利用工作之便與利用職務(wù)上的便利對(duì)案件定性的影響

　　[基本案情]某縣運(yùn)政管理所指派本站巡查員楊某、陳某、趙某三人駕駛一輛執(zhí)法車執(zhí)行超載貨物稽查巡查任務(wù)，2007年3月27日凌晨1時(shí)許，巡查員楊某、陳某、趙某將一輛大型貨車攔下檢查，發(fā)現(xiàn)車內(nèi)裝載的是210余件“紅河”、“云煙”等品牌的卷煙，并從貨車駕駛員處得知系假冒卷煙，貨物價(jià)值19萬(wàn)余元。貨車駕駛員懇請(qǐng)三人予以放行，楊某、陳某、趙某經(jīng)商議后，決定向貨主索要5萬(wàn)元人民幣。經(jīng)討價(jià)還價(jià)，貨主籌了2.277元人民幣交給三人，后裝載假煙的貨車被放行。本次被查獲的運(yùn)輸、銷售假煙的涉案人員，后因繼續(xù)從事運(yùn)輸、銷售假煙犯罪活動(dòng)而被公安機(jī)關(guān)抓獲，供述了曾經(jīng)運(yùn)輸販賣假煙而被揚(yáng)某等人強(qiáng)行索要現(xiàn)金后予以放行的事實(shí)。
　　同家工作人員將不屬于自己職責(zé)管轄范圍的違禁物品私自放行并索取高額現(xiàn)金的行為反映了一個(gè)比較普遍的問(wèn)題：國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在法定職權(quán)之外實(shí)施的非法行為能否成立職務(wù)犯罪?這種國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用“工作便利”謀取利益的行為，是否屬于受賄罪的“利用職務(wù)上的便利”?對(duì)此，我們持否定意見(jiàn)，理由是：
　　
　　一、“職權(quán)法定”是構(gòu)筑行政機(jī)關(guān)各部門之間權(quán)限的界碑
　　
　　行政機(jī)關(guān)各職能部門之間存在著嚴(yán)格的權(quán)限范圍，不但各層級(jí)之間“上侵下奪”的做法違反了權(quán)力分配的原意，就是同級(jí)之間的“左擠右占”行為亦不為法律容許。我們知道，行政法定原則是我國(guó)行政法最重要的原則，而職權(quán)法定則是其最重要的內(nèi)容。所謂職權(quán)法定，是指行政機(jī)關(guān)的創(chuàng)設(shè)、存在依據(jù)和活動(dòng)范圍等皆源于法律規(guī)定，沒(méi)有法律依據(jù)，不得設(shè)立行政機(jī)關(guān)：行政機(jī)關(guān)不得行使法律未授予的權(quán)力。行政權(quán)屬公權(quán)力，與作為私權(quán)的公民權(quán)利界限剛好相反，對(duì)公民而言，法不禁止即自由，而對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)而言，法無(wú)明確授權(quán)即禁止。任何自設(shè)權(quán)力或超越權(quán)限行使權(quán)力的行為都將導(dǎo)致行政行為的無(wú)效。之所以強(qiáng)調(diào)此點(diǎn)，是基于這樣一種認(rèn)識(shí)：任何國(guó)家的行政權(quán)都易于膨脹，為行政權(quán)的運(yùn)作設(shè)置嚴(yán)密的法律限制，是現(xiàn)代法治國(guó)家的題中之意：沒(méi)有邊界的行政權(quán)將嚴(yán)重侵害被管理者的各項(xiàng)權(quán)益，進(jìn)而使國(guó)家行政權(quán)的存在失去正當(dāng)性基礎(chǔ)。由于歷史上行政權(quán)一度包攬一切，我國(guó)的行政權(quán)至今仍表現(xiàn)出無(wú)限擴(kuò)張、易于濫用的特點(diǎn)，而實(shí)踐中各職能部門之間崗位不清，職責(zé)不明，相互扯皮，攬功諉過(guò)的現(xiàn)象更是屢見(jiàn)不鮮，這些與現(xiàn)代行政所要求的科學(xué)性、高效率嚴(yán)重相悖。我們?cè)谶\(yùn)用刑法處理案件時(shí)必須保證上述行政法原則得到貫徹，這也是我們正確認(rèn)定有關(guān)職務(wù)犯罪的基礎(chǔ)。
　　根據(jù)我國(guó)刑法理論的通說(shuō)，瀆職罪是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行職務(wù)或者行使職權(quán)的過(guò)程中，濫用職權(quán)或者玩忽職守，妨害同家機(jī)關(guān)正常的職能活動(dòng)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失或情節(jié)嚴(yán)重的行為。因此，要構(gòu)成瀆職犯罪，首先必須擁有特定的“法定職權(quán)”，“瀆”是指行為人具有法定職責(zé)而不履行職責(zé)或超越職權(quán)、違反職權(quán)行使的正當(dāng)程序。它更為關(guān)注的不是行為人是否具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，而是這些國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在履行法定職權(quán)(有時(shí)是受委托從事法定職權(quán))時(shí)是否違背了自己的職責(zé)。如果國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在特定職權(quán)范圍之外，僅僅利用工作的便利條件實(shí)施犯罪，就不能因其形式上具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份而將其認(rèn)定為瀆職罪的主體。本案雖有三名犯罪嫌疑人是運(yùn)政管理巡查員，形式上具備了瀆職罪的主體資格，但其職責(zé)是對(duì)過(guò)往超載運(yùn)輸車輛的巡查，沒(méi)有查處生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的法定職權(quán)，因而不構(gòu)成應(yīng)盡法定職責(zé)前提下的玩忽職守、濫用職權(quán)罪。相信這種情形在實(shí)際工作中為數(shù)不少，它們揭示了一個(gè)極為普通卻極為重要的政治學(xué)原理：在法治國(guó)家，任何行政機(jī)關(guān)的職權(quán)都是有限的，它以法律授權(quán)的范圍為界。行政機(jī)關(guān)工作人員在法律授權(quán)職責(zé)范圍以外的行為，都不能為旨在懲戒濫施行政行為的瀆職犯罪所調(diào)整。
　　
　　二、利用工作之便不屬于“利用職務(wù)上的便利”
　　
　　構(gòu)成受賄罪，行為人在客觀方面必須具備“利用職務(wù)上的便利”。何為“利用職務(wù)上的便利”，在理論和實(shí)踐中存在著不同的理解，概括起來(lái)，主要有以下幾種觀點(diǎn)：(1)利用職務(wù)上的便利包括兩個(gè)彼此聯(lián)系的方面：一是基于本人職務(wù)身份而享有的職權(quán)，二是由于職務(wù)派生出來(lái)的工作便利；(2)利用職務(wù)上的便利是指這樣兩方面：一是通過(guò)受賄人本身職務(wù)造成的便利，二是受賄人利用他人職務(wù)上的便利；(3)利用職務(wù)上的便利包括三層含義：一是直接利用職權(quán)的方便條件，二是行為人利用自己職務(wù)的影響，即職權(quán)范圍的延續(xù)，三是行為人利用原有職務(wù)的影響即職權(quán)的時(shí)間延續(xù)。
　　以上幾種主張的共同點(diǎn)是，都認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”是指利用受賄人本人職權(quán)造成的便利，但對(duì)于利用工作之便是否屬于“利用職務(wù)上的便利”并沒(méi)有明確。我們以為，不能將利用工作之便也理解成“利用職務(wù)上的便利”，原因有下：
　　首先，2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：“利用職務(wù)上的便利”，既包括利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。相對(duì)于1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”是指利用職務(wù)上主-管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的權(quán)力及方便條件的規(guī)定，在范圍上作了擴(kuò)展，但還是突出這樣一種觀念：利用他人的職權(quán)，只能以自己的職務(wù)為基礎(chǔ)，與自己的職務(wù)活動(dòng)有一定的關(guān)聯(lián)性：純屬偶然獲得的工作便利，斷難認(rèn)定為“利用職務(wù)上的便利”。
　　其次，把利用工作之便理解為“利用職務(wù)上的便利”，抹煞了受賄罪的本質(zhì)，容易混淆罪與非罪的界限，導(dǎo)致不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大受賄罪的范圍。受賄罪的本質(zhì)在于其交易性：以權(quán)易錢或以權(quán)易物，借此滿足雙方所需。行為人賴以作交易的基礎(chǔ)就是其擁有的一定職權(quán)，這種職權(quán)具有可反復(fù)使用性、一定階段的持續(xù)性，而不能是帶著“瞎蒙亂撞”色彩的一次性權(quán)力，能給行賄人帶來(lái)可期待的利益。僅僅利用工作便利所為的偶然交易顯然不符合受賄罪的立法原意，亦不能侵犯公務(wù)行為的廉潔性。
　　在本案中，三名運(yùn)政管理巡查員僅僅是利用運(yùn)輸巡查的工作便利借機(jī)索財(cái)，他們的職權(quán)與“打假”工作沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)，也難以與打假部門形成隸屬、制約關(guān)系，故不能認(rèn)為利用了職務(wù)上的便利，難以構(gòu)成受賄罪。
　　
　　三、被害人的心理特點(diǎn)有助于正確認(rèn)定案件性質(zhì)
　　
　　自1947年以色列法學(xué)家孟德遜創(chuàng)立被害人學(xué)以，來(lái)，被害人學(xué)作為現(xiàn)代犯罪學(xué)的重要領(lǐng)域得到了長(zhǎng)足發(fā)展，更為各國(guó)的刑事政策注入了新的血液。被害人在刑事政策上的地位之所以得以“復(fù)活”，蓋因任何形式的犯罪與被害，無(wú)一不是被害人與犯罪人二元互動(dòng)的結(jié)果：若是只關(guān)心犯罪人而忽略被害人，將無(wú)法掌控實(shí)際的犯罪事實(shí)，難以認(rèn)清特定犯罪的本質(zhì)，更無(wú)法有效防止犯罪。所以，對(duì)現(xiàn)實(shí)中一些界限較模糊的犯罪，當(dāng)我們無(wú)法正面窺探到行為人真正的意圖而準(zhǔn)確定性時(shí)，我們可以轉(zhuǎn)而關(guān)注被害人方面的因素。拿本案來(lái)說(shuō)，從被害人一方的心理分析，被害人明知楊某等人是專司木材運(yùn)輸巡查而非查處偽劣產(chǎn)品的人員，也明知他們并非是在合法地收取“非法運(yùn)輸木材”的罰款，仍然交出1.2萬(wàn)元，完全是懼怕犯罪嫌疑人將他們舉報(bào)至有權(quán)的職能部門，是在權(quán)衡得失之后為及時(shí)脫身而作出的無(wú)奈選擇，這完全符合敲詐勒索罪被害人心理特點(diǎn)的一種：害怕違法犯罪行為被揭發(fā)。因此認(rèn)定其構(gòu)成敲詐勒索罪是恰當(dāng)