　
　　(一)從定性上來(lái)說(shuō)，三被告人均構(gòu)成貪污罪
　　《刑法》第382條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的，是貪污罪。受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)物的，以貪污論?！?br/>　　1.從犯罪主體上來(lái)說(shuō)。貪污罪的主體是特殊主體，只有具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份或者受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，本案中被告人李某某時(shí)任某區(qū)國(guó)有企業(yè)改革領(lǐng)導(dǎo)小組工業(yè)企業(yè)改革辦公室主任，被告人王某時(shí)任磚瓦廠廠長(zhǎng)，趙某時(shí)任磚瓦廠會(huì)計(jì)，被告人李某某具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，王某和趙某具有國(guó)有企業(yè)工作人員的身份。符合貪污罪的主體要件。
　　2.三被告人的行為在主觀上是故意，并且以非法占有為目的。三被告人以會(huì)議的方式商定，在上報(bào)磚瓦廠解散改制職工安置方案時(shí)，在原有磚865c01ca64d8a5cd2b6d3019efc1fa7a08f8bfb1c2f0336e86587021bf3178a5瓦廠實(shí)有在冊(cè)人數(shù)33人的基礎(chǔ)上空掛虛增各自的親戚、朋友12人，其日的就是以非法騙取安置費(fèi)，并由三被告人非法占有為日的，虛增12人本人并不知情就可以印證。
　　3.客觀方面利用了職務(wù)上的便利。貪污罪的客觀要件是行為人利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財(cái)物。三被告人采用了虛增需要安置人數(shù)的方式，屬于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，但是，這只是被告人貪污的一種手段，被告人之所以能夠騙取是充分利用了其職務(wù)上“經(jīng)手’’的便利條件。
　　4.三被告人的行為不僅侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，還侵犯了國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位的正?；顒?dòng)以及職務(wù)的廉潔性。
　　在本案中，區(qū)分三被告人的行為是貪污還是詐騙，關(guān)鍵是要看三被告人是否利用了職務(wù)上的便利，所謂利用職務(wù)上的便利，是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)主管、經(jīng)手、管理公共財(cái)產(chǎn)的職權(quán)所形成的便利條件，假借執(zhí)行職務(wù)的形式非法占有公共財(cái)物，而不是因工作關(guān)系或主體身份所帶來(lái)的某些方便條件。詐騙罪不要求利用職務(wù)上的便利，只要使用騙術(shù)，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人信以為真“自愿地”交出財(cái)物即可。
　　
　　(二)從犯罪形態(tài)上來(lái)分析，涉案金額應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定
　　我國(guó)刑法條文中對(duì)其他幾種犯罪形態(tài)的成立標(biāo)準(zhǔn)都有明確的規(guī)定，惟獨(dú)沒(méi)有明確規(guī)定犯罪既遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，在理論界存在著“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)”和“犯罪目的實(shí)現(xiàn)說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。在貪污罪的犯罪既遂上又存在“失控說(shuō)”、“控制說(shuō)”和“占有說(shuō)”。本人贊同“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)”和“控制說(shuō)”。
　　犯罪要件齊備說(shuō)認(rèn)為：犯罪既遂是指“行為人故意實(shí)施的犯罪行為已經(jīng)具備了刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的全部構(gòu)成要件，即犯罪的完成形態(tài)”。以犯罪構(gòu)成要件是否齊備作為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，具備了犯罪構(gòu)成的全部要件，就是犯罪既遂。
　　控制說(shuō)認(rèn)為：應(yīng)以行為人是否對(duì)公共財(cái)物取得了實(shí)際控制為標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際控制的，是貪污既遂；沒(méi)有實(shí)際控制的，是貪污未遂。主要理由是，貪污是否既遂是就犯罪主體的貪污行為完成與否而言，這是構(gòu)成本罪客觀方面的主要條件。因此，衡量的基點(diǎn)，應(yīng)著眼于犯罪主體的實(shí)行行為，而不能僅以客體是否受到侵犯而論，只有對(duì)公共財(cái)物取得了實(shí)際控制，才能表明貪污犯罪結(jié)果的發(fā)生，由此視為貪污既遂。
　　本案中，三被告人的行為不僅符合貪污罪的構(gòu)成要件，也就是說(shuō)三人的行為完全符合貪污罪的全部構(gòu)成要件，而且自從區(qū)國(guó)企辦將包括虛增12人安置費(fèi)421085元在內(nèi)的磚瓦廠45人各類(lèi)安置費(fèi)用300萬(wàn)元下?lián)苤链u瓦廠解散清算小組之時(shí)，由三被告人組成的清算小組就實(shí)際控制了所有安置費(fèi)，當(dāng)然包括虛增12人的安置費(fèi)421085元。雖然其中5人的安置費(fèi)209514.94元并未存入5人的名下，但是，在一切手續(xù)齊備的情況下，只要三被告人愿意，隨時(shí)都可以存人5人的名下，而且本案中是否將安置費(fèi)存入本人并不知情的虛增人員的名下，不影響貪污罪的成立，將安置費(fèi)存入虛增人員的名下僅僅是三被告人掩人耳目的一種手段而已。不能認(rèn)定存入虛增人員名下的部分是犯罪既遂，而未存人虛增人員名下的是犯罪中