我們還能吃什么

　　編者按：近年來(lái)，食品安全一直是人們心頭揮之不去的陰影，蘇丹紅、注水肉、瘦肉精、毒大米、地溝油、三聚氰胺、皮革奶……，幾乎每年都會(huì)發(fā)生較大影響的食品安全事件。捫心自問(wèn)，我們?cè)僖膊荒艹聊?，每一個(gè)公民都應(yīng)攜起手來(lái)、有所作為。社會(huì)的發(fā)展，人們可以付出艱辛創(chuàng)業(yè)的汗水、但絕不能是以血淚親情為代價(jià)，食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的身上也應(yīng)該流著道德的血液。食品安全問(wèn)題在侵蝕國(guó)家財(cái)富積累的同時(shí)，還在不停的蠶食國(guó)民道德感情——信任。而信任恰恰是社會(huì)安定團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)，是法治社會(huì)賴(lài)以存續(xù)的重要保障。
　　
　　事件鏈接：
　　◆“皮革奶”是用皮革水解蛋白生產(chǎn)出來(lái)的乳制品。皮革水解蛋白是一種類(lèi)似于三聚氰胺的物質(zhì)，加入到乳制品中可以提高產(chǎn)品蛋白含量。生產(chǎn)此類(lèi)蛋白粉過(guò)程中，經(jīng)常有一些重金屬摻加到其中，尤其是重金屬鉻，如果被人體吸收、蓄積，可導(dǎo)致關(guān)節(jié)巰松、關(guān)節(jié)腫大，造成人體重金屬中毒。
　　◆2005年，山東等地出現(xiàn)“皮革水解蛋白”事件，有關(guān)部門(mén)至少查獲了2.8萬(wàn)多件使用水解蛋白的乳制品，還查處了200多家廠(chǎng)商。2009年3月，浙江省金華的“晨園乳業(yè)”也曝出制造“皮革奶”的事件。
　　◆2011年2月12日，中國(guó)政府網(wǎng)掛出農(nóng)業(yè)部下發(fā)的《2011年度生鮮乳制品質(zhì)量安全監(jiān)測(cè)計(jì)劃》，其中除了要求檢測(cè)奶粉當(dāng)中的三聚氰胺之外，還要檢測(cè)皮革水解蛋白。出于對(duì)食品安全的擔(dān)憂(yōu)，社會(huì)各界開(kāi)始關(guān)注“皮革奶”問(wèn)題。
　　◆2011年3月12日，十一屆全國(guó)人大四次會(huì)議新聞中心舉行“‘十一五’農(nóng)業(yè)發(fā)展成就和‘十二五’農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)劃”記者會(huì)。農(nóng)業(yè)部副部長(zhǎng)危朝安接受媒體采訪(fǎng)時(shí)表示，目前市場(chǎng)上尚未發(fā)現(xiàn)“皮革奶”，國(guó)產(chǎn)奶質(zhì)量是可以放心的。
　　◆“皮革奶”事件剛剛過(guò)去，“健美豬”事件又引起人們更大不安。2011年3月15日，中央電視臺(tái)新聞?lì)l道播出“3·15"特別行動(dòng)《“健美豬”真相》，河南雙匯集團(tuán)身陷“瘦肉精事件”漩渦，其旗下的濟(jì)源雙匯食品有限公司使用“健美豬”的內(nèi)幕被曝光。
　　◆2011年3月17日晚間，雙匯集團(tuán)繼3月16日發(fā)表致歉聲明后再次發(fā)表聲明，要求收回在市場(chǎng)上流通的產(chǎn)品，在政府有關(guān)部門(mén)的監(jiān)管下處理。對(duì)濟(jì)源雙匯總經(jīng)理、主管副總經(jīng)理、采購(gòu)部長(zhǎng)、品管部長(zhǎng)予以免職，濟(jì)源雙匯繼續(xù)停產(chǎn)整頓。
　　
　　焦點(diǎn)一：民事責(zé)任
　　
　　民以食為天，食以安為先。“皮革奶”事件再次增加了民眾對(duì)食品安全的焦慮。三聚氰胺毒奶粉事件讓人們?nèi)孕挠杏嗉?，“皮革奶”事件又讓人談奶色變。保證食品安全是經(jīng)營(yíng)者的法律義務(wù)。從民事的角度看，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害的食品必須依法承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身?yè)p害的，產(chǎn)品制造者、銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。運(yùn)輸者、倉(cāng)儲(chǔ)者對(duì)此負(fù)有責(zé)任的，產(chǎn)品制造者、銷(xiāo)售者有權(quán)要求賠償損失?！痹摲l規(guī)定的“質(zhì)量不合格”應(yīng)按我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》通用的“缺陷”的概念來(lái)解釋?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第46條規(guī)定：“本法所稱(chēng)缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財(cái)產(chǎn)安全的不合理的危險(xiǎn)：產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財(cái)產(chǎn)安全的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指符合該標(biāo)準(zhǔn)?！笔秤谩捌じ锬獭笨赡?chē)?yán)重危害人的身體健康甚至導(dǎo)致受害人死亡，因此“皮革奶”顯然屬于有缺陷的產(chǎn)品。
　　我國(guó)《食品衛(wèi)生法》第6條規(guī)定：“食品應(yīng)當(dāng)無(wú)毒、無(wú)害，符合應(yīng)當(dāng)有的營(yíng)養(yǎng)要求，具有相應(yīng)的色、香、味等感官?！痹谏a(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為，情節(jié)嚴(yán)重的要依照我國(guó)《刑法》第144條和《刑法修正案(八)》第25條的規(guī)定以生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪承擔(dān)刑事責(zé)任。行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，必須承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任和民事侵權(quán)責(zé)任。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第4條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。兇同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”受害人要求生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品的侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任時(shí)，在賠償選擇權(quán)、賠償范圍以及訴訟時(shí)效等方面的法律適用值得注意。
　　
　　一、受害者的賠償權(quán)選擇
　　
　　消費(fèi)者如果兇為食用了如“皮革奶”等有毒、有害食品，導(dǎo)致人身?yè)p害的，受害人有權(quán)要求產(chǎn)品的責(zé)任主體承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。根據(jù)我國(guó)的法律規(guī)定，產(chǎn)品的責(zé)任主體主要是生產(chǎn)者和銷(xiāo)售者。對(duì)此，我國(guó)《民法通則》第122條作出了規(guī)定?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》第43條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、他人財(cái)產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷(xiāo)售者要求賠償。屬于產(chǎn)品生產(chǎn)者的責(zé)任，產(chǎn)品銷(xiāo)售者賠償?shù)模a(chǎn)品的銷(xiāo)售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。屬于產(chǎn)品銷(xiāo)售者的責(zé)任，產(chǎn)品生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷(xiāo)售者追償?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第43條同樣作出了明確的規(guī)定。
　　當(dāng)消費(fèi)者因產(chǎn)品缺陷受到損害時(shí)，如食用了“皮革奶”造成了人身?yè)p害的，究竟是先向生產(chǎn)者提出賠償請(qǐng)求，還是先向銷(xiāo)售者提出賠償請(qǐng)求呢?為了避免經(jīng)營(yíng)者相互推托責(zé)任，保證受害人賠償請(qǐng)求權(quán)的實(shí)現(xiàn)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第35條專(zhuān)門(mén)對(duì)此作了明確規(guī)定，即消費(fèi)者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財(cái)產(chǎn)損害的，可以向銷(xiāo)售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者提出賠償；屬于生產(chǎn)者責(zé)任的，銷(xiāo)售者賠償后，有權(quán)向生產(chǎn)者追償；反之亦然。據(jù)此，消費(fèi)者可根據(jù)自己的意愿任意選擇生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者作為追索對(duì)象。消費(fèi)者或者其他受害人無(wú)論是選擇與產(chǎn)品責(zé)任主體協(xié)商解決賠償問(wèn)題，還是選擇提起訴訟、仲裁要求責(zé)任主體賠償?shù)模袡?quán)任意選擇生產(chǎn)者或銷(xiāo)售者先行承擔(dān)賠償責(zé)任。
　　需要注意的是，對(duì)于因銷(xiāo)售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷或者銷(xiāo)售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者時(shí)，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。如“皮革奶”的銷(xiāo)售者自行在銷(xiāo)售乳制品過(guò)程中添加了有毒、有害物質(zhì)造成損害的，或者銷(xiāo)售者無(wú)法指明有毒、有害食品生產(chǎn)者的，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對(duì)此，《侵權(quán)責(zé)任法》第42條規(guī)定：“因銷(xiāo)售者的過(guò)錯(cuò)使產(chǎn)品存在缺陷的，造成他人損害的，銷(xiāo)售者應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。銷(xiāo)售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，銷(xiāo)售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?br/>　　
　　二、賠償范圍
　　
　　對(duì)侵權(quán)行為的民事責(zé)任承當(dāng)?shù)闹饕绞酱篌w可以分為兩大類(lèi)，一是損害賠償，即以金錢(qián)方式賠償受害人的損失；二是恢復(fù)原狀，即要求恢復(fù)到損害沒(méi)有發(fā)生前的狀態(tài)。經(jīng)營(yíng)“皮革奶”等有毒、有害食品的行為，由于其造成的多為對(duì)受害人的生命健康損害，因此承擔(dān)民事責(zé)任的方式主要為損害賠償。這種侵權(quán)行為對(duì)受害人的損害可分為財(cái)產(chǎn)性損害與人身?yè)p害。
　　《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成受害人人身?yè)p害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、治療期間的護(hù)理費(fèi)、因誤工減少的收入等費(fèi)用；造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)支付殘疾者生活自助具費(fèi)、殘疾賠償金以及由其撫養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用；造成受害人死亡的，并應(yīng)支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及死者生前撫養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。因產(chǎn)品缺陷造成受害人財(cái)產(chǎn)損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人應(yīng)當(dāng)賠償損失?！比松?yè)p害根據(jù)受損害的程度，可分為一般傷害、人身傷殘和死亡三種。對(duì)于一般傷害，即通過(guò)治療可以康復(fù)的侵害。這種傷害的賠償范圍包括兩種，即醫(yī)療費(fèi)及因誤工而減少的損失。因誤工而減少的損失包括受害人因誤工實(shí)際減少的損失，還包括經(jīng)醫(yī)院批準(zhǔn)專(zhuān)門(mén)從事護(hù)理的人的誤工費(fèi)用即護(hù)理費(fèi)。對(duì)造成人身傷殘的，除賠償“一般傷害”中的贊用外，還要賠償殘疾生活補(bǔ)助金，包括殘疾者生活自助費(fèi)用、殘疾賠償金以及由其撫養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。如果侵害致受害人死亡的，則賠償范圍應(yīng)包括支付喪葬費(fèi)、死亡賠償金以及死者生前撫養(yǎng)的人所必需的生活費(fèi)等費(fèi)用。
　　《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷(xiāo)售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求相應(yīng)的懲罰性賠償。”如何確定懲罰性賠償數(shù)額法條沒(méi)有作出詳盡的規(guī)定，在具體案件中應(yīng)綜合考慮侵權(quán)行為人的主觀(guān)過(guò)錯(cuò)、受害人的受害嚴(yán)重程度、侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)狀況以及獲利情況等確定賠償數(shù)額。
　　
　　三、訴訟時(shí)效
　　
　　鑒于“皮革奶”等有毒、有害食品給受害人造成的損害主要是身體受到侵害造成的損失，所以需要特別注意訴訟時(shí)效的問(wèn)題。
　　根據(jù)《民法通則》規(guī)定，身體受到傷害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為1年。但《產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間為2年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)益受到損害時(shí)起計(jì)算。因產(chǎn)品存在缺陷造成損害要求賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，在造成損害的缺陷產(chǎn)品交付最初消費(fèi)者滿(mǎn)10年喪火：但是，尚未超過(guò)明示的安全使用期的除外。”此項(xiàng)規(guī)定為特別法規(guī)定，按照特別法優(yōu)于一般法的原則，因產(chǎn)品缺陷造成身體受到傷害的，應(yīng)優(yōu)先適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定。
　　
　　焦點(diǎn)二：行政監(jiān)管
　　
　　牛奶里添加“皮革水解蛋白”最近又被媒體提起，觸動(dòng)了消費(fèi)者本已脆弱的神經(jīng)。食品安全監(jiān)管是政府的職責(zé)，但面對(duì)日益嚴(yán)峻的食品安全問(wèn)題，僅僅依靠政府監(jiān)管是不夠的，應(yīng)該發(fā)揮社會(huì)性監(jiān)管的作用。充分利用社會(huì)力量治理，適應(yīng)國(guó)家行政向公共行政轉(zhuǎn)變的趨勢(shì)，形成多元化食品安全監(jiān)管體系，確保人民群眾“吃得安全、吃得放心”。
　　
　　一、社會(huì)性監(jiān)管缺位引發(fā)的深思
　　這些年，盡管?chē)?guó)家對(duì)食品安全前所未有的重視，對(duì)一些違法企業(yè)的處理，電前所未有的嚴(yán)厲，公眾關(guān)注高的食品安全公共事件有所減少，但人民群眾對(duì)食品安全的擔(dān)心似乎并沒(méi)有減少，焦慮反而有所增加。每一次食品安全事件，固然均和廠(chǎng)商一味逐利、信息不對(duì)稱(chēng)、市場(chǎng)缺陷等因素直接相關(guān)，但行業(yè)無(wú)序、標(biāo)準(zhǔn)失范、監(jiān)管不力更是公認(rèn)的深層次原因。疲軟的監(jiān)管，無(wú)異于是對(duì)不法奸商的縱容，綜觀(guān)一系列食品安全事件，加強(qiáng)政府監(jiān)管，健會(huì)社會(huì)性監(jiān)管，落實(shí)大監(jiān)管理念、形成齊抓共管的多元化食品安全監(jiān)管體系來(lái)適應(yīng)日新月異的食品安全形勢(shì)足當(dāng)務(wù)之急。
　　社會(huì)性監(jiān)管主要是指行業(yè)協(xié)會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、基層群眾性自治組織、新聞媒體等公共組織和消費(fèi)者個(gè)人的監(jiān)管，即政府以外的社會(huì)監(jiān)管。在食品安全領(lǐng)域，早期的監(jiān)管由食品生產(chǎn)者自我約束而實(shí)現(xiàn)，但是后來(lái)食品生產(chǎn)的科技越來(lái)越發(fā)達(dá)，情況越來(lái)越復(fù)雜，政府成為主要監(jiān)管者，這種情形有其內(nèi)在的必然性。但是，這并不意味著政府是唯一的臨管者，實(shí)際上政府使用全部精力也不可能包攬所有監(jiān)管工作，我國(guó)幅員遼闊，人口眾多，是一個(gè)食品生產(chǎn)和消費(fèi)大國(guó)，各地發(fā)展不均衡，食品生產(chǎn)從簡(jiǎn)單的手工作坊到現(xiàn)代高科技方式同時(shí)存在，因此，僅僅完全依靠政府監(jiān)管，有其局限性。如2004年阜陽(yáng)劣質(zhì)奶粉事件之后，政府榆測(cè)部門(mén)才知道應(yīng)該檢測(cè)一下“蛋白”：“三聚氰胺”奶粉事件后，有關(guān)方面才增加了檢測(cè)“三聚氰胺”的標(biāo)準(zhǔn)。再如國(guó)外十多年前已經(jīng)禁用的面粉增白劑，卻在我國(guó)喋喋不休地爭(zhēng)論了二十年才被禁用。近期，歐盟認(rèn)為含雙酚A塑料奶瓶會(huì)誘發(fā)性早熟而禁產(chǎn)，國(guó)內(nèi)尚有專(zhuān)家稱(chēng)“小題大做”，而我國(guó)“正在修訂中”的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)也讓民眾莫衷一是，商家卻趁機(jī)渾水摸魚(yú)。因此國(guó)家行政并不排除社會(huì)性監(jiān)管，只是在“國(guó)家——社會(huì)——個(gè)人”的三元結(jié)構(gòu)中進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆止?，尤其是在?guó)家與社會(huì)之間，進(jìn)行最合適的權(quán)力配置，實(shí)現(xiàn)管理效益的最大化。各種權(quán)力必須分清自己的界限，避免發(fā)生缺位、越位和錯(cuò)位的情形，造成利：會(huì)資源的浪費(fèi)。由于食品行業(yè)本身的專(zhuān)業(yè)性和技術(shù)優(yōu)勢(shì)以及與消費(fèi)者的利益相關(guān)度較高，社會(huì)監(jiān)管可以發(fā)揮政府監(jiān)管所無(wú)法發(fā)揮的作用。行業(yè)_辦會(huì)、消費(fèi)者協(xié)會(huì)有自己的優(yōu)勢(shì)，食品造假、質(zhì)量低劣甚至有毒食品等不僅會(huì)損害消費(fèi)者的利益，而且也會(huì)損害合法經(jīng)營(yíng)者的利益，為了捍衛(wèi)自己的利益和避免這個(gè)行業(yè)受損，食品行業(yè)組織和消費(fèi)者會(huì)利用投訴、訴訟或者行業(yè)規(guī)則來(lái)制止假冒偽劣及有毒食品，加大違法行為的機(jī)會(huì)成本?！妒称钒踩ā芬沧⒁獾缴鐣?huì)監(jiān)管的重要性，第7條強(qiáng)調(diào)食品行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行業(yè)自律，第8條提出國(guó)家鼓勵(lì)社會(huì)團(tuán)體、基層群眾性自治組織、新聞媒體、消贊者參與到食品安全工作中。在國(guó)家與社會(huì)之間，食品安全監(jiān)管的權(quán)力(權(quán)利)應(yīng)當(dāng)本著有利于監(jiān)管效益的原則進(jìn)行分工，互相配合，相得益彰。
　　
　　二、健全的社會(huì)性監(jiān)管需要保障公民的結(jié)社自由和實(shí)現(xiàn)公眾參與
　　在美國(guó)，《行政程序法》、《信息自由法》、《陽(yáng)光下的政府法》等程序法律充分保證了食品監(jiān)管的程序公開(kāi)和公眾參與。在食品法律法規(guī)的制定方面，能夠通過(guò)聽(tīng)證、通告、評(píng)論、協(xié)商等程序充分征求社會(huì)意見(jiàn)，在執(zhí)法方面也有眾多的公眾參與。美國(guó)的官方網(wǎng)站提供廣泛的信息，包括政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的信息、食品科學(xué)知識(shí)(可以免費(fèi)觀(guān)看錄像，錄像配有多國(guó)語(yǔ)言字幕)，還有有關(guān)民間合作伙伴的信息。政府食品監(jiān)管機(jī)構(gòu)與民間組織密切合作，如與國(guó)家餐館協(xié)會(huì)、教育基金會(huì)、國(guó)際食物理事會(huì)合作舉辦國(guó)家食品安全教育月等。在加拿大，凡是食品監(jiān)督署(CFIA)制定的涉及食品安全的法規(guī)和政策，都要在網(wǎng)上公布征求社會(huì)各方面的意見(jiàn)，并召開(kāi)號(hào)家研討會(huì)進(jìn)行論證。同時(shí)，在政府支持下成立的加拿大消費(fèi)者食品安全教育組織，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)等手段向消費(fèi)者提供食品安全信息，高校、科研機(jī)構(gòu)以及消費(fèi)者協(xié)會(huì)等社會(huì)組織都積極自愿地參與食品安全的各項(xiàng)活動(dòng)，充分體現(xiàn)了“食品安全人人有責(zé)，公開(kāi)、透明和廣泛參與”的原則。在歐洲，歐盟食品安全權(quán)力機(jī)構(gòu)忠實(shí)地實(shí)行公開(kāi)、透明和對(duì)話(huà)。該機(jī)構(gòu)有規(guī)律地發(fā)布一系列公共咨詢(xún)和號(hào)召公眾或利益相關(guān)者遞交相關(guān)信息和數(shù)據(jù)。可以說(shuō)，無(wú)論是在發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家的食品安全決策都有廣泛的公眾參與，尤其是在生物新技術(shù)和轉(zhuǎn)基因食品的政策制定方面尤為如此。另外，國(guó)外第三方檢測(cè)機(jī)構(gòu)也很發(fā)達(dá)，在確保食品質(zhì)量、保障食品安全方面發(fā)揮了重要的作用。
　　我國(guó)食品行業(yè)組織不發(fā)達(dá)，其作用沒(méi)有得到應(yīng)有的發(fā)揮，政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)與公共組織未能形成監(jiān)管合力，從食品立法、政策制定到執(zhí)法都缺乏公眾的廣泛參與。目前，我國(guó)的相關(guān)公共組織不發(fā)達(dá)，發(fā)展受到限制，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，許多公共組織受政府的控制，有些組織實(shí)際上是準(zhǔn)政府組織，缺乏獨(dú)立性和公正性。對(duì)于公共組織，目前除了《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之外，到現(xiàn)在還沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)來(lái)鼓勵(lì)和規(guī)范?，F(xiàn)行的《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》等程序性法規(guī)，對(duì)公民結(jié)社行為的實(shí)體內(nèi)容還缺乏系統(tǒng)規(guī)范，還沒(méi)有很好地解決公共組織在公共服務(wù)體制中的地位和作用問(wèn)題。從實(shí)踐來(lái)看，目前我國(guó)公共組織的審批注冊(cè)制度與雙重管理制度安排，也不利于公共組織的發(fā)展，這使得獲注冊(cè)的公共組織的總體數(shù)量還比較少。我國(guó)公共組織發(fā)展的這種狀況，同社會(huì)行政的發(fā)展趨勢(shì)是嚴(yán)重不相適應(yīng)的。
　　在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)方面，由于在企業(yè)與消費(fèi)者之間的信息不對(duì)稱(chēng)，舉證困難，加上消費(fèi)者團(tuán)體不發(fā)達(dá)，訴訟成本高昂，公眾存在搭便車(chē)心理，個(gè)體消費(fèi)者之間互不相識(shí)，信息難以溝通，我國(guó)雖然有共同訴訟的形式，但是缺乏公益訴訟和集團(tuán)訴訟形式，不利于消費(fèi)者通過(guò)訴訟形式獲得損害賠償，因此，消費(fèi)者監(jiān)管也較為乏力。
　　
　　三、健全社會(huì)性監(jiān)管，落實(shí)大監(jiān)管理念
　　政府要根據(jù)實(shí)際需要還權(quán)于社會(huì)，鼓勵(lì)和規(guī)范公共組織的監(jiān)管，實(shí)現(xiàn)充分的公眾參與，健全消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)機(jī)制。
　　首先，要規(guī)范公共組織的法律地位，健全公共組織體系。食品安全的公共組織可以在生產(chǎn)安全、食品安全、衛(wèi)生安全等與老百姓切身利益和生命安全直接相聯(lián)的公共安全方面發(fā)揮提供信息、協(xié)助參與監(jiān)管等重要作用。食品安全相關(guān)的公共組織包括食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定機(jī)構(gòu)、食品安全的檢測(cè)機(jī)構(gòu)、食品安全的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)、食品安全信用評(píng)估機(jī)構(gòu)、食品安全信息收集分析、信息披露機(jī)構(gòu)等。在食品安全監(jiān)管相當(dāng)薄弱的農(nóng)村，應(yīng)當(dāng)組織農(nóng)民建立行業(yè)協(xié)會(huì)和農(nóng)會(huì)，政府應(yīng)當(dāng)與這些組織聯(lián)手，提高社會(huì)監(jiān)管能力。政府還可以加強(qiáng)社會(huì)保險(xiǎn)，鼓勵(lì)食品經(jīng)營(yíng)者參加保險(xiǎn)。一方面可以降低經(jīng)營(yíng)者的風(fēng)險(xiǎn)，另一方面保險(xiǎn)公司也成為一支有力的監(jiān)管力量。扶持食品行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展，充分發(fā)揮其作用，促進(jìn)食品行業(yè)自律，利用其成員對(duì)于食品安全擁有較政府和消費(fèi)者更多信息的特點(diǎn)，使其在培訓(xùn)食品安全人才、推薦優(yōu)質(zhì)食品、曝光不合格食品等方面發(fā)揮積極作用。政府的作用在于對(duì)食品行業(yè)協(xié)會(huì)進(jìn)行管理。
　　其次，擴(kuò)大公眾參與。在食品安全法律法規(guī)制定、執(zhí)行的過(guò)程中，做到立法公開(kāi)、政務(wù)公開(kāi)，通過(guò)公開(kāi)征求意見(jiàn)、座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等形式廣泛征集民意，讓不同階層的利益都能夠得到充分的表達(dá)，只有廣泛的公眾參與，食品立法才可能具備民主性、科學(xué)性、正當(dāng)性和可接受性，食品政策才能得到真正的執(zhí)行。充分發(fā)揮消費(fèi)者和社會(huì)輿論的監(jiān)督作用，政府可以實(shí)行匿名舉報(bào)制度、舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度、輿論監(jiān)督獎(jiǎng)勵(lì)制度等向公眾購(gòu)買(mǎi)有效信息，通過(guò)鼓勵(lì)公民和社會(huì)各界的制度化參與，改變政府在食品安全管制方面單打獨(dú)斗的局面，形成政府、社會(huì)及消費(fèi)者的共同治理結(jié)構(gòu)，從而更好地實(shí)現(xiàn)食品安全監(jiān)管。
　　第三，應(yīng)當(dāng)完善消費(fèi)者食品侵權(quán)投訴、訴訟渠道，加強(qiáng)消費(fèi)者監(jiān)管。消費(fèi)者是市場(chǎng)主體，也是權(quán)利主體，他們及他們的自我保護(hù)組織消費(fèi)者協(xié)會(huì)，在保障食品安全中應(yīng)發(fā)揮最大的作用。在食品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間存在信息不對(duì)稱(chēng)，政府應(yīng)提供幫助，及時(shí)提供充分的食品安全信息，保障公民的知情權(quán)、選擇權(quán)，同時(shí)完善食品召回機(jī)制。在訴訟機(jī)制上，建立集團(tuán)訴訟、公益訴訟制度，減輕消費(fèi)者在食品安全訴訟中的舉證責(zé)任，延長(zhǎng)訴訟時(shí)效，落實(shí)懲罰性賠償?shù)那謾?quán)法規(guī)定，以便利消費(fèi)者通過(guò)訴訟維護(hù)自己的權(quán)益。
　　
　　四、小結(jié)
　　民以食為天，食以安為先。食品安全具有較強(qiáng)的公共性和社會(huì)性，與社會(huì)公共利益息息相關(guān)。鑒于我國(guó)食品安全問(wèn)題比較突出的現(xiàn)狀，一方面，從公共政策的視角，政府在食品安全領(lǐng)域的責(zé)任必須進(jìn)一步增強(qiáng)；另一方面，從公共治理的角度出發(fā)，包括社會(huì)公眾、食品行業(yè)組織和消費(fèi)者在內(nèi)的多元主體，都應(yīng)積極參與到食品安全的監(jiān)管活動(dòng)中來(lái)，通過(guò)構(gòu)建社會(huì)性監(jiān)管體系，與政府形成協(xié)同作用和整體合力，化解當(dāng)前的食品安全信任危機(jī)。
　　食品安全行政監(jiān)管的缺位使得相關(guān)職能部門(mén)已經(jīng)失信于民。每一次食品安全事件的突然襲擊，不僅令消費(fèi)者措手不及，而且質(zhì)檢等相關(guān)部門(mén)也是手忙腳亂的倉(cāng)促上陣。“皮革奶粉”死灰復(fù)燃事件，反映出職能部門(mén)日常峪管工作中存在的突出問(wèn)題和漏洞。職能部門(mén)只樂(lè)于“聞禍而動(dòng)”、事后監(jiān)管，如果這種監(jiān)管模式不徹底改變，食品安全問(wèn)題還會(huì)接踵而來(lái)。
　　
　　一、完善行政監(jiān)管法律體系
　　行政監(jiān)管要依法監(jiān)管，首先必須有法可依，并且所依之法應(yīng)該是完善的。目前，中國(guó)食品監(jiān)管法律法規(guī)數(shù)量并不少，除了作為“龍頭法”的《食品衛(wèi)生法》外，還有衛(wèi)生部的《食品衛(wèi)生監(jiān)督處罰程序》、《食物中毒處理辦法》等部門(mén)規(guī)章，包括一些省份的地方性法規(guī)。與《食品安全法》并行的，國(guó)家《產(chǎn)品質(zhì)量法》也是進(jìn)行食品衛(wèi)生監(jiān)管的重要國(guó)家法律。
　　但這兩部重要法律，卻形成了中國(guó)食品安全標(biāo)準(zhǔn)的兩套不同體系。一套是衛(wèi)生部門(mén)提出的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)：一套則是由質(zhì)檢和農(nóng)業(yè)等部門(mén)制定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。與此同時(shí)，在食品生產(chǎn)企業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)人上，形成了“衛(wèi)生許可證制度”與“生產(chǎn)許可證制度”，“兩法兩制”涇渭分明。食品作為特殊的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)受到《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《食品衛(wèi)生法》等多法調(diào)整，但各種法律在規(guī)制同一種范疇時(shí)，應(yīng)該有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而不是像現(xiàn)在多法“分而治之”，條款“散亂無(wú)章”，監(jiān)管部門(mén)不知所依，被監(jiān)管主體更不知如何是從。
　　另外，我同的食品安全相關(guān)法律，對(duì)于違法經(jīng)營(yíng)者，處罰多而取締少，于是也使得監(jiān)管部門(mén)在行政監(jiān)管中，對(duì)于違法企業(yè)大都以罰款處理了事。對(duì)于獲得暴利的違法經(jīng)營(yíng)者來(lái)說(shuō)，罰款就當(dāng)是給主管部門(mén)“上供”，消費(fèi)者懲罰性賠償遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，違法者的違法成本遠(yuǎn)低于其違法收蒜。加大違法者的違法成本，也應(yīng)是今后食品安全相關(guān)法律制定和修改中應(yīng)該考慮的一個(gè)方面。
　　再者，我國(guó)監(jiān)管失職問(wèn)責(zé)制一直未能形成法制化，帶有濃厚的臨時(shí)救急或簡(jiǎn)單照搬國(guó)外做法的因素。到底在什么條件下可以問(wèn)責(zé)?什么樣的失誤該承擔(dān)什么樣的問(wèn)責(zé)?問(wèn)責(zé)的長(zhǎng)效機(jī)制如何?問(wèn)責(zé)后的官員最終去向如何?等等。我們對(duì)此尚未從法律上加以制度化。如果對(duì)暫時(shí)無(wú)法根本解決的社會(huì)問(wèn)題，或僅儀考慮民憤大小來(lái)問(wèn)責(zé)官員，有失公平；或“殺雞給猴看”或?qū)ふ摇疤孀镅颉被颉爱惖刈龉佟钡鹊?，均難以使監(jiān)管失職問(wèn)責(zé)制常態(tài)化、法制化，而降低問(wèn)責(zé)效果，從而必然難以根本解決問(wèn)題。兇此，監(jiān)管失職問(wèn)責(zé)制本身急需法制化。
　　總之，加強(qiáng)食品衛(wèi)生監(jiān)管，立法應(yīng)有大智慧、大手筆。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，解決食品危機(jī)，區(qū)區(qū)一部《食品安全法》，百十個(gè)法律條款并不夠。立法者應(yīng)站立更加高遠(yuǎn)、思考更加深邃，在借鑒移植國(guó)外先進(jìn)的食品安全立法經(jīng)驗(yàn)和管理制度的同時(shí)，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前和今后一段時(shí)期內(nèi)食品安全狀況，大膽創(chuàng)新，真正做到行政監(jiān)管有較為完善的法律制度規(guī)范，以便更加有效地維護(hù)人民群眾生命健康。
　　
　　二、嚴(yán)格依法開(kāi)展行政監(jiān)管
　　雖然我國(guó)日前食品衛(wèi)生相關(guān)法律體系還有待完善，但基本法律框架已經(jīng)完備，再加上各監(jiān)管部門(mén)規(guī)章制度的補(bǔ)充，不能說(shuō)我國(guó)當(dāng)前在食品衛(wèi)生監(jiān)管上無(wú)法可依。當(dāng)前，部分地區(qū)監(jiān)管部門(mén)執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究，甚至權(quán)力尋租，充當(dāng)?shù)胤讲环ㄆ髽I(yè)的保護(hù)傘，美其名日維護(hù)地方經(jīng)濟(jì)，結(jié)果卻適得其反，不但維護(hù)不了地方經(jīng)濟(jì)，而且拖累了整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。
　　不久之前，農(nóng)業(yè)部奶業(yè)管理辦公室副主任馬瑩義正言辭地指出，洋品牌的大舉進(jìn)入讓國(guó)產(chǎn)奶粉產(chǎn)業(yè)鏈遭到破壞，進(jìn)口奶粉在中國(guó)市場(chǎng)上謀取暴利。每次食品安全事件爆發(fā)，相關(guān)職能部門(mén)總是傾向于秉承扶持民族企業(yè)發(fā)展的原則低調(diào)處理，然而卻因此為食品安全問(wèn)題的惡化埋下伏筆。事實(shí)證明，不是進(jìn)口奶粉的人侵破壞了國(guó)產(chǎn)奶粉的產(chǎn)業(yè)鏈，而是部分地區(qū)行政監(jiān)管的松懈，導(dǎo)致國(guó)產(chǎn)奶粉生產(chǎn)企業(yè)道德底線(xiàn)淪喪、產(chǎn)品質(zhì)量低劣。國(guó)產(chǎn)奶粉生產(chǎn)企業(yè)自身肓目追求利潤(rùn)，忽視產(chǎn)品品質(zhì)、安全、健康等必備要素，客觀(guān)上為進(jìn)口奶粉的大舉入侵大開(kāi)便利之門(mén)。
　　食品衛(wèi)生直接關(guān)系到國(guó)民的身體健康，這等關(guān)系國(guó)汁民生安全的領(lǐng)域，決不允許執(zhí)法松懈、執(zhí)法不作為和徇私枉法，否則，國(guó)家和百姓將會(huì)遭受不可挽吲的損失。因此，切實(shí)提高食品安全行政監(jiān)管水平，勢(shì)在必行。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，涉及食品安全的企業(yè)和個(gè)體越來(lái)越多，數(shù)量龐大，傳統(tǒng)的走村串戶(hù)式的行政監(jiān)管模式已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)規(guī)模。那就需要相關(guān)職能部¨與時(shí)俱進(jìn)，利用信息化社會(huì)的技術(shù)手段，充分發(fā)揮電子信息作用，搞好分層分類(lèi)監(jiān)管。堅(jiān)持信息共享、網(wǎng)上交流，依托現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，集各類(lèi)監(jiān)管信息于一體的互聯(lián)互通，信息數(shù)據(jù)共享，實(shí)現(xiàn)了監(jiān)管數(shù)據(jù)資源網(wǎng)絡(luò)化、監(jiān)管系統(tǒng)集成化，提高監(jiān)管的現(xiàn)代化水平。允分利用現(xiàn)代檢測(cè)技術(shù)，根據(jù)行政監(jiān)管需要及時(shí)添置、更新檢測(cè)設(shè)備，對(duì)食品安全進(jìn)行快速檢測(cè)，減少檢測(cè)時(shí)間，提高辦事效率，盡可能的將食品安全問(wèn)題解決在“入口”之前。
　　
　　三、變監(jiān)管權(quán)獨(dú)享為互相牽制的監(jiān)管
　　職能部門(mén)監(jiān)管失靈，除了法律方面的原因外，也和我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)形成的條塊化監(jiān)管模式有關(guān)。條塊化管理模式的設(shè)計(jì)，同然權(quán)責(zé)明晰，但也有弊端。職能部門(mén)針對(duì)某一行業(yè)的監(jiān)管，不僅按照區(qū)域劃分，而且在該區(qū)域內(nèi)，對(duì)該行業(yè)的監(jiān)管權(quán)由一部門(mén)獨(dú)享(或者由一部門(mén)牽頭，其它部門(mén)配合)，其它部門(mén)無(wú)權(quán)主動(dòng)插手。在我國(guó)目前群眾民主意識(shí)和法律意識(shí)還不高的情況下，社會(huì)對(duì)權(quán)力的監(jiān)督很弱，這樣，就給了獨(dú)享監(jiān)管權(quán)的部門(mén)通過(guò)權(quán)力尋租、監(jiān)管不作為和監(jiān)管松懈等方式進(jìn)行地方保護(hù)的可能。如果能打破這種嚴(yán)格條塊化的監(jiān)管模式，讓不同地區(qū)的職能部門(mén)可以跨區(qū)域監(jiān)管處置，讓同一區(qū)域內(nèi)的多個(gè)部門(mén)同享監(jiān)管權(quán)，形成監(jiān)管權(quán)力互相牽制的格局。監(jiān)管引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，既能迫使職能部門(mén)主動(dòng)出擊，也能打破地方保護(hù)，同時(shí)也使得監(jiān)管權(quán)力不再那么稀缺，從而也就不再容易尋租。
　　監(jiān)管引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的同時(shí)，職能部門(mén)要嚴(yán)格履行監(jiān)管程序，對(duì)企業(yè)處罰要有充分確鑿的證據(jù)，決不能出現(xiàn)能謀部門(mén)利益爭(zhēng)著管，不能謀部門(mén)利益都不管，“多頭齊管，齊牟利”的局面。這要求相關(guān)職能部門(mén)制定配套的考核和認(rèn)定機(jī)制?？傊?，要?jiǎng)?chuàng)新行政監(jiān)管機(jī)制，改變目前失信于民的行政監(jiān)管現(xiàn)狀。
　　誠(chéng)然，要解決好市場(chǎng)監(jiān)管問(wèn)題，我們還要考慮到社會(huì)監(jiān)管和企業(yè)的自我監(jiān)管。但行政監(jiān)管是強(qiáng)有力的監(jiān)管主體，它一方面可以直接有效的達(dá)到監(jiān)管的目的，取信于民，另一方面良性運(yùn)轉(zhuǎn)的行政監(jiān)管也可以促進(jìn)私人的積極性和自我管制，從而形成良好的社會(huì)監(jiān)管氛圍。所以，解決好行政監(jiān)管是問(wèn)題的關(guān)鍵。
　　
　　焦點(diǎn)三：刑事對(duì)策
　　
　　近幾日，“皮革奶”事件的暴發(fā)，使得經(jīng)歷“三聚氰胺”風(fēng)波以來(lái)的牛奶行業(yè)再次陷入危機(jī)。單純從犯罪的定性來(lái)看，不難看到“皮革奶”和“三聚氰胺”具有極大的相似性，在刑事責(zé)任的認(rèn)定和處罰上并不具有特殊性，如果仍然采取單純的司法處理勢(shì)必已經(jīng)無(wú)力遏制愈演愈烈的食品安全狀況的惡化。在《刑法修正案(八)》的出臺(tái)之際，本文結(jié)合刑法相關(guān)修改內(nèi)容討論一下打擊食品犯罪刑事政策。
　　
　　一、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹
　　我國(guó)1997年《刑法》中涉及食品安全的罪名有生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪和生產(chǎn)銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪。此次《刑法修正案(八)》對(duì)食品安全犯罪的修改采取了從“嚴(yán)”的政策，這與我國(guó)所一貫倡導(dǎo)的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是否相悖呢?
　　筆者以為，長(zhǎng)期以來(lái)，談及寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策都是著重從輕，一直致力于死刑的廢除，刑罰的輕緩，非犯罪化，使得我們一度認(rèn)為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策都是著重從輕。但此次《刑法修正案(八)》的修改則使得我們看到寬嚴(yán)相濟(jì)并非一味“從輕”，“寬”與“嚴(yán)”作為刑事政策的兩個(gè)方面，并沒(méi)有優(yōu)劣之分?！皩挕焙汀皣?yán)”應(yīng)當(dāng)注意有張有弛，根據(jù)整個(gè)社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)以及同犯罪作斗爭(zhēng)的形勢(shì)變化，或者根據(jù)有效打擊犯罪的需要，根據(jù)具體的國(guó)情和實(shí)際需要掌握寬和嚴(yán)的節(jié)奏和變化。
　　由于我國(guó)重刑主義的傳統(tǒng)，長(zhǎng)期以來(lái)“從輕”理念的提倡頗受追捧，使得無(wú)論是司法界還是學(xué)術(shù)界談“寬”則招來(lái)贊譽(yù)，談“嚴(yán)”則可能招致反對(duì)乃至謾罵。實(shí)質(zhì)上，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策包括了“寬”和“嚴(yán)”兩個(gè)方面?！皩挕迸c“嚴(yán)”是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的整體，二者相輔相成，必須全面理解，全面把握，全面落實(shí)。“寬”和“嚴(yán)”二者并不矛盾，需要針對(duì)不同的犯罪區(qū)別對(duì)待，當(dāng)寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。過(guò)分強(qiáng)調(diào)從寬，則是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的異化，不僅是對(duì)犯罪分子的縱容，更會(huì)挫傷人民群眾的積極性，助長(zhǎng)犯罪分子的氣焰。
　　從目前我國(guó)打擊食品安全犯罪的態(tài)勢(shì)來(lái)看，從“三聚氰胺”事件到“皮革奶”事件，食品安全犯罪已經(jīng)十分猖獗，“加大對(duì)食品安全犯罪的處罰”已經(jīng)成為普遍呼聲，對(duì)于這類(lèi)嚴(yán)重影響民生的犯罪必須貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)中“嚴(yán)”的刑事政策。這與我國(guó)當(dāng)前實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不僅不相悖，還是對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策精神的嚴(yán)格踐行。
　　
　　二、打擊食品安全犯罪之“嚴(yán)”
　　(一)從“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”到“安全標(biāo)準(zhǔn)”的補(bǔ)漏
　　《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪進(jìn)行了修改，將“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”改為了“安全標(biāo)準(zhǔn)”，雖然僅僅是兩個(gè)字的改動(dòng)，卻具有重大意義。
　　從以往的司法實(shí)踐我們看到，在區(qū)分有毒有害食品罪與不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪時(shí)，往往出現(xiàn)既非有毒也非不衛(wèi)生的情況，如針對(duì)兒童的營(yíng)養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)不達(dá)標(biāo)的產(chǎn)品，司法者對(duì)于這種情況往往難以定性。隨著社會(huì)的發(fā)展，生態(tài)環(huán)境的惡化，以及某些技術(shù)革新帶來(lái)的副作用，新的食源性危害將不斷出現(xiàn)。這些新的食源性危害根本與潔凈無(wú)關(guān)，衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)中的有害細(xì)菌或者其他污染物的指標(biāo)對(duì)其束手無(wú)策，完全起不到約束作用。而此次將“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”修改為“安全標(biāo)準(zhǔn)”，從一定程度上堵截了生產(chǎn)商利用技術(shù)進(jìn)步制造風(fēng)險(xiǎn)的可能，有利于打擊一些新的食源性危害。這樣，凡是生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的行為，包括不衛(wèi)生的、不符合應(yīng)有的營(yíng)養(yǎng)要求的食品以及不安全的轉(zhuǎn)基因食品等，都可以囊括其中，不僅將具有同樣嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為都納入刑法規(guī)制范圍，而且與《食品安全法》相銜接，維護(hù)了立法體系的統(tǒng)一。
　　(二)“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)識(shí)
　　此次刑法修改，在生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品犯罪的規(guī)定中增加了一個(gè)適用條件，即除了對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害外，“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，也將處以相關(guān)刑罰。
　　原兇在于在食品安全犯罪的偵查中，調(diào)查取證難度較大，危害行為和“人體健康受損”的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系的證明往往并不是“一因一果”，原因難以查清，這時(shí)單純從“人體健康”受損害的角度難以人罪時(shí)，容易放縱罪犯。而此次的修改則更加客觀(guān)全面。俗話(huà)說(shuō)民以食為天，食品安全的危害不僅在于單獨(dú)個(gè)體身體健康的損害，更在于食品行業(yè)關(guān)乎民生、其牽涉范圍之廣、無(wú)論是“三聚氰胺”事件還是此次的“皮革奶”事件，對(duì)人體健康的損害并非現(xiàn)實(shí)即時(shí)可見(jiàn)，也并沒(méi)直接致死的嚴(yán)重后果，但是其嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者對(duì)食品行業(yè)的恐慌，引起損害的規(guī)模是巨大的，所以即使犯罪行為對(duì)人體沒(méi)有造成嚴(yán)重危害，但從非法獲利的金額、銷(xiāo)售數(shù)量、食品擴(kuò)散的范圍等角度能夠證明其嚴(yán)重危害的，仍然可以依法給予懲罰。
　　(三)監(jiān)管者刑事責(zé)任的完善
　　《刑法修正案(八)》在刑法第408條后增加一條，作為第408條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。”該條規(guī)定強(qiáng)化了食品的安全監(jiān)管，明確了追究監(jiān)管者監(jiān)管不當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任，完成了與《食品安全法》的對(duì)接。
　　從位置上來(lái)說(shuō)，食品安全瀆職行為與環(huán)境監(jiān)管失職行為被規(guī)定在同一法條，這是因?yàn)槎叽嬖谥嗤奶攸c(diǎn)：第一，二罪都與重大民生(生態(tài)，食品)密切相關(guān)；其二，二罪都是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的產(chǎn)物，無(wú)論是生態(tài)還是食品，其對(duì)人體的危害往往不是“迅速、直觀(guān)”的，而是需要一個(gè)長(zhǎng)期的認(rèn)識(shí)過(guò)程，尤其是在因果關(guān)系的認(rèn)定上往往具有復(fù)雜性。因此，其比普通的瀆職犯罪危害性更大，“風(fēng)險(xiǎn)”更難預(yù)測(cè)，后果更加嚴(yán)重。同時(shí)，普通的濫用職權(quán)和玩忽職守罪各量刑幅度內(nèi)的法定最高刑均低于第408條之一中各量刑幅度內(nèi)的法定最高刑，作為“特別法”加重處罰的原因在哪里呢?
　　筆者認(rèn)為，食品監(jiān)管者瀆職責(zé)任加重的原因并不是基于其本身是“特別法”，而只能用監(jiān)督過(guò)失的理論來(lái)解釋。監(jiān)督過(guò)失理論是一種過(guò)失認(rèn)定方法，其判斷標(biāo)準(zhǔn)為超新過(guò)失論所倡導(dǎo)的“危懼感說(shuō)”。其標(biāo)準(zhǔn)明顯高于普通過(guò)失犯罪的預(yù)見(jiàn)標(biāo)準(zhǔn)，在一般過(guò)失中，要求行為人預(yù)見(jiàn)到結(jié)果發(fā)生的可能性，而此處只要行為人具有危懼感即可。進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)后，人們對(duì)危害結(jié)果的判斷不再具有清楚判斷的可能，如環(huán)境犯罪中，往往是危害后果發(fā)生后我們才意識(shí)到某種物質(zhì)的具體危害。刑法過(guò)失犯罪理論提出了“危懼感”說(shuō)，就是出于打擊此類(lèi)犯罪的需要。結(jié)合上文對(duì)食品瀆職犯罪的分析，可以看出此類(lèi)犯罪均是關(guān)系重大民生，具有極大的社會(huì)危害性，具有處罰的必要性。但當(dāng)此類(lèi)犯罪發(fā)生時(shí)，行為人并不是危害行為的直接從事者，往往并沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的發(fā)生，或者說(shuō)危害結(jié)果常常超出行為人的預(yù)見(jiàn)范圍，行為人只是明白自己從事了瀆職行為，但對(duì)瀆職的后果不具備通常的預(yù)見(jiàn)可能，在這種情況下，只有依據(jù)“危懼感”說(shuō)才足以認(rèn)定行為人的過(guò)失。過(guò)失理論中的“危懼感”說(shuō)理論經(jīng)常應(yīng)用于解決重大災(zāi)難事故中“領(lǐng)導(dǎo)者”的責(zé)任問(wèn)題，避免“地位越高，離現(xiàn)場(chǎng)越遠(yuǎn)，越?jīng)]有責(zé)任”的不合理現(xiàn)象。
　　
　　三、打擊食品安全犯罪之“厲”
　　(一)“拘役”的刪除
　　這一修改使得食品安全犯罪的起刑點(diǎn)由1個(gè)月提高到6個(gè)月。根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，拘役的期限為1個(gè)月以上6個(gè)月以下，數(shù)罪并罰時(shí)不得超過(guò)1年，有期徒刑的期限為6個(gè)月以上15年以下。修正案將“拘役”刪除，使得觸犯這項(xiàng)法律的起刑點(diǎn)由1個(gè)月提高到6個(gè)月。
　　有學(xué)者認(rèn)為此項(xiàng)修改僅是“宣示意義”，筆者認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定，既然該罪的法定刑規(guī)定了拘役，那么在司法的運(yùn)用中就應(yīng)當(dāng)考慮“拘役”，不能否認(rèn)其對(duì)司法的價(jià)值。此次刑法修改，其各個(gè)量刑檔次不免“水漲船高”，所以刪除“拘役”具有實(shí)際意義，表明了從嚴(yán)懲處的立場(chǎng)，體現(xiàn)出立法者對(duì)打擊食品犯罪的姿態(tài)，對(duì)違法人員能將起到更大的威懾作用。
　　
　　(二罰金的非數(shù)字化
　　食品犯罪中規(guī)定的罰金是以銷(xiāo)售金額為基準(zhǔn)的倍比制，只有在銷(xiāo)售金額確定的前提下才能適用。而在司法操作中，生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是危險(xiǎn)犯，生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪是行為犯，二者并不要求實(shí)際銷(xiāo)售“營(yíng)利”結(jié)果的產(chǎn)生，所以在這種情況下雖然沒(méi)有銷(xiāo)售金額也可以構(gòu)成犯罪，沒(méi)有銷(xiāo)售行為當(dāng)然不會(huì)產(chǎn)生銷(xiāo)售金額，那么對(duì)于這些沒(méi)有銷(xiāo)售行為的食品犯罪就無(wú)從適用罰金。事實(shí)上，法條中的“銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金”的規(guī)定就毫無(wú)意義。
　　立法機(jī)關(guān)將銷(xiāo)售金額直接刪除，規(guī)定為并處罰金，具有積極方面的意義，避免了之前銷(xiāo)售數(shù)額引起的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)了對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪的經(jīng)濟(jì)制裁，增加了犯罪的成本，對(duì)于遏制犯罪具有良好的效果。但是該規(guī)定也會(huì)引起司法中如何操作的問(wèn)題，筆者認(rèn)為不能以此否定立法的進(jìn)步性，制刑和量刑、行刑分屬不同階段，各個(gè)階段也實(shí)現(xiàn)著不同的刑罰目的，在制刑階段，“報(bào)應(yīng)主義”占主導(dǎo)，所以“罰金”的適用具有必要性；在量刑階段，“目的主義”占主導(dǎo)，這時(shí)涉及如何確定罰金數(shù)額實(shí)現(xiàn)對(duì)罪犯的預(yù)防，隨著“量刑規(guī)范化”的改革，我們寄期望于罰金刑的量刑問(wèn)題在這一改革中解決。
　　在食品安全問(wèn)題愈加嚴(yán)重的今天，“皮革奶”要復(fù)出的傳言一下子吸引了國(guó)人的注意力。新通過(guò)的刑法修正案也對(duì)食品安全問(wèn)題做了足夠大的關(guān)注。為什么又要?jiǎng)佑眯谭ㄙY源?除了刑罰的嚴(yán)厲性之外，和當(dāng)前已經(jīng)形成的法治傳統(tǒng)有關(guān)。當(dāng)前，我們已經(jīng)形成了定期修改刑法的習(xí)慣。1997年修訂刑法典以來(lái)，14年出臺(tái)了8個(gè)修正案、三個(gè)單行決定。刑法的頻繁修改不僅與《刑事訴訟法》遲遲按兵不動(dòng)的僵硬狀態(tài)形成鮮明的對(duì)比，也將刑法的非凡能力以及刑罰需求的旺盛程度來(lái)了個(gè)淋漓盡致的展示。既然如此，我們也從食品安全的刑法規(guī)制開(kāi)始，結(jié)合本次《刑法修正案(八)》檢討一下食品安全犯罪問(wèn)題的刑事政策。
　　
　　一、食品安全的刑法規(guī)制
　　(一)直接規(guī)制食品安全罪名地修正
　　首先，《刑法修正案(八)》對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪進(jìn)行了較大的修改。第一，用“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”替代了“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”：第二，取消了罰金刑的比例限制；第三，增加了部分加重情節(jié)，如“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”、“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的”；第四，取消生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的拘役刑，將起刑點(diǎn)提高到有期徒刑。
　　其次，新增兩個(gè)專(zhuān)門(mén)規(guī)制食品安全管理的罪名，即食品安全監(jiān)督管理濫用職權(quán)罪和食品安全監(jiān)督管理玩忽職守罪?！缎谭ㄐ拚?八)》第49條規(guī)定：在刑法第408條后增加一條，作為第408條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，濫用職權(quán)或者玩忽職守，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，從重處罰?！?br/>　　上述刑法修訂，不僅食品安全標(biāo)準(zhǔn)直接列入明文正典，極大提高了食品安全法益的地位，而且在維持死刑配置的前提下，增加加重事由、提高起刑點(diǎn)并取消罰金的比例限制，食品安全法益的重要地位顯而易見(jiàn)。尤其兩個(gè)專(zhuān)門(mén)罪名的增訂，不僅明確了有關(guān)責(zé)任，改變了食品安全的刑法規(guī)范對(duì)民不對(duì)官的傳統(tǒng)，而且嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，具有重要的刑事政策意義。
　　(二)間接規(guī)制食品安全的罪名
　　除上述三個(gè)直接規(guī)制食品安全的罪名外，還有一些間接規(guī)制食品安全的罪名，如以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等。
　　1.以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。根據(jù)《刑法》第114、115條的規(guī)定，本罪是指行為人故意以放火、決水、爆炸、投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)以外的其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，足以危害不特定多數(shù)人的生命、健康或者重大公私財(cái)產(chǎn)安全的行為。該罪原本是《刑法》第二章“危害公共安全罪”的罪名，帶著死刑，將其應(yīng)用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序范疇的食品安全的規(guī)制，跨度也不小。2009年1月，三鹿奶粉事件中生產(chǎn)、銷(xiāo)售含有三聚氰胺混合物的被告人張玉軍、耿金平等人就是以該罪名被判處死刑的。
　　2.非法經(jīng)營(yíng)罪。從立法目的看，該罪的出發(fā)點(diǎn)主要是對(duì)專(zhuān)營(yíng)、專(zhuān)賣(mài)、許可證等制度的保護(hù)。后來(lái)，根據(jù)懲罰犯罪的需要，大量與上述制度無(wú)關(guān)的情形陸續(xù)加入其中。例如“使用銷(xiāo)售點(diǎn)終端機(jī)具(POS機(jī))等方法，以虛構(gòu)交易、虛開(kāi)價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金”的行為，與專(zhuān)賣(mài)、專(zhuān)營(yíng)、許可證制度原本毫無(wú)瓜葛，司法解釋硬是認(rèn)為該類(lèi)行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。難怪有學(xué)者質(zhì)疑。非法經(jīng)營(yíng)罪成了一個(gè)新的口袋罪。批評(píng)歸批評(píng)，從現(xiàn)有的情形來(lái)看，以該罪規(guī)制食品經(jīng)營(yíng)的可能性是現(xiàn)實(shí)存在的。
　　(三)食品安全刑法規(guī)制的不足
　　綜上所述，食品安全的刑法規(guī)制，一方面，罪名原本就不少，加上最新的修訂，刑法介入的角度更加周全，可謂刑事法網(wǎng)嚴(yán)密。另一方面，該類(lèi)經(jīng)濟(jì)犯罪，原本帶有死刑不說(shuō)，最新的修訂還取消了罰金的比例限制，可謂刑罰用盡。問(wèn)題是。我們對(duì)食品安全放心了么?
　　我們認(rèn)為，相關(guān)刑法規(guī)定的根本目的是食品安全法益的保護(hù)。離開(kāi)食品安全法益保護(hù)的重大提升，相關(guān)刑法規(guī)定的效應(yīng)就無(wú)從談起。事實(shí)上，在一部保留幾十個(gè)死刑罪名的刑法典中，一個(gè)勁地提升刑罰，意義非常有限。正如我們知道盜竊罪死刑的廢除不會(huì)引起盜竊犯罪的激增，增加食品安全刑法規(guī)制的用刑也不會(huì)為食品安全生產(chǎn)的局面帶來(lái)太多的改觀(guān)，亦如硬幣的兩面。因此，在食品安全刑法規(guī)制法網(wǎng)嚴(yán)密，用刑有余的情況下，食品安全刑法規(guī)制的不足已經(jīng)不在刑法規(guī)定之中，而在刑法規(guī)定之外了。
　　
　　二、刑法之外的政策
　　廣義的刑事政策理論認(rèn)為，刑事政策是抗制犯罪的系統(tǒng)反應(yīng)。既然是系統(tǒng)的反應(yīng)，自然包括刑事之內(nèi)、之外、之前、之后的反應(yīng)。這一點(diǎn)，與儲(chǔ)槐植先生的刑事一體化理論有不謀而合之處。但是，單就反應(yīng)方法而言，“刑事政策就是社會(huì)整體據(jù)以組織對(duì)犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)的方法的總和，是不同社會(huì)控制形式的理論與實(shí)踐……在刑事政策領(lǐng)域里，刑法實(shí)踐并不是一枝獨(dú)秀，而是被其他的社會(huì)控制的實(shí)踐所包圍著。這些實(shí)踐有非刑事的(如行政制裁)，有懲罰性的(如預(yù)防、賠償和調(diào)解)，甚至也有非國(guó)家的(私人民兵的懲罰活動(dòng)，國(guó)際大赦組織的抗議性行動(dòng)，或作為某些行業(yè)管理的紀(jì)律措施)?！睆倪@個(gè)意義上講，刑法反應(yīng)雖則身處最高之處，作為社會(huì)反應(yīng)系統(tǒng)的一支，其效應(yīng)還應(yīng)取決于刑法之前、之外的社會(huì)反應(yīng)。
　　具體到食品安全法益的保護(hù)：首先，食品安全法益的刑法保護(hù)主要屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，具有突出的從屬特性。經(jīng)濟(jì)犯罪的從屬性，是指經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范要以相關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)制為前提，是行政違法的懲罰。換句話(huà)說(shuō)，沒(méi)有行政違法，就沒(méi)有經(jīng)濟(jì)犯罪。食品安全的刑法保護(hù)也是如此，原則上要以相關(guān)行政法律、法規(guī)的保護(hù)作為前提。沒(méi)有行政法律、法規(guī)的前置保護(hù)，刑罰的啟動(dòng)無(wú)從談起，更不用說(shuō)有效了。其次，最好的刑事政策就是最好的社會(huì)政策，食品安全法益的保護(hù)歸根到底要靠食品安全秩序的治理，嚴(yán)刑峻罰只是增加了社會(huì)的暴戾習(xí)氣，對(duì)問(wèn)題的解決未必有多少好處。
　　從刑法之外來(lái)看，食品安全法益的保護(hù)最先取決于市場(chǎng)秩序的水平。沒(méi)有市場(chǎng)秩序的根本好轉(zhuǎn)，食品安全生產(chǎn)抑或法益將是無(wú)源之水。眾所周知，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府原則上不參與微觀(guān)的經(jīng)營(yíng)，但要負(fù)責(zé)市場(chǎng)秩序的維護(hù)，尤其要在加強(qiáng)社會(huì)治理、凈化社會(huì)環(huán)境的同時(shí)，嚴(yán)格制止欺詐、造假、壟斷等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。事實(shí)上，“皮革奶”就是不良企業(yè)對(duì)奶粉含量國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的欺詐。因此，“皮革奶”的防范，政府要從反對(duì)欺詐河建立市場(chǎng)秩序人手，而不是一味依靠刑法的反應(yīng)。食品安全的有效保護(hù)，需要以市場(chǎng)秩序的好轉(zhuǎn)為根本，在反欺詐、反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的過(guò)程中，建立一個(gè)全方位和系統(tǒng)化的保護(hù)體系。刑法，只是這個(gè)體系的保障，要么作為最后一道關(guān)口，要么作為修復(fù)體系的利器。
　　
　　三、不急于修改刑法也是一種政策
　　一方面，“皮革奶”的復(fù)出，據(jù)說(shuō)只是一種傳聞，但基于食品安全問(wèn)題的嚴(yán)重性，老百姓寧可信其有。另一方面，刑法的大肆進(jìn)攻貌似將食品安全包裹嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)，事實(shí)上呢，什么變化也沒(méi)有，食品安全問(wèn)題并沒(méi)有得到有效解決。君不見(jiàn)，從大米、面條、食用油到普通的果蔬，哪一樣不是隨著刑法的修改越來(lái)越不安全。急急忙忙抬出刑罰，解決不了根本問(wèn)題。“三鹿”的刑罰不可謂不重，才過(guò)了多久，“皮革奶”又要復(fù)出了，挺快的，甚至有點(diǎn)讓人目不暇接。說(shuō)到底，刑法反應(yīng)只是社會(huì)治理系統(tǒng)的眾多反應(yīng)之一。我們此前還說(shuō)過(guò)，治理是公共主體為實(shí)現(xiàn)多元利益而對(duì)共同事務(wù)采取的系統(tǒng)反應(yīng)。區(qū)別于單方主導(dǎo)的控制和管理，治理強(qiáng)調(diào)多方主體的協(xié)調(diào)、共同事務(wù)的機(jī)理和多元利益的實(shí)現(xiàn)。不僅如此，考慮到刑法反應(yīng)的保障性，不從事物的機(jī)理出發(fā)，不尊重系統(tǒng)治理的規(guī)律，白白浪費(fèi)了刑法資源不說(shuō)，反而要傷及自身的?！捌じ锬獭眴?wèn)題如此，欠薪人罪、危險(xiǎn)駕駛亦是如此。從這個(gè)意義上講，不急于修改刑法也是一種政