外籍員工的勞動關(guān)系管理

　　隨著經(jīng)濟(jì)全球化的日益深入，用人單位聘用外籍員工的現(xiàn)象已經(jīng)越來越普遍。外籍員工普遍工資較高，一旦發(fā)生勞動爭議，成本必然增大。因此，如何規(guī)范地使用外籍員工，最大限度地避免法律風(fēng)險(xiǎn)和勞動糾紛的出現(xiàn)，是相關(guān)用人單位需要密切關(guān)注的一個(gè)問題。
　　
　　“就業(yè)許可”必不可少
　　
　　外籍員工在中國就業(yè)，不同于國內(nèi)勞動者就業(yè)，出于種種考慮，外籍員工在中國就業(yè)實(shí)行的是就業(yè)許可制度。換句話說，外籍員工要想在中國就業(yè)，必須經(jīng)過有關(guān)部門的同意，否則即為非法就業(yè)，用人單位將面臨公安部門和勞動行政部門的雙重處罰。因此，用人單位在招用外籍員工時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意并依法為其辦理《就業(yè)許可證》和《就業(yè)證》，以免構(gòu)成非法用工，被國家有關(guān)部門處罰。
　　
　　簽訂勞動合同的注意事項(xiàng)
　　
　　一旦外籍員工依法在國內(nèi)用人單位就業(yè)，根據(jù)《外籍員工在中國就業(yè)管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與被聘用的外籍員工簽訂勞動合同，并且勞動合同期限不得超過五年。根據(jù)該規(guī)定，我們可以得出如下兩個(gè)結(jié)論：
　　第一，依法辦理了就業(yè)手續(xù)的外籍員工與用人單位建立的是勞動關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)適用中國的有關(guān)勞動法律法規(guī)，亦應(yīng)當(dāng)適用《勞動合同法》，故用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與之簽訂勞動合同，否則，該員工有權(quán)要求用人單位承擔(dān)未簽訂勞動合同的法律責(zé)任。
　　第二，外國人與國內(nèi)用人單位建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同時(shí)，勞動合同的種類僅限于不超過五年期限的固定期限勞動合同，不適用有關(guān)無固定期限勞動合同的規(guī)定，同樣不宜適用以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同。
　　但是，對于勞動合同內(nèi)容的約定問題，目前卻尚存爭議。即，用人單位和外籍員工可否突破勞動合同法、勞動法的有關(guān)規(guī)定，在勞動合同中自行約定有關(guān)事項(xiàng)。對此，全國各省市自治區(qū)各有不同的觀點(diǎn)，有些地方是認(rèn)可這種突破法律的約定的，例如上海：有些地方卻是不認(rèn)可的，例如廣東、浙江、北京。對此，我們建議用人單位，在雇傭外籍員工時(shí)，《勞動合同》中可以自主約定一些超出法律規(guī)定的條款內(nèi)容，更全面地限制和規(guī)范外籍員工的行為。但在履行《勞動合同》時(shí)，則可根據(jù)各地對此問題的觀點(diǎn)、態(tài)度，靈活處理，以避免法律糾紛。
　　
　　外籍員工的勞動管理
　　
　　根據(jù)《外籍員工在中國就業(yè)管理規(guī)定》中的相關(guān)條款，在中國就業(yè)的外籍員工的工作時(shí)間、休息、休假、勞動安全衛(wèi)生以及社會保險(xiǎn)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。由于勞動合同的特殊性，不管雙方如何約定，違法的約定只不過是無效條款而已，只要不執(zhí)行，就不會有問題。但是在日常管理中，如果違法了就不得不面臨因此而帶來的違法后果。所以，相關(guān)用人單位在管理中，需在以下幾個(gè)方面謹(jǐn)慎執(zhí)行：
　　●最低工資
　　對于在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，其提供正常勞動后的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。
　　●休息休假
　　在用人單位依法就業(yè)的外籍員工，依法享有國家法律法規(guī)規(guī)定的休息休假權(quán)利。這就意味著，外籍員工同樣享受年休假、法定節(jié)假日、婚假、產(chǎn)假等法定假期。實(shí)踐中，很多用人單位考慮到外籍員工遠(yuǎn)在異國他鄉(xiāng)工作，于是雙方約定給予外籍員工每年一定時(shí)間的休假，供其回國與家人團(tuán)聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但是，用人單位需要注意，這里所謂的探親假等與法定的年休假是既不重復(fù)也不能相互抵消的。所以，應(yīng)當(dāng)盡量先安排外籍員工使用完有關(guān)的法定假期，以免產(chǎn)生額外的法律成本。例如，在約定每個(gè)年度的休假時(shí)，可以將年休假、探親假等法定假期的時(shí)間考慮進(jìn)去，然后額外適當(dāng)給予一定假期時(shí)間即可。這樣，既解決了該外籍員工的假期問題，也避免了外籍員工多休了假期反而最后單位還要支付未休年休假報(bào)酬的情形出現(xiàn)。
　　●加班
　　依法就業(yè)的外籍員工如在法定工作時(shí)間外加班，也有獲得加班工資的權(quán)利。根據(jù)國家法律規(guī)定，依法就業(yè)的外籍員工也適用國家的有關(guān)工作時(shí)間規(guī)定。因此，對于依法就業(yè)的外籍員工，如果在超過法定工作時(shí)間外勞動，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付加班工資。在實(shí)踐中，用人單位里的外籍員工一般都身居管理崗位，且薪資相對較高，于是一部分用人單位就因考慮到加班成本而直接與外籍員工約定無加班費(fèi)，以為這樣就可以規(guī)避加班工資問題。事實(shí)上，用人單位完全可以通過靈活運(yùn)用有關(guān)的特殊工時(shí)制度，如適用于高管的不定時(shí)工時(shí)制度，來合法降低加班成本。
　　●社會保險(xiǎn)
　　外籍員工也要依法繳納社會保險(xiǎn)。外籍員工繳納社會保險(xiǎn)的問題，一直受到用人單位的關(guān)注。但由于實(shí)際操作與法律規(guī)定脫節(jié)，因而一直未能很好地貫徹實(shí)施。
　　在天津、上海等部分省市，早在一兩年前就已經(jīng)打開了外籍員工繳納社會保險(xiǎn)的窗口，用人單位可以為本單位招用的外籍員工依法繳納社會保險(xiǎn)。只不過，當(dāng)時(shí)對于這部分的規(guī)定不是強(qiáng)制的，用人單位可以為外籍員工繳納社會保險(xiǎn)，也可以不繳納；而且，當(dāng)時(shí)對于外籍員工享受社會保險(xiǎn)待遇的有關(guān)問題并未得到明確。因此，在《社會保險(xiǎn)法》實(shí)施前，用人單位為外籍員工繳納社會保險(xiǎn)的情形非常罕見，比較多的都是通過商業(yè)保險(xiǎn)來彌補(bǔ)這方面的不足。
　　根據(jù)今年7月1日實(shí)施的《社會保險(xiǎn)法》第九十七條規(guī)定：“外籍員工在中國境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會保險(xiǎn)”，該法首次規(guī)定了外籍員工強(qiáng)制繳納社保的問題。但由于缺乏相關(guān)操作辦法，這一問題暫時(shí)擱置。在時(shí)隔兩個(gè)月后，人保部最近審議通過，將于10月15日實(shí)施的《在中國境內(nèi)就業(yè)的外籍員工參加社會保險(xiǎn)暫行辦法》中，又進(jìn)一步明確了外籍員工必須繳納社會保險(xiǎn)的問題。除此之外，還就外籍員工繳納社保的前提條件、繳納的社保種類、社保待遇的享受、不繳納社保的救濟(jì)方式及其他情況等都一一做了說明。
　　該辦法提到，具有與中國簽訂社會保險(xiǎn)雙邊或者多邊協(xié)議國家國籍的人員在中國境內(nèi)就業(yè)的，其參加社會保險(xiǎn)的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。需要注意的是，并非只要簽訂社會保險(xiǎn)雙邊協(xié)議的國家國籍人員在國內(nèi)就業(yè)就可以免繳社會保險(xiǎn)。如果其在該國沒有繳納相應(yīng)的社會保險(xiǎn)，或者已經(jīng)超過了社保雙邊協(xié)議約定的免繳期限，此時(shí)，用人單位還是要依法為其繳納社會保險(xiǎn)的。目前我國僅與德國和韓國兩個(gè)國家簽訂了關(guān)于社會保險(xiǎn)方面的雙邊協(xié)議，用人單位在招用這兩個(gè)國家的人員時(shí)，可以關(guān)注一下相應(yīng)的協(xié)議條款。
　　綜上所述，對于依法就業(yè)的外籍員工，用人單位基本參考國內(nèi)勞動者管理即可，他們除了在休假上部分單位會給予優(yōu)待外，其他基本上都是跟國內(nèi)勞動者一樣的。
　　隨著勞動立法體系的不斷完善，很多用人單位抱怨用工成本太高。加之部分地方的規(guī)定中明確規(guī)定，對于非法就業(yè)的外籍員工跟用人單位之間的糾紛，按照勞務(wù)關(guān)系處理。于是，就出現(xiàn)了部分用人單位冒著被行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)，也要使用非法就業(yè)的外籍員工的現(xiàn)象。因?yàn)檫@樣一來，用人單位節(jié)省了離職經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、年休假、社會保險(xiǎn)等一大堆成本，而因此可能面臨的違法成本也就是幾萬元的罰款，這也是造成目前全國各地非法就業(yè)的外籍員工不在少數(shù)的重要原因。對此，我們提醒用人單位，雖然非法使用外籍員工成本要低于合法使用，但是，大家需要從多方面來考慮員工關(guān)系管理問題，不能僅僅看眼前的成本，而忽略了長遠(yuǎn)的利益。因?yàn)槿绻恢爻杀荆敲磫挝晃磥砭鸵诹糇∪瞬乓约氨苊怙L(fēng)險(xiǎn)之中抉擇。孰輕孰重，想必大家心中自有衡