法律原則適用的困頓：以誠信原則為例

劉小牛

（廣東石油化工學(xué)院，廣東茂名 525000）

法律原則適用的困頓：以誠信原則為例

劉小牛

（廣東石油化工學(xué)院，廣東茂名 525000）

法律原則在整個法律體系中處于較高位置，但是，其模糊性和概括性的特征妨礙了其在司法中得到適用，民法中的誠信原則便是其中的典型代表。單純地依靠裁判主體（法官）或者是更細(xì)化的裁判依據(jù)（法律規(guī)則）都難以解決法律原則的實踐運用問題。基于以上兩個方面的原因，我們需要給法律原則的適用重新定位。

法律原則；法律規(guī)則；司法適用；誠信原則

一、法律原則自身的模糊與混亂

無論是在法學(xué)理論研究中還是在法律實務(wù)界，法律原則都受到了相當(dāng)?shù)耐瞥纾涞匚凰坪鯚o需爭議。但是，如果一種法律規(guī)范在司法實踐中無法得到充分地運用，或者運用的過程相當(dāng)繁復(fù)，那么，這種法律規(guī)范存在的合理性及其價值是相當(dāng)值得懷疑的。具體到法律原則來說，對其地位的推崇并不能當(dāng)然地直接推演出其司法實踐性，我們?nèi)匀恍枰唧w地分析其在具體適用的情況，才能為其準(zhǔn)確地定位。這里主要是以民法中的“帝王條款”——誠信原則為例來展開分析。

將某項法律規(guī)范適用于具體司法實踐的首要前提是，該規(guī)范具有大致清晰的基本內(nèi)涵界定。如果以此為標(biāo)準(zhǔn)來考察法律原則，其結(jié)論似乎并不樂觀。以誠信原則為例，雖然學(xué)理上可以對其含義進行各種探討和分析，但是，在法學(xué)理論還并不能直接成為正式有效的法律淵源的背景下，學(xué)理上的界定只能是一種參考?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。這一規(guī)定就是誠信原則的直接體現(xiàn)。但是，這種規(guī)定并沒有確定誠信原則的內(nèi)涵以及運用方式和方法，而只是一種宏觀上的指向?？梢哉f，含義上的模糊是法律原則在司法中難以適用的首要困難，這一結(jié)論至少可以從以下三個方面得以證實。

首先，從來源看，法律原則與道德準(zhǔn)則有著千絲萬縷的聯(lián)系，在一定程度上混淆著法律與道德的邊界。梁慧星教授認(rèn)為，誠信原則是道德準(zhǔn)則的法律化。盡管包括有倫理內(nèi)容，但該原則早已從道德準(zhǔn)則上升為法律準(zhǔn)則。作為誠實信用，無可爭議的是一種倫理道德，作為誠實信用原則卻是一種法律原則。倫理道德與法律原則之間，在產(chǎn)生、形成、適用效果諸多方面大有區(qū)別，不得不辯。［1］也有學(xué)者具體區(qū)分了誠信原則與道德之間的不同：首先，誠信原則以社會倫理觀念為基礎(chǔ)，將道德法律技術(shù)化，但卻并非“道德”，因為道德的本質(zhì)是“自律”，而誠信原則則具有“他律”的性質(zhì)。其次，誠信原則從道德規(guī)范上升為法律規(guī)范，其公信力及實施靠國家強制力保障實現(xiàn)，且具有普遍約束力。一般而言，道德是人們在長期的共同生活與生產(chǎn)過程中形成的具有廣泛公眾性的行為準(zhǔn)則，它得到了人們的普遍尊重和遵守，如社會公德、職業(yè)道德、家庭美德等。道德的維護靠人們的自覺和輿論監(jiān)督來實現(xiàn)，雖然道德也具有一定的約束力，但是，這種約束力并不具有國家強制力，它是以人們的自覺遵守為前提的，只有當(dāng)?shù)赖乱?guī)范上升為國家意志成為法律意義上的道德，才能要求人們必須遵守并維護。［2］筆者認(rèn)為，從理論研究的角度可以做出以上幾種區(qū)分，但是，這些區(qū)分僅僅是一種靜態(tài)的應(yīng)然狀態(tài)。一旦在司法實踐中得到應(yīng)用，誠信原則與道德仍然無法得到嚴(yán)格地區(qū)分，因為誠信原則來源于道德中的誠實善良。二者在面對處理“惡行”時所處的立場和姿態(tài)幾乎毫無區(qū)別。

其次，法律原則代表著一種理想的應(yīng)然狀態(tài)，雖然指向性較為明顯，但是自身的含義仍然相當(dāng)模糊。在西方法學(xué)研究中，德沃金是對原則給予了相當(dāng)重視的學(xué)者，《原則問題》便是其代表作之一。“原則的概念，它們‘構(gòu)成實在法規(guī)則的基礎(chǔ)’或‘鑲嵌’在它們之中。這一概念也在從政治上論證類似案件應(yīng)當(dāng)作出類似判決的規(guī)則與那些不清楚普遍理論所要求的究竟是什么的疑難案件之間架設(shè)了橋梁?！保?］從總體上說，德沃金構(gòu)筑了一系列論點，包括建構(gòu)性解釋、唯一正解以及完美法官等等，其基本結(jié)論是，完美法官可以依據(jù)法律原則進行建構(gòu)性法律解釋，從而在任何案件中達到唯一正解的結(jié)果。很明顯，這種理論體系內(nèi)的法律原則的確是相當(dāng)重要的，但是，以上一系列觀點都是一種理想化色彩過于濃厚的假設(shè)。相對而言，法律原則帶有比較強烈的應(yīng)然色彩，更多的是一種宏觀的目標(biāo)指向。這種宏觀指向性由于其中的抽象和模糊因素而難以、甚至無法直接適用于具體的司法實踐。

最后，各種法律原則之間在位階和效力等方面存在著齟齬之處，這也影響著其具體的適用過程。雖然法律原則在整個法律體系中居于最高位置，但是，在法律原則內(nèi)部之間也存在著很多矛盾和不周之處。就誠信原則來說，誠信原則與民法中的其它基本原則一樣，具備了民法基本原則的立法技術(shù)特征所要求的共性，即非規(guī)范性、模糊性、衡平性、強行性，從而能成為民法基本原則之一。誠信原則固然有其個性特征，但這只會導(dǎo)致其發(fā)揮作用時側(cè)重點的差異，而非它“稱帝”并凌駕于其它原則之上的資本。誠信原則只是從民事法律關(guān)系的公平角度規(guī)定了主體在行使民事權(quán)利和履行義務(wù)時應(yīng)有的行為方式，以確保各方的民事權(quán)利。民法的各項原則共同發(fā)揮作用才能確保民事主體地位平等，從而貫徹民法的直接宗旨。因此，民法中的任何一條基本原則都不宜妄稱“帝王”?！暗弁鯒l款”之稱夸大了誠信原則作為民法基本原則之一所理應(yīng)固有的特質(zhì)。這一定位缺乏相應(yīng)的理論依據(jù)，還有忽視民法其它基本原則之嫌。［4］

法律原則內(nèi)部的這種緊張關(guān)系，根源于道德準(zhǔn)則的多元存在。如前所述，法律原則處于道德與法律交集的邊緣地帶，從根本上來源于道德領(lǐng)域。而道德領(lǐng)域中所推崇的各種價值，例如公正、平等、效率等等，都分別可以在部門法中引申出不同的法律原則。從韋伯開始，價值之間無法衡量的觀點幾乎已經(jīng)成為一種基礎(chǔ)性共識。在淵源之間難以衡量的背景下，各種法律原則之間出現(xiàn)矛盾，也是相當(dāng)正常的。只是這種情況的出現(xiàn)將嚴(yán)重影響其司法適用的具體樣態(tài)，因為基于相互矛盾的法律原則，我們無法在個案中具體地進行價值判斷進而做出裁判結(jié)果。

二、法律原則對自由裁量的依附

面對著含義模糊、甚至相互沖突的法律原則，如果要將其適用于具體個案之中，那么，我們主要有兩種主要途徑可以選擇：其一，借助于裁判者，依靠具有高素質(zhì)和能力的法官運用法律賦予的自由裁量權(quán)，將模糊的法律原則在個案中具體化；其二，制定更加細(xì)致的法律規(guī)則來貫徹法律原則。前一種是依靠裁判主體的力量，后一種則是依靠裁判依據(jù)的力量。這一部分首先就前者進行分析。

如果在司法過程中能夠存在如德沃金所設(shè)計的那種完美法官，那么，法律原則就能夠得到完美地解釋。但是，此時，法律原則也就沒有存在的必要的，因為人們會因為完美法官自身的權(quán)威而直接接受判決結(jié)果，無需法官基于法律原則而進行說理和判斷。就誠信原則來說，完美法官的存在會使得當(dāng)事人想當(dāng)然地認(rèn)為，法官的決策是根據(jù)誠信原則作出的，法官的判斷就是誠信原則在本案中的具體體現(xiàn)。但是，司法的實踐運行狀態(tài)告訴我們，事實并非如此。更重要的是，法官也并非完全按照法律及其原則進行裁判，其權(quán)威的地位只是一種外在表象。這一點已經(jīng)被法律現(xiàn)實主義所深刻揭示。

在傳統(tǒng)的法律觀念中，法官總是依據(jù)案件事實和法律規(guī)范做出司法裁判，整個過程神圣而嚴(yán)密。但是，法律現(xiàn)實主義已經(jīng)在一定程度上解構(gòu)了這一“基本法律神話”。其代表人物弗蘭克法官就曾經(jīng)問道：法官是人嗎？“初審法官無數(shù)的潛在個性和傾向性，會出現(xiàn)在初審法官形成判斷的活動中，這個活動過程正是初審法官確信究竟什么是案件事實的過程。初審法官關(guān)于案件事實的看法是無數(shù)刺激信號——包括證人的語言、手勢、姿勢和面部表情——對初審法官獨特的人格個性產(chǎn)生作用的結(jié)果；反過來說，這種人格個性也是無數(shù)因素共同作用的產(chǎn)物?！保?］也就是說，雖然法官經(jīng)受了相當(dāng)嚴(yán)格的司法訓(xùn)練，但是，仍然是作為一個自然人而存在，其所具有的各種心理活動和傾向并不會因為司法訓(xùn)練而徹底消失，仍然在其司法判斷時發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，嚴(yán)格的司法訓(xùn)練也并非毫無用處，波斯納就強調(diào)，司法訓(xùn)練會形成一種法律直覺（法律感），就像在大多數(shù)決定中一樣，直覺在司法決定中扮演了一個主要角色。直覺感使法官、商人或一位軍隊指揮員能夠迅速決定而無需清醒掂量和比較諸多可能行動進程的有利和不利因素，最好是把直覺理解為一種能力，會深入到從教育特別是從閱歷中獲得的潛意識知識儲備中。［6］

就誠信原則來說，以侵權(quán)法為例，“即使法官可以在審理過程中從容地解釋法律，根據(jù)個案的不同情況做出公平的裁判，也不能保證法官對相類似的案件會做出相近的判決，因為在成文法系中法官是無須遵循先例的。無法形成統(tǒng)一的司法實踐一般條款，對社會公眾而言并非一種福音，而是一種充滿不可預(yù)知危險的司法暴政。因此，在侵權(quán)行為法領(lǐng)域內(nèi)，作為一般性條款的誠信原則，必須建立在寬泛的法律解釋權(quán)限和相對穩(wěn)定的司法實踐基礎(chǔ)之上。”［7］從適用法律原則裁判的角度來看，經(jīng)由嚴(yán)格的司法訓(xùn)練、同時具備各種制度保障的法官，更能夠運用自由裁量權(quán)作出優(yōu)質(zhì)判決，美國的法官基本上具備了這樣的條件。即便具有以上各種條件，法官在依據(jù)法律原則進行裁判的時候，仍然會發(fā)生較大的爭議。例如著名的帕爾默案件（謀殺繼承案），在這個案件中如何界定“誠信”并將其運用于具體裁判，大法官之間就產(chǎn)生了激烈的爭辯。如果將視角放在中國，情況可能更為復(fù)雜和棘手。因為我們的法官保障制度還比較欠缺，而我國當(dāng)前的法官雖然總體質(zhì)量上已經(jīng)有了較大幅度的提高，但是仍然存在著一些問題，例如：（1）我國法官隊伍整體的專業(yè)化水平不高；（2）我國法官隊伍的職業(yè)化缺乏規(guī)范的保障和制約機制；（3）法官隊伍個體之間素質(zhì)參差不齊，同質(zhì)化極不充分等等。［8］

退一步說，假定法官的個人素質(zhì)和能力滿足適用法律原則的條件，那么，其在司法過程中需要在判決和說理方面花費大量精力，也會影響著法律原則的實踐運用。法律規(guī)則的出現(xiàn)就是為了能以比較便捷的方式迅速地完成判決說理。而由于其模糊性和多義性，法律原則的適用過程卻必須伴隨著大量的解釋、說明和論證，否則，當(dāng)事人會選擇法律原則多義中有利于自身的那種含義解讀案件，進而很有可能對判決不接受。特別是在中國法官需要處理較多案件，難以進行詳盡說理的背景下，法律原則的適用就更顯得困難?！氨娝苤捎谡w素質(zhì)尚待提高，長期以來法官們并不善于在判決中闡述理由。盡管近年來最高法院大力推行裁判文書的改革，判決理由逐漸變得豐滿，但畢竟還是不夠。即使有詳盡的判決理由，但多數(shù)裁判文書的法律推論卻還是顯得不足。最高法院在這一點上做得也不理想，在一些顯然帶有創(chuàng)法性質(zhì)的判決中，也往往就事論事?！保?］以上各種條件綜合之后的結(jié)果是，法律原則在司法實踐中幾乎沒有得到多少適用，很少有判決書中直接引用法律原則進行裁判。

簡而言之，由于法律原則的模糊和多義，即使是高素質(zhì)的法官在原則適用時也面臨著重重困難，需要進行大量的論證說理。從目前我國的司法現(xiàn)狀來說，以上各種條件都有所欠缺，更加劇了適用原則的困難。從依靠法官自由裁量權(quán)的角度來適用法律原則，是難以實現(xiàn)的。

三、法律原則與法律規(guī)則的沖突

在司法過程中，如果依靠裁判主體（法官）的努力難以使得法律原則的適用取得理想效果，那么，我們需要考察經(jīng)由法律規(guī)則實現(xiàn)原則適用的效果。其原因在于，整個現(xiàn)行法律體系主要是由法律原則和法律規(guī)則構(gòu)成的，法律規(guī)則可以說是貫徹和執(zhí)行法律原則的具體表現(xiàn)。

法律原則和法律規(guī)則分屬于法律體系中的不同層面，所以，其區(qū)別是比較明顯的。一方面，從宏觀的角度來說，二者的區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）法律原則是“應(yīng)該是”的規(guī)范，法律規(guī)則是“應(yīng)該做”的規(guī)范；（2）法律原則是最佳化的命令，法律規(guī)則是確定性的命令；（3）法律原則與法律規(guī)則在法律體系中所處的層面不同；（4）法律原則與法律規(guī)則具有不同的初顯性特征；（5）法律原則與法律規(guī)則在表達形式上有所不同。［10］另一方面，在微觀方面的對比中，從內(nèi)容和數(shù)量上來看，法律規(guī)則比法律原則更加具體和充實，因而數(shù)量也更為龐大。從結(jié)構(gòu)上看，法律規(guī)則主要是由“假設(shè)條件”、“行為模式”和“法律后果”兩個方面組成，而法律原則的規(guī)定較為模糊和松散。

從制度整體和諧的角度來說，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)為貫徹法律原則而服務(wù)，但是，正是由于以上宏觀和微觀方面的差異，法律原則通過借助法律規(guī)則來適用是很困難的。

首先，法律原則存在著多種樣態(tài)，基于不同的原則所指定的規(guī)則，在適用時很容易發(fā)生矛盾。正如前文所述，法律原則內(nèi)部也有著不同的等級和效力?！霸瓌t沖突不是所謂文化的沖突或價值沖突，如外來文化與本土文化的沖突，傳統(tǒng)價值與現(xiàn)代價值的沖突，而是源于立法者在國內(nèi)法體系內(nèi)設(shè)置了不同價值，從根本上看，又是人的多元利益需求所致。這些不同價值分別服務(wù)于相對獨特的個別目的”。［11］立法者將不同的法律原則具體化，形成了數(shù)量更多的法律規(guī)則。依據(jù)某一法律原則指定的規(guī)則，很難體現(xiàn)另一原則的精神和要求。這樣，法律原則和法律規(guī)則之間形成了復(fù)雜的沖突關(guān)系，既有原則內(nèi)部的，也有規(guī)則之間的。這樣，法律規(guī)則就很難完美地體現(xiàn)每個法律原則的要求。就誠信原則來說，雖然在學(xué)理研究中被稱為帝王條款，但是，從直接法律文本的表述來看，它與自愿、公平、等價有償?shù)仍瓌t之間并沒有嚴(yán)格的優(yōu)先等級關(guān)系。例如，合同法第5條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁結(jié)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的……”相比于民法通則，合同法屬于特別法，其中的公平原則實質(zhì)上是民法基本原則——公平原則的具體體現(xiàn)，依據(jù)公平原則所制定的具體規(guī)則，就很難說能夠直接體現(xiàn)誠信原則的要求。更重要的是，如果僅僅是在靜態(tài)的立法中，基于不同原則所制定的法律規(guī)則之間沖突還并不明顯，一旦將視角轉(zhuǎn)向動態(tài)的司法適用過程，那么，這些法律規(guī)則之間的沖突卻時有發(fā)生，《立法法》的具體規(guī)定實質(zhì)上就為了解決規(guī)則之間的沖突。依據(jù)相互沖突的法律規(guī)則，是很難體現(xiàn)所有法律原則的要求的。

其次，法律規(guī)則的指向是具體而明確的，而法律原則的指向比較模糊和概括，二者之間的矛盾是很難解決的。立法規(guī)定的確定性與有限性，與司法個案的不確定性和無限性，始終處在緊張關(guān)系之中。如果能夠適用法律規(guī)則，那么，法律原則就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。即使對原則非常推崇的德沃金也承認(rèn)，“法律工作者可以對以下的問題進行討論：該法規(guī)的法律效力取決于質(zhì)問被該術(shù)語的抽象含義承認(rèn)的不同解釋中哪一個解釋最好地推進了為通過該法規(guī)提供支持的最好的政治正當(dāng)化辯護的那套原則和政策。換言之，法律工作者可以討論一下比較保守的立場：假如一個法規(guī)使用它必須采取的模糊語言，那么它將改變只與被使用的語言無可爭議的本質(zhì)內(nèi)容正當(dāng)化程度相適應(yīng)的法律地位?！保?2］也就是說，法律原則的模糊性已經(jīng)成為影響其適用的主要因素，而這一缺陷正好可以用法律規(guī)則來彌補，二者之間的優(yōu)劣關(guān)系必然導(dǎo)致相關(guān)沖突的發(fā)生。

最后，從法律發(fā)展和完善的角度來說，法律規(guī)則因其要件明確而帶有一定的僵硬性，這與法律原則的靈活性也是有沖突的。從各種立法的普遍經(jīng)驗來看，法律原則的變動是比較小的，因為法律原則可以靈活地體現(xiàn)于多個領(lǐng)域；而相對處于微觀層面的法律規(guī)則卻經(jīng)常變動，在司法實踐中也是如此。法律必須穩(wěn)定，又不能一成不變。在時間上的沖突也是法律原則與法律規(guī)則沖突的一個具體表現(xiàn)。加上不同立法層級的規(guī)則與原則，這兩個層面上的沖突使得法律規(guī)則未必能夠完美地體現(xiàn)法律原則的要求。就誠信原則來說，從古希臘時代就出現(xiàn)了雛形，歷經(jīng)《法國民法典》、《德國民法典》和《瑞士民法典》等著名民法典的不斷發(fā)展完善，直到我國《民法通則》的具體規(guī)定，雖然其具體用語上略有差異，但是誠信原則的精神主旨卻是一以貫之的。相比而言，法律規(guī)則的變化則是相當(dāng)巨大的，這些效力各異、指向不同的規(guī)則能否以及在多大程度上能夠體現(xiàn)誠信原則的要求，則是很不確定的。

四、結(jié)語：法律原則的司法適用

從以上的分析中可以看到，無論是借助裁判主體，還是借助更為細(xì)化的裁判依據(jù)，法律原則的適用都面臨著相當(dāng)多的困難。但是，這并不意味著法律原則根本無法得到適用，我們應(yīng)當(dāng)將裁判主體和裁判依據(jù)兩個方面結(jié)合起來進行考慮：如果存在著能夠直接適用于案件的法律規(guī)則，那么，法律原則就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用。如果在司法個案中存在著規(guī)則的空缺，或者是規(guī)則之間出現(xiàn)嚴(yán)重沖突，那么，法官可以在一定程度上基于自由裁量權(quán)適用法律原則。當(dāng)然，這種適用的過程需要受到嚴(yán)格地限制，需要充分地對法律原則進行解釋。就誠信原則來說，它要求民事主體應(yīng)善意地為民事行為，締結(jié)當(dāng)事人之間及個人與社會之間利益均衡的民事法律關(guān)系。同時，誠信原則也是從這些方面來對當(dāng)事人之間的利益關(guān)系作出價值判斷的。如果當(dāng)事人之間的法律關(guān)系不符合公平正義之利益分配理念，且這一結(jié)果是因一方當(dāng)事人的行為所致，那么法院就可以根據(jù)誠信之要求，使該當(dāng)事人承擔(dān)不利之法律后果以恢復(fù)雙方利益均衡之狀態(tài)。誠實守信的要求是對人們的行為是否正當(dāng)之價值考量，而在社會契約理論的基礎(chǔ)上，誠信原則包括主觀和客觀兩方面的內(nèi)容。我們可以通過對主客觀方面價值內(nèi)涵的層層剝離，明確誠信原則的含義，進而為司法實踐中的案件事實提供更為具體的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。［13］在這個過程中，法官也應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人雙方的意見，進行綜合考量之后做出裁判結(jié)果，畢竟，對法律原則的解釋不應(yīng)當(dāng)是專斷的，而是獨斷的。

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（責(zé)任編輯 吳興國）

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：1001-862X（2011）02-0112-05

劉小牛（1969-），男，講師，主要研究民商法學(xué)、法理學(xué)。