私募基金頭懸達(dá)摩克利斯之劍？

□ 柏高原 李東光

（天津觀典律師事務(wù)所，天津300073）

私募基金頭懸達(dá)摩克利斯之劍？

□ 柏高原 李東光

（天津觀典律師事務(wù)所，天津300073）

本文從私募基金界定和私募基金發(fā)行立法等方面進(jìn)行了論述，以探討《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對私募基金行業(yè)的影響。

私募基金；法律；最高法院

2010年12月13日，最高人民法院頒布了《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），于2011年1月4日實(shí)施?！督忉尅饭簿艞l，規(guī)定了有關(guān)非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經(jīng)營等方面的問題，從法律要件和實(shí)體要件進(jìn)行了定義?！督忉尅返谄邨l規(guī)定，“違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！睒I(yè)內(nèi)人士預(yù)計，《解釋》中上述有關(guān)規(guī)定將對私募基金行業(yè)帶來一輪全面洗牌，更多的私募資產(chǎn)將被迫陽光化。

1 私募基金界定

目前，我國現(xiàn)行法律中尚未對“私募基金”進(jìn)行明確的法律界定。通常意義上，“私募基金”具有兩種含義：

一種指以私募方式籌集資金，投資于股票二級市場或期貨市場的基金。此類“私募基金”又稱“地下基金”，是相對于受政府監(jiān)管、向不特定投資人公開發(fā)行受益憑證的證券投資基金（以下簡稱“公募基金”）而言。此類私募基金未經(jīng)審批，但數(shù)量巨大。據(jù)《中國“私募基金”報告》，在2001年時，私募基金的規(guī)模就已經(jīng)達(dá)到了7000億元。此類私募基金運(yùn)作的早期，基本方式有兩種，一是基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金，二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。隨著“私募基金陽光化”，此類“私募基金”中，有相當(dāng)數(shù)量已經(jīng)采取了信托的方式，即通過信托公司，搭建了合法的法律架構(gòu)，從而將自身置于國家監(jiān)管之下。依托信托平臺的私募基金，借鑒了公募基金在資金托管、賬戶監(jiān)督等方面的優(yōu)勢，有利于私募基金的健康發(fā)展。然而，有關(guān)方面的統(tǒng)計顯示，“陽光化”的私募基金的規(guī)模僅有500億元。

另一種指“私募股權(quán)基金”，或“私募股權(quán)投資基金”。以股權(quán)為投資對象，通過增資擴(kuò)股或股份轉(zhuǎn)讓的方式，獲得非上市公司的股份，并通過股份增值轉(zhuǎn)讓獲利。此類“私募基金”與風(fēng)險投資、創(chuàng)業(yè)投資、產(chǎn)業(yè)投資基金等具有相似的含義。私募股權(quán)基金在我國資本市場中也扮演著重要的角色，是傳統(tǒng)的債權(quán)融資和上市融資以外的重要融資手段。同時，私募股權(quán)基金的介入對于被投資企業(yè)的成長通常具有積極的作用，可以從管理、營銷、財務(wù)、渠道等多方面提升被投資企業(yè)，為被投資企業(yè)提供增值服務(wù)。一般認(rèn)為，私募股權(quán)基金包括有創(chuàng)業(yè)投資基金、并購?fù)顿Y基金、過橋基金等。創(chuàng)業(yè)投資基金投資于包括種子期和成長期的企業(yè)；并購?fù)顿Y基金投資于擴(kuò)展期的企業(yè)和參與管理層收購；過橋基金則投資于過渡期的企業(yè)或上市前的企業(yè)。

以上是私募基金的兩種含義，為便于區(qū)分，下文中將第一類私募基金稱為“私募證券基金”，第二類稱為“私募股權(quán)基金”。

2 有關(guān)私募基金立法

2.1 私募證券基金立法

目前，我國尚沒有專門針對私募證券基金的立法?，F(xiàn)行《證券投資基金法》（下稱《基金法》）所規(guī)范的僅指公開發(fā)行的證券投資基金。有消息稱，《基金法》修訂已列入2011年人大常委會立法計劃，其中一項(xiàng)調(diào)整是將私募基金與公募基金一起統(tǒng)一監(jiān)管。因此，《基金法》若能實(shí)現(xiàn)修改，則可將私募基金一并納入監(jiān)管范圍，但《基金法》修訂尚無具體時間表。本文將分別針對陽光化的私募證券基金、非陽光化的私募證券基金和私募股權(quán)投資基金立法分別進(jìn)行論述。

2.1.1 陽光化的私募證券基金。陽光化的私募證券基金的基本結(jié)構(gòu)是：信托公司通過發(fā)行“集合資金信托計劃”募集資金，信托計劃主要面對的客戶群體均是富有的個人；信托公司將募集資金委托管理人進(jìn)行管理。信托計劃通過結(jié)構(gòu)化的安排，實(shí)現(xiàn)對私募基金投資人的保障，通常為：信托資金由“一般受益人”即私募基金管理人和“優(yōu)先受益人”即信托產(chǎn)品投資者（也即私募基金投資人）的資金集合形成；私募基金投資人優(yōu)先取得基金的收益，私募基金管理人劣后取得。通過前述的結(jié)構(gòu)化安排，可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)私募基金投資人利益的目的。陽光化私募基金的法律依據(jù)在于《信托法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，信托公司可通過設(shè)立集合信托募集資金，并將募集所得資金投資于債權(quán)、股權(quán)、物權(quán)及其他可行方式。這些法律規(guī)定為私募基金的陽光化提供了法律基礎(chǔ)。在通過此種方式進(jìn)行陽光化的私募基金中，私募基金投資人是信托法律關(guān)系下的委托人，將資金信托給信托公司；信托公司是信托法律關(guān)系下的受托人，負(fù)責(zé)按信托計劃載明的用途運(yùn)用資金。在私募基金的管理方面，既可以由信托公司自行組織團(tuán)隊(duì)進(jìn)行管理，也可以另行委托其他基金管理人進(jìn)行管理。有關(guān)結(jié)構(gòu)化安排，通常應(yīng)在投資人與信托公司間的《信托合同》進(jìn)行約定。此類陽光化的私募證券基金，由于依托了信托公司的平臺，納入了銀監(jiān)會的監(jiān)管范疇。但是此類信托計劃的發(fā)行，并未經(jīng)過銀監(jiān)會的審批，而是采取備案制。

2.1.2 非陽光化的私募證券基金。非陽光化的私募證券基金采取不同的組織形式。如合伙制的私募基金遵從于《合伙企業(yè)法》的有關(guān)要求；公司制的遵循公司設(shè)立的要求。同時也有大量的私募基金采取“代客理財”的方式。2010年初，銀河財富資產(chǎn)管理有限公司推出國內(nèi)首個有限合伙制私募證券投資基金“銀河普潤”，規(guī)模2億元，在市場內(nèi)引起廣泛討論。非陽光化的私募證券基金也沒有核準(zhǔn)或?qū)徟鷻C(jī)關(guān)。

2.2 私募股權(quán)基金立法

目前在我國存在多種組織形式的私募股權(quán)基金，且存在多頭管理的情形。如商務(wù)部、科技部等部門負(fù)責(zé)管理外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)，其中包括了非法人制創(chuàng)投基金和法人制創(chuàng)投基金；發(fā)改委負(fù)責(zé)審批的產(chǎn)業(yè)投資基金等。此外，天津、北京、上海等地也均出臺了多項(xiàng)政策，以促進(jìn)本地私募股權(quán)基金的發(fā)展。

2.2.1 外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)。外資創(chuàng)投設(shè)立的主要法律依據(jù)是2003年對外經(jīng)貿(mào)部、科技部、工商總局、稅總和外管局聯(lián)合頒布的《外商投資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理規(guī)定》，外商投資的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。外資創(chuàng)投企業(yè)的設(shè)立由商務(wù)部門進(jìn)行審批，并在工商行政管理部門進(jìn)行注冊登記。根據(jù)外資創(chuàng)投企業(yè)的法律組織形式不同，分別適用中外合作經(jīng)營企業(yè)法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、外資法及公司法等規(guī)定。

2.2.2 產(chǎn)業(yè)投資基金。產(chǎn)業(yè)投資基金的具體含義在我國一直存在爭議。如發(fā)改委曾經(jīng)發(fā)布并征求意見的《產(chǎn)業(yè)投資基金管理暫行辦法（征求意見稿）》中將產(chǎn)業(yè)投資基金進(jìn)行了擴(kuò)張解釋，根據(jù)投資于目標(biāo)企業(yè)的發(fā)展階段不同，將種子期或早期基金、成長期基金、重組基金均納入了產(chǎn)業(yè)投資基金的范疇。但遺憾的是，該征求意見稿幾經(jīng)波折，一直未能出臺。因此，在管理暫行辦法未能出臺的情況下，發(fā)改委只能以試點(diǎn)的方式進(jìn)行管理，自2006年渤海產(chǎn)業(yè)投資基金設(shè)立至今，國家發(fā)改委共批準(zhǔn)了十只產(chǎn)業(yè)投資基金。據(jù)悉，國家發(fā)改委已經(jīng)改變立法思路，將《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》更名為《股權(quán)投資基金管理辦法》，使這一法規(guī)的適用范圍擴(kuò)大到針對全行業(yè)的私募股權(quán)投資基金（PE）。此外，產(chǎn)業(yè)基金的設(shè)立將由原來的審批制改為備案制。對于50億元規(guī)模及以下的產(chǎn)業(yè)投資基金，將采取備案制，不再由發(fā)改委進(jìn)行審批。

2.2.3 其他私募股權(quán)基金。除上述兩大類的私募股權(quán)基金以外，我國也存在許多組織形式的私募股權(quán)基金。我國《合伙企業(yè)法》的修訂也為合伙制的私募股權(quán)基金提供了法律基礎(chǔ)，各地紛紛涌現(xiàn)出大量的合伙制私募股權(quán)基金。此類私募股權(quán)基金均沒有所謂的“審批機(jī)關(guān)”，直接在工商行政管理部門注冊即可。

2.2.4 私募股權(quán)基金的地方政策。天津、北京、上海等地為了支持地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也紛紛出臺了多項(xiàng)支持地方私募股權(quán)基金發(fā)展的政策。如天津就頒布了《天津股權(quán)投資基金和股權(quán)投資基金管理公司（企業(yè)）登記備案管理試行辦法》、《關(guān)于私募股權(quán)投資基金、私募股權(quán)投資基金管理公司(企業(yè))進(jìn)行工商登記的意見》，上海市則頒布了《關(guān)于本市股權(quán)投資企業(yè)工商登記等事項(xiàng)的通知》，北京市頒布了《在京設(shè)立外商投資股權(quán)投資基金管理企業(yè)暫行辦法》等。以上有關(guān)的地方政策本意旨在將本地區(qū)發(fā)展成為“私募股權(quán)基金中心”，同時地方政策并未（實(shí)際上也是無權(quán)）創(chuàng)設(shè)審批事項(xiàng)，更多的是對發(fā)展私募股權(quán)基金的“指導(dǎo)”和“規(guī)范”。

3 最高法院《解釋》第七條，達(dá)摩克利斯之劍？

《解釋》頒布的背景在于：近年來，非法集資犯罪活動猖獗，案件數(shù)量居高不下。據(jù)統(tǒng)計，2005年至2010年6月，非法集資類案件超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億元的規(guī)?？焖僭黾印Ｐ侣劙l(fā)言人表示，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實(shí)踐中普遍反映非法集資相關(guān)法律規(guī)定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。因此，最高法院經(jīng)深入細(xì)致調(diào)研，廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關(guān)單位以及專家學(xué)者的意見，制定出臺了本司法解釋。

《解釋》第七條規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)依法核準(zhǔn)擅自發(fā)行基金份額募集基金，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。然而，筆者認(rèn)為：該條規(guī)定不甚明確，存在歧義。

第一問：何謂“擅自發(fā)行基金份額募集基金”？

如前所述，私募基金在我國并非具有統(tǒng)一的界定，包括了私募證券投資基金和私募股權(quán)投資基金?！督忉尅返谄邨l所指的“基金”，究竟是當(dāng)前規(guī)模很大的私募證券基金，還是私募股權(quán)投資基金呢？《解釋》本身并未給出明確的界定。

第二問：何謂“違反國家規(guī)定”？

如前所述，當(dāng)前我國對于私募基金的立法基本上處于空白。所謂的“私募基金陽光化”，也僅僅是私募基金利用信托的平臺而已，還有大量的私募基金依然沒有所謂的“陽光化”。同時，也有個別私募基金采取了合伙企業(yè)法的組織形式，利用有限合伙制進(jìn)行資金的募集，那么此種有限合伙制的私募基金是否就是依照了法律規(guī)定了呢？再有，大量的私募股權(quán)投資基金在各地紛紛涌現(xiàn)，設(shè)立的依據(jù)包括《合伙企業(yè)法》或《公司法》，那么此種私募股權(quán)投資基金是否也是符合了國家規(guī)定了呢？同時，各地為支持本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，紛紛出臺了鼓勵私募股權(quán)投資基金發(fā)展的政策。地方政策是否是“國家規(guī)定”？地方政策鼓勵之下成立的私募股權(quán)投資基金是否“違反國家規(guī)定”？

第三問：何謂“未經(jīng)依法核準(zhǔn)”？

如前所述，我國當(dāng)前對于私募基金的立法尚處缺位，對于私募基金的監(jiān)管也處于多頭監(jiān)管中。

陽光化的私募證券投資基金由于依托了信托的平臺，當(dāng)然納入了銀監(jiān)會的監(jiān)管范疇，同時私募證券投資基金的投資品種決定了它也要受到證監(jiān)會的監(jiān)管。就私募股權(quán)投資基金而言，發(fā)改委、商務(wù)部、科技部、外管局等均有一定的管理權(quán)限。但值得注意的是：陽光化的私募證券投資基金也并未經(jīng)過了“核準(zhǔn)”。因?yàn)殛柟饣乃侥甲C券投資基金的發(fā)行往往依托的是“集合資金信托計劃”，但此類集合資金信托計劃的發(fā)行并未經(jīng)過銀監(jiān)會的核準(zhǔn)，只是在信托公司發(fā)行后，由信托公司進(jìn)行“備案”，是否屬于“依法核準(zhǔn)”？

私募股權(quán)投資基金中，外資創(chuàng)投的設(shè)立經(jīng)過了審批，而大量的私募股權(quán)投資基金并未經(jīng)過有關(guān)部門的核準(zhǔn)，而直接依照《合伙企業(yè)法》或《公司法》等進(jìn)行了注冊登記，是否屬于“依法核準(zhǔn)”？

第四問：何謂“情節(jié)嚴(yán)重”？

根據(jù)我國《刑法》的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的條件之一是“情節(jié)嚴(yán)重”。但就《解釋》第七條而言，何謂“情節(jié)嚴(yán)重”，《解釋》并未給出明確的說明。

［1］國際金融報，《2010年私募基金規(guī)?；驔_千億》，2010-01-22

［2］和訊網(wǎng)，《陽光私募基金規(guī)模達(dá)500億元》，2010-04-15

［3］21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道，產(chǎn)業(yè)投資基金立法轉(zhuǎn)向PE立法：《產(chǎn)業(yè)投資基金管理辦法》變更為《股權(quán)投資基金管理辦法》，2008-12-17

［4］最高人民法院網(wǎng)站，“最高人民法院出臺司法解釋明確非法集資法律界定及適用”，2011-01-05