“智力成果權”范式的固有缺陷及危機

余海燕

摘 要：知識產權法調整不同于物權的財產關系，其客體獨特的可替代性決定了知識產權法應是一個開放的制度體系。新的知識產權客體不應僅僅局限于當初的智力成果權范式，它必須隨著技術經濟的發(fā)展和文化的繁榮而不斷擴張，不可能停滯于某個時間點。因此，知識產權權利所指向的客體應當具有相當?shù)陌萘?，能夠在較長的一段時間內吸納大量新出現(xiàn)的知識產品，即凡是市場需求能夠成為商品并具有可替代性的腦力勞動所形成的知識產品都將成為知識產權法律的保護對象。

關鍵詞： 知識產權；智力成果；可替代性；知識產品

中圖分類號：D923.174文獻標志碼：A文章編號：1002-7408（2011）07-0091-03

就現(xiàn)有理論而言，稱得上是知識產權內涵式概念的，當首屬智力成果權。無論知識產權理論如何日新月異，都不可能撼動“智力成果權”的權威地位。在試圖給出知識產權概念的著述中，智力成果權說在數(shù)量上占據(jù)了絕對優(yōu)勢。由于世界知識產權組織在其出版物中采納了智力成果權說，更加強了該理論的權威性。因此，要討論知識產權的統(tǒng)一性客體問題，首先要討論的就是智力成果權理論。

一、“智力成果權”范式的理論基礎

智力成果權理論的提出和財產非物質化革命，是自羅馬法以來私權領域里所發(fā)生的重大制度創(chuàng)新與變革。由此，知識產權的體系主要形成了文學產權、工業(yè)產權和其他知識產權幾種形態(tài)。智力成果權理論認為，之所以把上述這幾種權利形態(tài)放在一起進行比較，是因為這些權利的客體都具有最為本質的共同特性，正是這些特性將它們和民事權利中的其他權利區(qū)別開來，使得它們在法律上進行一體處理成為可能，而且這種按照其特性的處理有利于對其的規(guī)范符合經濟效率和社會普遍承認的價值，這個共同的特性就是智力勞動成果。

1.洛克的財產權勞動理論。洛克的自然法理論，特別是他的勞動理論為財產權提供了正當性的基礎觀點，同樣能夠很好地闡釋知識產權制度的合理性。只要人們理智地放棄自《德國民法典》和《法國民法典》以來直接將物限定于有體物的做法，我們就會發(fā)現(xiàn)有形財產和無形財產其實并不存在什么本質的區(qū)別。因為知識產品同樣也是人們體力勞動和腦力勞動的產物。根據(jù)洛克的邏輯，既然知識產品是勞動的產物，而勞動是人自身的自然外在延伸，人的天賦權利中又包括人對自身的所有權，所以人理所當然應對知識產品享有財產權。但是，洛克的財產權勞動理論只適用于對物的首次獲得而不適用于添附情形，因而如果我們將洛克的這一理論適用在無形的知識產品世界中，則只能適用于原創(chuàng)者，并且特別強調制作人、作者、畫家在首次創(chuàng)制新物中的勞動與努力。然而，在知識產品的創(chuàng)制活動中，從來就不存在也不可能存在這樣一個自然共有狀態(tài)，后人總是站在前人的肩膀上，或多或少利用了前人的勞動成果，而不可能是一個自然挖掘的簡單過程。勞動理論也基本上沒有考慮到智力產品的人格性的一面，沒有覆蓋現(xiàn)代生活的多層次方面，因此，還得有人格理論的支持。

2.Wilhelm won Hunboldt的人格理論。德國的古典自由派思想家Wilhelm von Humboldt提出“財產的思想只是伴隨著自由的思想而發(fā)展，并且只是在財產的意義上我們才能進行最有力的活動。”[1]39他探討了財產利益的人格背景。在他的《國家行為的限制》一書中，他看到了對財產的尊重與個人自我發(fā)展之間的聯(lián)系。他以我們自身中的所有權為基點，主張把國家的權利限制在對自由的保護上。他說到：“我叫一個受國家安全保障的公民，當與他人住在一起而完全分享個人正當?shù)臋嗬拓敭a時，可以免于來自他人的外部的干預?！盵1]83Wilhelm won Hunboldt的學說是人格理論的較早體現(xiàn)，還很難為知識產權的正當性提供有說服力的依據(jù)。由于知識產權包含了人格權和財產權兩部分內容，智力產品特別是智力作品具有很強的人格性，后人利用人格理論解釋知識產權正當性，并使之進一步成為與財產權勞動理論最匹配的共同證明知識產權正當性的學說。

二、“智力成果權”范式的固有缺陷

1.“智力成果權”范式在知識產權理論中的地位。知識產權制度產生之初，人們對于無體財產的可保護性抱有懷疑的態(tài)度，因此，智力勞動作為重要的辯護理由，被突出強調。英國學者謝爾曼和本特利認為，關注財產的本質，用古典法理學的方式思考，是前知識產權法的傳統(tǒng)特點。從羅馬法開始，先占被視為財產所有權的依據(jù)。反對版權者認為，不可占有的對象無法成為財產權的基礎?；貞@種觀點的思路之一是要重新提出財產權的依據(jù)。于是，版權保護者以洛克的“勞動所有權說”為依據(jù)，指出占有不是財產取得的惟一依據(jù)，勞動也可以產生財產權，無論是體力勞動還是智力勞動。[2]20-24既然智力勞動是支持無體財產權存在的依據(jù)，因而它在知識產權理論中占有中心地位。在知識產權理論中，智力勞動不僅成為知識產權一般性存在的合理性基礎，而且智力勞動的質與量還成為具體制度設計的合理依據(jù)。我們必須首先承認，智力成果權理論具有相當?shù)暮侠硇?，“一種范式獲得了地位，那是因為它比其他與之競爭的范式更好地解決了一些研究者看來是尖銳的問題，盡管它不能解決所有的問題?！盵3]在邏輯上，這個概念可以圓滿地統(tǒng)一除商業(yè)標記權之外的絕大多數(shù)分權利，如專利權、著作權、外觀設計權、植物新品種權、集成電路布圖設計權等等。并且，這個概念突出的“智力”特征與知識產權制度相互聯(lián)接，可以作為設計制度和理解制度的基礎。智力特征決定著知識產權對象的法律要件，如作品的獨創(chuàng)性、專利的創(chuàng)造性、外觀設計的裝飾性等，都體現(xiàn)了一定的智力含量上的要求。權利對象的智力含量，在知識產權制度的設計中具有舉足輕重的作用。

2.“智力成果權”范式的固有缺陷。（1）商標權的出現(xiàn)，淡化了智力勞動對知識產權的統(tǒng)一功能。對“智力成果權說”的批評，主要是該學說不能圓滿地解釋商業(yè)標記權。工商業(yè)標記受到保護并不以一定的智力含量為要件，只要標記能夠起到記號的功能即可。這個疑問由來已久，成為反對商標權作為知識產權的重要理由之一。英國1862年商標法草案的起草者Hindmarch堅決反對商標的獨立轉讓，他認為，商標與專利、版權不能類比，書籍和外觀設計是“被創(chuàng)造的財產”，而對于商標，“我們沒有創(chuàng)造任何新事物，只是對我們承認的權利提供了一種新的保護模式而已?！盵2]171學者們對“智力成果權說”的批判主要也是從這個角度展開的。如今，商標已經被公認為知識產權客體的組成部分，商標是否應該受到法律保護已不再是傳統(tǒng)知識產權理論討論的問題。但此種新制度的建立卻必然會反過來淡化智力勞動在統(tǒng)一知識產權制度方面的功能。（2）“智力成果權”范式未能準確解釋知識產權客體的共性特征?！爸橇Τ晒麢唷弊鳛楝F(xiàn)有的范式之一， 其“成果”未能準確交代權利對象的形態(tài)；其“智力”若理解為對權利對象的智力含量要求則無法涵蓋商業(yè)標記權，若理解為對財產形成過程的說明則缺乏法律的規(guī)范意義?！八^‘概念已將所擬描述或規(guī)范對象之特征窮盡例舉的設定之存在基礎，并不真正在于概念的設計者已完全掌握該對象之一切重要的特征，而在于基于某種目的性的考慮……”[4]法律制度的設計只關心財產的形態(tài)以及由此決定的行為方式，而財產的形成過程沒有必要被引入到概念之中。盡管從理論上可以把商標理解為智力活動的結果，但某標記的選定是否真的來源于智力活動，法律并不關心，法律關心的只是標記本身的記號功能。因而，盡管“智力成果權”在某個階段能夠解釋知識產權的共性，當這個階段經過之后，這一理論從功能上講已經不能完全統(tǒng)一現(xiàn)有知識產權的權利對象。

三、“智力成果權”范式的新危機

我們已經看到，今天的知識產權制度在逐漸淡化其產生的歷史痕跡。微生物、植物品種、基因技術、計算機軟件、集成電路布圖設計、商業(yè)秘密紛紛皆入其中，它們或者直接納入到傳統(tǒng)的知識產權制度框架中；或者基于其特殊屬性，擴展了知識產權制度的內容。毫無疑問，隨著技術經濟的發(fā)展和文化的繁榮，這種新制度的建立不可能停滯于某個時間點，它打破了智力成果權范式原本平靜的理論結構，并在其原有權利客體的基礎上提出了新的需求，此種趨勢使得本來就十分薄弱的智力成果權范式顯得更加舉步維艱。

1.新技術革命給版權法帶來了挑戰(zhàn)。（1）復制技術的革命對現(xiàn)有版權法提出了新的要求。復制權是版權保護的最基本的權利。與傳統(tǒng)的復制方式相比，互聯(lián)網的出現(xiàn)使得大量的數(shù)字化作品可以被更加輕松復制，并且在全球范圍內被訪問和下載，復制越來越難以為權利人控制。作品在網絡傳播過程中，會發(fā)生一系列的復制，它包括三種類型的復制：一是將作品上載到網絡上的復制；二是為了使作品被他人訪問而由系列網絡服務器作出的自動復制；三是訪問者在閱讀作品時在自己的計算機中作出的暫時復制，產生的是一次性復制件。[7]可以明確的是：傳統(tǒng)的復制要求復制必須是將作品“固定”在有形物質上，是穩(wěn)定的；但網絡傳輸過程中形成的暫時復制是不完整的、暫時的、不穩(wěn)定的。那么，當代知識產權法是否需要擴展現(xiàn)有版權法中的復制概念，將這種暫時的、不穩(wěn)定的網絡復制也包括進版權法中成為著作財產權的內容之一？如果要承認暫時復制權，必須突破兩個障礙：一是復制是否只包括“永久”的復制？二是復制是否僅限于“固定”到有形物質上的復制。由于這兩個障礙目前還無法完全消除，因而暫時復制權的出現(xiàn)無疑對現(xiàn)有版權法提出了新的要求。（2）技術措施的版權保護沖擊了版權的固有理念和原則。為了對付日益猖獗、日益智能化的侵權行為，版權人不得不求助于精致和復雜的技術手段，保障信息系統(tǒng)的安全，包括防火墻技術、信息智能識別技術、信息加密技術等。這些技術措施在法律之外，有力地促進了作品的版權保護。然而，幾乎在所有存在非法復制數(shù)字化技術作品的地方，無不同時出現(xiàn)專門從事破解技術措施的個人或企業(yè)。由此可見，如果不對版權人的技術措施提供法律保護，信息服務業(yè)特別是軟件產業(yè)的前景將一片黯淡。從立法上看，對技術措施的保護已不是什么特別新鮮的事了。歐盟早在1991年的軟件指令中就對此有所規(guī)定。通過技術措施，版權人對版權作品的控制力越來越強，但傳統(tǒng)版權法則是通過限制版權人的排他性權利而平衡版權人和公眾之間的利益關系，如版權法中的合理使用制度、權利用盡原則、版權保護期限等。由于技術措施介入了版權法，版權的這些固有理念和原則都受到了很大程度的沖擊。

2. 新技術革命混淆了專利法和著作權法的界限。以專利法為代表的工業(yè)產權法是以促進產業(yè)的發(fā)展為目的的。而在過去，工業(yè)產權法和著作權法之間界線分明，二者之間除了美術保護這一部分存在重疊外，一般無須調節(jié)。計算機軟件專利保護的出現(xiàn)卻破壞了二者之間的和諧。對于著作權法來說，將計算機軟件作為版權保護客體，卻又因為計算機軟件的功能性破壞了適合文學、音樂、繪畫等古典作品保護的著作權法世界的原有和諧。每一個計算機軟件的用戶看重的是每個軟件的功能，而并非是其表達形式。而對于傳統(tǒng)版權保護的客體而言，其表達的“個性”才是使用者關注的對象。對于發(fā)明而言，專利保護的對象并非是計算機程序本身，而是程序運行的步驟，或者是計算機運行程序的行為、操作，因為計算機運行的行為是依照程序的指示進行的，但矛盾的是發(fā)明的新穎性屬于計算機程序。如果對計算機軟件進行專利保護的話，則和傳統(tǒng)專利的基本理念“不能對抽象概念獲得專利”相違背。

上述分析表明，每當一項新的科技發(fā)展成熟，這項科技的產業(yè)者總是呼吁將知識產權的范圍及于該項科技，以從中獲益。信息技術的發(fā)展，使得知識產權領域新出現(xiàn)了許多類似版權的新的權利類型，如：軟件、集成電路、數(shù)據(jù)庫、網絡傳播權等。而生物技術的發(fā)展，使得很多原本人們認為不可能申請專利的客體也納入了專利法保護的范圍，如：基因、動植物品種、微生物等。對于這些新出現(xiàn)的知識產權類型，除了和自己利益相關的人之外，大多數(shù)人都表示擔憂?！爸橇Τ晒麢唷狈妒揭验_始失靈，它不能統(tǒng)一所有的客體，也不能為知識產權諸權利之間建立起一個統(tǒng)一的邏輯基礎。知識產權要走出新技術革命帶來的經濟、倫理和制度的沖擊，一個重要的出路就是進行自我創(chuàng)新，通過制度創(chuàng)新來增強知識產權制度的適應性與包容力。

四、知識產權統(tǒng)一性客體：一個新的研究范式

從知識產權的發(fā)展情況來看，客體越來越豐富，數(shù)據(jù)庫、植物新品種等等都已成為知識產權的客體，并且仍在不斷擴展中。那么究竟這些客體具有哪些共性，要具有什么樣的條件才能成為知識產權保護的客體呢？筆者認為，在市場經濟條件下，具有市場需求和可替代性的腦力勞動所形成的知識產品都應成為知識產權法律的保護對象，知識產權的客體不會有一成不變的界限，而是一個開放的領域。

我們的理由是，從經濟學角度來看，追逐利潤最大化是資本的天性，因此，一旦某種商品占據(jù)市場壟斷地位，獲取壟斷利潤，資本利潤平均化規(guī)律就會發(fā)生作用，替代品就會出現(xiàn)。同時，在市場經濟模式下，自由競爭法則同樣會使市場壟斷成為瞬間，不具支配地位。反映在法律層面上，知識產權法律不可能保護在市場上永遠或在經濟的時間內不能找到替代物供給的客體。從知識產權法律立法的角度看，“其基本思路大致都是通過產權的界定、行為的規(guī)制來促進有利于社會的某個領域的發(fā)展”。[6]法律上的壟斷安排不是目的，而是刺激或迫使人們尋找替代物的一種制度上的努力。同時，對于無力取得獨立替代方法的人來講，法律也安排了補救辦法——壟斷權利的存續(xù)時間。

以專利為例。對于專利來說，作為技術，無論它的目的多么單一，總是能夠尋找到更好的替代技術來達到，這既是專利權存在的意義，也是專利權存在的基礎，如果專利權所控制的技術從科學上證明是唯一的，那么，專利制度就不需要保護這種技術。如醫(yī)療方法的問題，從醫(yī)療方法本身的特點來說，它必然與特定個人的特定情況緊密結合，事實上是不可替代的，即醫(yī)療方案的選擇在某種程度上是不可預測的，必須根據(jù)病人情況的發(fā)展做惟一的決定。當然，如果我們從人類道德的角度和生命權、健康權至上的現(xiàn)代法律價值取向來講，我們也有足夠的理由來決定醫(yī)療方法的專利性問題。但以以上價值判斷為基礎的解釋有一個顯而易見的漏洞就是醫(yī)藥專利的問題。既然作為對于生命權和健康權同樣重要的醫(yī)藥能夠專利，為什么醫(yī)療方法就不能專利呢？而且實證表明，醫(yī)藥專利的有效實施必然會刺激醫(yī)藥品種的增加和新藥的出現(xiàn)，從而會對人的生命和健康產生更好的保護作用。因此，對于醫(yī)療方法和醫(yī)藥問題的解釋，其商品性及其可替代性不失為一種方法。著作權同樣如此，著作權的價值在于其對于特定消費者的不可替代性和獨特性。著作的價值是隨著替代品的增加而降低。如果一個作品其可替代物很多，它的財產價值必然下降。

總之，對不可替代的知識產品而言，由于沒有其它替代品與之競爭，因而從法律上保護其價值也就不必要了；而對可以通過一定途徑被替代的知識產品而言，一旦替代品增多，其市場價值必然會降，基于知識產權的財產屬性，法律賦予了它們一定的壟斷時間獲取利益。認識到知識產權客體的上述根本特點，將使我們避免對法律不必要的頻繁修改。

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