農(nóng)村新型網(wǎng)絡(luò)賭博六合彩應(yīng)如何定性

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人張某于2010年下半年開始，在廣東省梅縣某村一出租屋內(nèi)，接受他人投注的同時(shí)自己也參與投注六合彩賭博，然后再利用手機(jī)報(bào)給上手莊家。張某從2011年1月份上旬開始利用互聯(lián)網(wǎng)某六合彩賭博網(wǎng)站會員賬號，接受他人和自己投注進(jìn)行賭博，再把當(dāng)期的投注額通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行操作。然后張某從上手莊家手中返回當(dāng)期投注額的3％至13％不等水錢(好處費(fèi))。公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場抓獲張某和2名參賭人員，扣押一批沒有被銷毀金額高達(dá)6萬元的六合彩投注單據(jù)。
　　
　　二、分歧意見
　　 　 第一種意見認(rèn)為：犯罪嫌疑人張某的行為不構(gòu)成犯罪。
　　第二種意見認(rèn)為：犯罪嫌疑人張某的行為構(gòu)成賭博罪。
　　第三種意見認(rèn)為：張某的行為構(gòu)成賭博、開設(shè)賭場罪。
　　三、評析意見
　　筆者贊同第二三種意見。
　　本案爭議的焦點(diǎn)在于：(1)嫌疑人是否構(gòu)成犯罪?(2)如果嫌疑人涉嫌犯罪，觸犯幾罪?
　　
　　(一)“文義解釋”和“客觀目的解釋”位價(jià)順序
　　文義解釋，指按照日常的、一般的或法律的證言使用方式清晰地描述制定法的某個(gè)條款的內(nèi)容。文義解釋能使法律適用的確定性和可預(yù)測性得到最大可能的保證；而客觀目的解釋，是指根據(jù)法律自身的目的所做的解釋?？陀^目的解釋可以使法律決定與特定社會的倫理與道德要求相一致，從而使法律決定具有最大可能的正當(dāng)性?！翱陀^目的解釋”的位階高于“文義解釋”，按“客觀目的解釋”：“組織3人以上賭博”應(yīng)解釋包括莊家張某，即符合賭博罪構(gòu)成要件之一，“組織3人以上賭博”。因此犯罪嫌疑人張某已經(jīng)涉嫌賭博罪。
　　
　　(二)刑法中關(guān)于“罪數(shù)”問題
　　在我國，區(qū)分罪數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)，通說是“犯罪構(gòu)成說”，即以犯罪構(gòu)成的個(gè)數(shù)確定犯罪的個(gè)數(shù)：行為人的犯罪事實(shí)具備一個(gè)犯罪構(gòu)成的為一罪，行為人的犯罪事實(shí)具備數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成的為數(shù)罪。行為人的犯罪事實(shí)具備犯罪構(gòu)成的為數(shù)量，應(yīng)以行為人的犯罪事實(shí)的最終形態(tài)為基礎(chǔ)，并結(jié)合犯罪構(gòu)成的類型，經(jīng)具體分析而確定。
　　本案中，第一階段，犯罪嫌疑人張某自2010年下半年至2011年1月份期間，通過電話接受他人投注，同時(shí)自己也參與投注六合彩賭博，從現(xiàn)場扣押的六合彩記賬單和六合彩投注單金額高達(dá)6萬元，其行為符合賭博罪構(gòu)成要件，涉嫌賭博罪。第二階段，犯罪嫌疑人張某從2011年1月份至2月底利用互聯(lián)網(wǎng)某六合彩賭博網(wǎng)站注冊的會員賬號，接受他人和自己投注進(jìn)行賭博。犯罪嫌疑人張某在這段期間的行為符合開設(shè)賭場罪的構(gòu)成特征，涉嫌開設(shè)賭場罪。在這里主要注意和連續(xù)犯的區(qū)別，連續(xù)犯在刑法中是處斷的一罪，而犯罪嫌疑人張某基于同一的犯罪故意連續(xù)多次實(shí)施賭博行為，實(shí)施多次兩個(gè)不同性質(zhì)的犯罪行為，先后觸犯兩個(gè)不同的法益。因此根據(jù)《刑法》第303條第l款、第2款之規(guī)定，犯罪嫌疑人張某的行為構(gòu)成賭博罪、開設(shè)賭場罪。
　　目前，香港六合彩在農(nóng)村已構(gòu)成蜘蛛網(wǎng)脈絡(luò)狀態(tài)，對建設(shè)和諧新農(nóng)村有巨大危害性：(1)農(nóng)村大量資金流失，摧毀農(nóng)村經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，破壞社會生產(chǎn)力，影響國家金融管理秩序。(2)村民無心生產(chǎn)勞作，生活水平嚴(yán)重下降，破壞農(nóng)村社會正常生活秩序。(3)助長了封建迷信，敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重影響農(nóng)村精神文明建設(shè)。(4)衍生其他犯罪，危害社會治安，造成社會不穩(wěn)定。(5)影響了國家福利彩票、體育彩票的發(fā)行，影響國家財(cái)政收入。而實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)打擊“六合彩”賭博犯罪存在問題：第一，“六合彩”上下線莊家之間采取單線聯(lián)系，活動(dòng)隱秘且上線莊家、幕后老板多在港臺地區(qū)遙控指揮，一般很難查獲，查獲的僅是六合彩的下線莊家，難以堵住六合彩犯罪的源頭。第二，六合彩賭博犯罪具有犯罪的隱蔽性，證據(jù)大部分為紙質(zhì)易被銷毀和新型網(wǎng)絡(luò)賭博“六合彩”，且涉賭人員大部分為廣大人民群眾，造成公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證的難度大。第三，相關(guān)法律、法規(guī)已經(jīng)滯后，對于利用“六合彩”進(jìn)行賭博的定性不明確，實(shí)踐中一般把它歸到賭博罪。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對上述存在的問題應(yīng)重拳出擊，緊緊依靠法律法規(guī)，開拓法律途徑打擊六合彩賭博的犯罪分子，如對出現(xiàn)新型網(wǎng)絡(luò)賭博“六合彩”行為，對其取證難就可以依開設(shè)賭場罪定罪追究其刑事責(zé)