金融犯罪認(rèn)定與處理中的若干疑難問題研究

　　[案例一]犯罪嫌疑人孫大午，原系河北大午農(nóng)牧集團(tuán)董事長(zhǎng)，為給其經(jīng)營(yíng)的河北大午農(nóng)牧集團(tuán)的發(fā)展籌集資金，從1996年開始，在從銀行貸款屢屢碰壁后，大午集團(tuán)先以職工八股的方式融資，后來逐漸擴(kuò)大到鄰村的村民，先后有4000多人把錢借給大午集團(tuán)，累計(jì)1.8億元，但孫大午有借有還，使公司的借款余額大致穩(wěn)定在3000多萬(wàn)。當(dāng)?shù)厝嗣胥y行多次責(zé)令其停止吸儲(chǔ)，但沒有結(jié)果，后司法機(jī)關(guān)介入，當(dāng)?shù)貦z察機(jī)關(guān)起訴孫大午構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，后法院認(rèn)定孫大午構(gòu)成該罪，并判處有期徒刑三年，緩刑四年，處罰金10萬(wàn)元。
　　[案例二]犯罪嫌疑人王某為了出資賭博，于2008年2月通過路邊小廣告留下的信息，將戶名為其妻張某的中國(guó)建設(shè)銀行三年期存款10萬(wàn)元的存折信息提供給對(duì)方，定做了一本內(nèi)容一致的假存折。嗣后，王某瞞住其妻張某將真假存折對(duì)調(diào)。于2008年年2009年間，先后將原存折內(nèi)的10萬(wàn)元存款取出，用于賭博。2009年7月，其妻張某在不知情的情況下，持被犯罪嫌疑人王某掉包的假存折至本市建設(shè)銀行辦理業(yè)務(wù)時(shí)，被銀行查獲。
　　
　　一、兩個(gè)案例引發(fā)的思考
　　
　　對(duì)上述兩案的處理在司法實(shí)踐中均存在比較大的爭(zhēng)議。孫大午非法吸收存款案在2003年首先引發(fā)經(jīng)濟(jì)學(xué)界和法學(xué)界對(duì)于非法吸收存款罪的共同思考，并對(duì)現(xiàn)行的金融監(jiān)管法律框架提出了嚴(yán)重質(zhì)疑，法院最后以緩刑處理，真切的表明在對(duì)金融監(jiān)管體制“催生”的種種犯罪過程中，司法機(jī)關(guān)處于相當(dāng)尷尬的境地?！袑W(xué)者就此認(rèn)為，南于刑法游離于金融制度邏輯之外，使得一些金融行為在產(chǎn)生之初便形成合法性悖論：雖然以相關(guān)罪名論處具備規(guī)范依據(jù)，其實(shí)際后果卻招致異議迭起。對(duì)于第二個(gè)案件的處理，一種觀點(diǎn)認(rèn)為王某的行為應(yīng)以偽造金融票證罪認(rèn)定，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不論從客觀危害還是主觀惡性角度考慮，王某的行為均不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，因此不構(gòu)成犯罪。兩種觀點(diǎn)的差異也同樣說明司法機(jī)關(guān)對(duì)金融犯罪行為的認(rèn)定和處理，并非僅僅判斷某種行為是否與金融犯罪刑法條文規(guī)定是否一致即可。
　　
　　二、新形勢(shì)下金融犯罪認(rèn)定和處理中出現(xiàn)的問題
　　
　　一般認(rèn)為，金融犯罪是指以《刑法》第3章第4、5兩節(jié)的內(nèi)容為主，主要包括“破壞金融管理秩序罪”和“金融詐騙罪”兩大類，在目前的司法實(shí)踐中，認(rèn)定和處理金融犯罪中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)以下幾個(gè)方面的問題。
　　
　　(一)如何評(píng)價(jià)金融犯罪的社會(huì)危害性和危害程度
　　金融犯罪與傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪在侵犯的主要客體、損害的對(duì)象、范圍上在均有所區(qū)別，尤其在侵犯的主要客體方面，雖然金融犯罪行為往往也會(huì)侵犯到公私財(cái)產(chǎn)所用權(quán)，但其主要侵犯的社會(huì)關(guān)系是國(guó)家的金融管理制度和金融管理秩序。在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定某行為是否構(gòu)成金融犯罪時(shí)，往往會(huì)嚴(yán)格根據(jù)刑法條文的規(guī)定來判斷該行為是否符合相應(yīng)金融犯罪的客觀行為類型；如果符合，再判斷數(shù)額、情節(jié)等方面是否達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，一般情況下該種判斷方式能夠達(dá)到準(zhǔn)確認(rèn)定金融犯罪的目的。但在某些情況下，司法實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)了一些對(duì)金融犯罪客體沒有明顯嚴(yán)重危害性的金融違法行為，如上述案例二。在這種情況下如何從社會(huì)危害性和危害程度人手，判斷某行為是構(gòu)成犯罪還是一般違反金融違規(guī)行為，就可能出現(xiàn)模糊和爭(zhēng)議。
　　
　　(二)如何根據(jù)當(dāng)前金融犯罪的基本態(tài)勢(shì)，確定刑法處置金融犯罪的認(rèn)定和處理方式
　　如我國(guó)刑法規(guī)定的金融犯罪大多屬結(jié)果犯，但一些學(xué)者認(rèn)為針對(duì)當(dāng)前金融犯罪高發(fā)態(tài)勢(shì)，在刑法中不應(yīng)當(dāng)過多地采用結(jié)果犯這種單一的犯罪構(gòu)成模式，應(yīng)盡量確保立法技術(shù)的多樣化，對(duì)不同情況下體現(xiàn)的社會(huì)危害性分別處理。如合理確定一些行為犯、抽象危險(xiǎn)犯來加大對(duì)金融犯罪的打擊力度。又如，在司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪過程中，對(duì)違法向關(guān)系人發(fā)放貸款罪、對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪的主觀罪過是否包括過失，以及對(duì)金融詐騙犯罪中“非法占有目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議等等，在實(shí)質(zhì)上也反映出對(duì)金融犯罪的不同處理態(tài)度。同時(shí)，近年來與非法集資行為有關(guān)的犯罪案件呈多發(fā)態(tài)勢(shì)，該類案件的處置由于涉眾型特點(diǎn)，純粹給予嚴(yán)刑處置很難取得法律效果和社會(huì)效果統(tǒng)一的實(shí)效。集資案件被害人對(duì)于犯罪化處置結(jié)果不予認(rèn)同已經(jīng)成為地方政府工作的難題。上述孫大午非法吸收存款案的處理結(jié)果就出現(xiàn)了類似問題。
　　
　　(三)如何完善金融犯罪的處罰方式
　　我國(guó)目前正處于新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換時(shí)期，短期內(nèi)金融犯罪上升態(tài)勢(shì)不可避免，在這種形勢(shì)下，擴(kuò)大金融犯罪圈，對(duì)危害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的行為動(dòng)用刑罰加以懲處完全必要。但預(yù)防金融犯罪顯然并非刑罰越嚴(yán)厲越有效，也并非自由刑最能有效普遍適用于所有的金融犯罪案件處理。此外，從司法追訴角度看，金融機(jī)構(gòu)和司法機(jī)關(guān)有重視大案，輕視小案件的傾向。實(shí)踐中一些人認(rèn)為金融機(jī)構(gòu)無小案，幾萬(wàn)元、幾十萬(wàn)元的案件在金融機(jī)構(gòu)算不少什么，于是不經(jīng)司法程序而內(nèi)部處理了之。但如貝卡利亞所言，刑罰威懾性不在于嚴(yán)酷性，而是不可避免性，重大案輕小案的處理原則并非能夠更有效的預(yù)防和減少金融犯罪。
　　
　　(四)如何加強(qiáng)金融犯罪處理中的國(guó)際司法合作
　　隨著金融流通手段和通訊技術(shù)的發(fā)展，使許多金融犯罪呈現(xiàn)出國(guó)際化特征。首先，由于金融市場(chǎng)的開放，使得有更多途徑進(jìn)入一國(guó)金融市場(chǎng)從事犯罪；其次，各國(guó)之間經(jīng)濟(jì)往來更加頻繁，相互依賴性更強(qiáng)，更多國(guó)際貿(mào)易為金融犯罪提供空間；第三，罪犯可以利用發(fā)展中國(guó)家金融體系的漏洞進(jìn)行犯罪。特別是隨著金融服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)化和電子化，許多犯罪行為人可能根本不需要進(jìn)入犯罪地國(guó)家，而犯罪所得也可便利的轉(zhuǎn)移出犯罪地國(guó)家。此外，由于刑事司法協(xié)助方式相對(duì)有限，導(dǎo)致實(shí)踐中抓捕潛逃國(guó)外的國(guó)內(nèi)金融犯罪分子和追繳贓款也處于比較困難的境地。
　　
　　三、新形勢(shì)下對(duì)金融犯罪認(rèn)定和處理方式的健全和完善
　　
　　根據(jù)上述對(duì)新形勢(shì)下金融犯罪認(rèn)定和處理中出現(xiàn)問題的分析，我們認(rèn)為可從以下幾個(gè)方面對(duì)金融犯罪的認(rèn)定和處理方式進(jìn)行健全和完善。
　　
　　(一)準(zhǔn)確把握金融犯罪的態(tài)勢(shì)和處理金融犯罪的刑事政策
　　對(duì)于當(dāng)前金融犯罪的態(tài)勢(shì)有學(xué)者進(jìn)行如下總結(jié)：“在金融危機(jī)背景下考察，金融犯罪呈現(xiàn)出以下新態(tài)勢(shì)：金融犯罪新手段追隨金融市場(chǎng)熱點(diǎn)，與新興金融業(yè)務(wù)如影隨形：金融機(jī)構(gòu)的“用戶至上”主義衍生金融犯罪的空間：金融冒險(xiǎn)成為金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部人員犯罪的重要原因：金融犯罪的處置引發(fā)對(duì)金融監(jiān)管制度邏輯的思考：還有學(xué)者認(rèn)為，新形勢(shì)下金融犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢(shì)，大案要案幅度上升：作案手段呈現(xiàn)智能化、多樣化、隱蔽化；涉及金融業(yè)務(wù)各領(lǐng)域；金融詐騙占整個(gè)金融犯罪案件的比重突出；跨區(qū)域作案突出，跨省作案、境內(nèi)外勾結(jié)作案屢見不鮮；具有與其他刑事犯罪的并發(fā)性，如保險(xiǎn)或金融詐騙犯罪。上述觀點(diǎn)基本上概括出目前金融犯罪的基本態(tài)勢(shì)和特征，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，金融犯罪在我國(guó)總體上呈現(xiàn)出高發(fā)的態(tài)勢(shì)，且作案手段和危害方式、領(lǐng)域均出現(xiàn)很大的擴(kuò)展，偵破和處理金融犯罪的難度也大大提高。針對(duì)目前金融犯罪的現(xiàn)狀和形勢(shì)，我們認(rèn)為與我國(guó)金融市場(chǎng)初步建立，國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)國(guó)際化程度并不太高的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)初期相比，對(duì)金融犯罪的打擊力度不應(yīng)再受到“為維護(hù)金融市場(chǎng)行為活力”觀念的過多牽制，而是應(yīng)同時(shí)著眼于對(duì)金融市場(chǎng)秩序的規(guī)范和完善，加大對(duì)各類金融犯罪的打擊力度。同時(shí)，“司法機(jī)關(guān)在加大對(duì)金融犯罪大案打擊力度的同時(shí)，要重視查辦發(fā)生在金融機(jī)構(gòu)的‘小案’。只要觸犯了刑法，無論是大案還是小案，都必須嚴(yán)格依照司法程序處理，做到有案必查，有罪必懲，強(qiáng)化‘只要犯罪刑罰就不可避免’的威懾力?！碑?dāng)然，在加大打擊金融犯罪力度和重視查辦“金融小案”的過程中，要準(zhǔn)確把握金融犯罪危害的客體，只有對(duì)金融管理秩序產(chǎn)生嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才能運(yùn)用刑罰進(jìn)行處理。
　　
　　(二)通過對(duì)金融犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)，達(dá)到金融犯罪認(rèn)定和處理方式的調(diào)整
　　有學(xué)者認(rèn)為，金融犯罪侵犯或主要侵犯的是金融秩序，而金融秩序的核心是信用交易行為，這是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的一個(gè)基本倫理規(guī)范，為了維護(hù)這一社會(huì)基本倫理規(guī)范，金融犯罪的構(gòu)成形態(tài)應(yīng)首選行為犯，而不是結(jié)果犯。而金融詐騙犯罪中“非法占有目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定，多數(shù)學(xué)者主張必須要有相應(yīng)的證據(jù)證明行為人具有該非法占有目的，而在實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)多是根據(jù)行為人的行為方式和危害后果進(jìn)行推定。上述論述的實(shí)質(zhì)是如何根據(jù)我國(guó)金融犯罪的態(tài)勢(shì)和處理政策，對(duì)金融犯罪構(gòu)成進(jìn)行一定的設(shè)計(jì)和解釋，從而達(dá)到調(diào)整金融犯罪處罰范圍的問題。如我國(guó)刑法規(guī)定的金融犯罪大多屬于結(jié)果犯，一般要求具備一定的數(shù)額、情節(jié)或者危害結(jié)果，如果要加大對(duì)某類金融犯罪的打擊力度，則可以采用行為犯或者抽象危險(xiǎn)犯為犯罪構(gòu)成的金融刑法。而對(duì)于金融詐騙犯罪，則可以根據(jù)其金融違法行為方式和危害結(jié)果對(duì)其是否具有非法占有目的進(jìn)行推定；或者如有學(xué)者指出，金融詐騙犯罪只能表現(xiàn)為日的性結(jié)果犯，而欺詐犯罪既可以表現(xiàn)為危險(xiǎn)犯，也可表現(xiàn)為結(jié)果犯。可以通過將“非法占有目的”減縮為“非法獲利目的”來實(shí)現(xiàn)堵截性的立法。而對(duì)于主觀罪過存在模糊認(rèn)識(shí)的某些犯罪，如對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪等行為人故意違反有關(guān)規(guī)章的金融犯罪，行為人對(duì)結(jié)果是持故意還是過失態(tài)度，司法實(shí)踐中證明難度較大，學(xué)界認(rèn)識(shí)分歧也較大。但不管將上述行為定位為故意、還是過失犯罪，對(duì)這種故意違反有關(guān)法律、規(guī)章，并造成較大損失的行為，應(yīng)當(dāng)納入刑事法律規(guī)制的視野。而其基本方式就是將該種犯罪的主觀罪過進(jìn)行拓展，包括過失類行為。
　　
　　(三)通過對(duì)金融犯罪行為社會(huì)危害性的恰當(dāng)評(píng)價(jià)，以完善金融犯罪處罰的范圍
　　對(duì)此有學(xué)者認(rèn)為，總體而言，根據(jù)罪刑法定原則，認(rèn)定一種行為是否構(gòu)成金融犯罪，當(dāng)以刑法分則所規(guī)定的該種犯罪的犯罪構(gòu)成為依據(jù)。其中，金融不法行為的社會(huì)危害性及其程度、金融刑事違法性是認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成金融犯罪的實(shí)質(zhì)、法律標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于區(qū)分金融犯罪罪與非罪具有特別重要的意義。如上述案例一，對(duì)于集資詐騙行為是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，就直接涉及到對(duì)其社會(huì)危害性如何進(jìn)行評(píng)價(jià)的問題。如還有司法實(shí)踐人員認(rèn)為，非法集資、非法吸收公眾存款等涉眾性經(jīng)濟(jì)犯罪多發(fā)頻發(fā)，司法懲治效果不佳，原因在于游存于市場(chǎng)的大量民間資本和需要起步資金的大量中小企業(yè)，為民間融資的存在提供了合理性基礎(chǔ)。與其采取“堵”的辦法，不如采取“疏”的措施，為民間融資構(gòu)筑一個(gè)合法平臺(tái)，同時(shí)嚴(yán)格規(guī)范民間融資活動(dòng)。義如上述案例二，對(duì)其處理爭(zhēng)議的本質(zhì)同樣涉及到如何認(rèn)定金融犯罪行為社會(huì)危害性的問題。
　　對(duì)此，我們認(rèn)為，應(yīng)從金融違規(guī)行為所侵犯的犯罪客體和其行為的社會(huì)危害性程度兩個(gè)方面進(jìn)行把握。首先，要明確金融犯罪侵犯的主要客體是金融管理制度和金融管理秩序；其次，對(duì)金融管理制度和金融管理秩序造成的危害要達(dá)到嚴(yán)重社會(huì)危害性的程度，從刑法規(guī)定上一般體現(xiàn)為數(shù)額、情節(jié)、危害結(jié)果。在此重點(diǎn)是要界定兩個(gè)問題：其一，金融違規(guī)行為對(duì)金融管理制度和管理秩序的社會(huì)性危害性會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的變化而發(fā)生變化，對(duì)于這種變化的把握來自于刑法之外，如上述案例一孫大午非法吸收存款案，對(duì)該類問題的處理主要依靠立法的完善來解決。
　　其二，對(duì)于刑法沒有直接規(guī)定行為社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的，是否只要實(shí)施刑法或者相應(yīng)司法解釋規(guī)定的客觀行為就構(gòu)成犯罪，這也是案例二所反映出的問題。根據(jù)《刑法》第13條，對(duì)于形式上符合具體犯罪的刑法條文規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上不具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，只能通過對(duì)具體犯罪罪狀的實(shí)質(zhì)解釋將該類行為排除在犯罪行為以外。如《刑法》第359條引誘、容留、介紹他人賣淫罪罪狀為：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，”但不能僅此就認(rèn)為只要有引誘、容留、介紹他人賣淫的行為均以犯罪處理，在上海司法實(shí)踐中，一般要求引誘、容留、介紹他人賣淫二次以上或者二人次以上等情節(jié)的，才以犯罪處理，否則按照《治安管理處罰條例》進(jìn)行處理。因此，對(duì)于金融犯罪刑法條文規(guī)定的理解也要堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋的原則，而不能僅根據(jù)行為的形式要件是否具備就做出是否構(gòu)成犯罪的判斷，上述案例二中王某的行為顯然沒有達(dá)到嚴(yán)重危害相關(guān)金融票證管理秩序的程度，因此不作為犯罪處理更為合適。
　　
　　(四)對(duì)金融犯罪刑罰方式進(jìn)行完善，并以加強(qiáng)合作來提高懲處金融犯罪的有效性
　　對(duì)于金融犯罪刑罰的完善，有學(xué)者認(rèn)為：首先要完善刑罰體系，包括完善罰金刑的適用，減少倍比罰金制，代之以實(shí)定罰金制；合理完善刑罰幅度設(shè)置，細(xì)化量刑檔次。其次要在刑種配置上增加資格刑的種類，對(duì)自然人可增加禁止從業(yè)的資格刑，對(duì)單位犯罪應(yīng)該增設(shè)停業(yè)整頓、限制從事業(yè)務(wù)活動(dòng)與強(qiáng)制解散三種資格刑。㈣此外，根據(jù)目前金融犯罪的跨區(qū)域、國(guó)際化特征，加強(qiáng)處理金融犯罪中的協(xié)作對(duì)于提高懲處金融犯罪的有效性非常重要。對(duì)此，許多學(xué)者提出，防范金融犯罪既要加強(qiáng)金融系統(tǒng)內(nèi)部職能部門的協(xié)調(diào)配合，更要大力加強(qiáng)橫向聯(lián)系，由金融機(jī)構(gòu)與公、檢、法等政法部門共同建立完善的防范體系。還有司法實(shí)踐人員認(rèn)為，加強(qiáng)刑事法律與國(guó)際的合作和接軌，是當(dāng)前打擊金融犯罪特別是涉外金融犯罪的一個(gè)重要方面。
　　我們認(rèn)為，金融犯罪不完全相同于傳統(tǒng)自然犯罪，而是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和金融貿(mào)易發(fā)展相伴隨的犯罪行為，具有貪利性強(qiáng)、涉及范圍和領(lǐng)域廣、技術(shù)含量更高、需要借助于金融市場(chǎng)和金融工具、危害性更大等特征，因此對(duì)其進(jìn)行處罰以達(dá)到刑罰一般預(yù)防和特殊預(yù)防的過程中，也需要體現(xiàn)其刑罰方式的一些特殊性。而首要完善方式就是對(duì)金融犯罪應(yīng)盡量慎用、少用死刑，在使用自由刑的基礎(chǔ)上，多采用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，不僅能降低刑罰執(zhí)行的成本，還能更有效的實(shí)現(xiàn)刑罰懲罰的目的。因?yàn)?，不管是罰金還是沒收財(cái)產(chǎn)，都要求犯罪分子交出若干財(cái)產(chǎn)，一方面是對(duì)犯罪分子的懲罰，另一方面也是補(bǔ)償國(guó)家因其實(shí)施的金融犯罪行為給國(guó)家?guī)淼慕?jīng)濟(jì)損失。這對(duì)于觸犯金融刑法的一類經(jīng)濟(jì)犯罪分子來講，無疑是“掏心割肉”。此外，加強(qiáng)合作和聯(lián)動(dòng)對(duì)于有效的處罰和打擊金融犯罪至關(guān)重要，只有加強(qiáng)行政監(jiān)管部門與司法部門協(xié)調(diào)機(jī)制和信息溝通，才能形成打擊金融犯罪的合力。目前，在北京、上海等地一些檢察機(jī)關(guān)還專門成立了金融公訴組，并將這些組里的檢察官送往各個(gè)金融監(jiān)管部門進(jìn)行專門學(xué)習(xí)，一方面可以培養(yǎng)辦理金融犯罪的專業(yè)檢察官，另一方面也可以加強(qiáng)金融監(jiān)管和司法部門的合作和溝通，提高打擊金融犯罪的效率。同時(shí)，由于金融犯罪的國(guó)際性特征日趨明顯，犯罪實(shí)施地和損失地可能不在同一國(guó)家，而各國(guó)對(duì)金融犯罪的界定和處理方式則存在一定的區(qū)別，因此加強(qiáng)處理金融犯罪中的國(guó)際溝通和合作，以保證對(duì)涉外金融犯罪的有效追訴在當(dāng)前同樣是亟待解決的問