國際私法特征性履行方法的法哲學(xué)思考

徐冬根

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

國際私法中的特征性履行方法(approach of characteristic performance)，又稱特征性義務(wù)(typical performance，characteristic obligation)理論，是國際合同當事人未選擇適用于合同準據(jù)法時，根據(jù)合同義務(wù)履行特征來確定國際合同法律適用的一種法律選擇規(guī)則和原則。①而所謂“特征性履行方法”，是指在雙務(wù)合同中，如果某一方當事人的義務(wù)履行，就性質(zhì)上講反映了合同的特點，則合同應(yīng)適用該方當事人的住所地法律或者營業(yè)地法律。②特征性履行方法是以依照合同特征對合同種類進行劃分為法律適用前提的，通過這種方法，可以針對不同種類合同所具有的不同特征，來分別確定支配它們的法律，因而具有確定性。③隨著國際私法學(xué)術(shù)研究的深入，我們認為有必要透過特征性履行方法的表象，揭示其本質(zhì)。這是因為“不涉及對法律的本質(zhì)的判斷，就不可能說清楚法律的概念”④。本文擬通過探討特征性履行方法形成的內(nèi)在機理及其所體現(xiàn)的法哲學(xué)思想，并以歷史發(fā)展觀為視角，來認識特征性履行方法及其與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合所體現(xiàn)的價值和特殊意義，并從法哲學(xué)的高度來評價其功過得失，以期將國際私法學(xué)術(shù)研究向縱深推進。

一、特征性履行方法的形成是歐洲法學(xué)家注重形式邏輯研究方式的成果體現(xiàn)

特征性履行方法產(chǎn)生于歐洲，是一種歐洲國際私法理論。特征性履行方法是歐洲國際私法學(xué)術(shù)思想的理論結(jié)晶和學(xué)術(shù)研究的重要成果。

我國有學(xué)者認為有關(guān)特征性履行方法的理論研究起源于20世紀20、30年代的歐洲 。⑤也有學(xué)者認為，該理論最早由瑞士國際私法學(xué)者施尼澤(Adolf F.Schnitzer)所提出。⑥而事實上，該理論產(chǎn)生日期還要早一些。20世紀初期，漢博格(Harburger)指出，每個合同都有一個不同于其他合同的特征，在買賣合同中，是賣方而不是買方，其住所地在確定法律適用中起著主導(dǎo)作用。以后羅林(A.Rolin)又發(fā)展了這一理論，提出了12種不同類別合同的各自特征及其所應(yīng)適用的法律。⑦著名學(xué)者梅利曼在《大陸法系》一書中指出:“法學(xué)研究是依據(jù)傳統(tǒng)的形式邏輯方式進行的，法學(xué)家們運用法律的原始材料，通過所謂‘邏輯推理'過程，推論出高水平的具有普遍意義的原理”⑧。梅利曼的這一論斷，恰恰形象地揭示了歐洲國際私法學(xué)者對特征性履行理論的學(xué)術(shù)研究狀況。瑞士國際私法學(xué)者施尼澤以1908年《弗羅倫薩草案》(Florence Project)、1926年《波蘭國際私法》和1948年《捷克斯洛伐克國際私法》的立法為例，以形式邏輯為指導(dǎo)，通過梅利曼所說的“邏輯推理”，對特征性履行方法進行了進一步的概括和提煉，提出了“特征性履行方法”是一種“現(xiàn)代理論”(modern theory)的研究結(jié)論⑨，從而使“特征性履行方法”這個國際私法法律選擇的個別方法，上升到具有普遍指導(dǎo)意義的一般方法。瑞士國際私法學(xué)者施尼澤的學(xué)術(shù)研究結(jié)論，大大地提升了“特征性履行方法”的理論價值，提高了“特征性履行方法”在當代國際私法法律選擇中的地位，豐富了當代國際私法法律選擇方法的理論寶庫。歐洲國家的法學(xué)家們把豐富的時代思想融入法律概念，并構(gòu)建了一個系統(tǒng)化、概念化的法學(xué)架構(gòu)。直至今天，這個法學(xué)架構(gòu)仍然為司法實踐解釋和適用法律、判例、法律行為等提供理論依據(jù)。此后，歐洲國家的眾多國際私法法學(xué)家基于自己的社會責任和法律思想，繼續(xù)潛心致力于特征性履行方法的研究，并取得了令人注目的學(xué)術(shù)成果。[10]

相比之下，美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對特征性履行方法的研究成果寥若晨星。在LexisNexis和Westlaw法學(xué)數(shù)據(jù)庫檢索中，筆者將characteristic performance、characteristic obligation和typical performance三個主題詞分別作為論文標題輸入之后，竟然沒有查到一篇以該主題詞為論文標題組成部分的學(xué)術(shù)論文或文獻?？梢姡绹鴮W(xué)者對在歐洲發(fā)展了將近100年的特征性履行方法的學(xué)術(shù)問題，置若罔聞，竟然沒有一位美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者以特征性履行方法為題發(fā)表過專題性的研究論文。這充分展現(xiàn)了美國法律文化和法律思想的一個側(cè)面。正如顧培東教授在《大陸法系》譯者序中所指出的:美國學(xué)者面對異域制度、異域文化通常都保持著一種特有的自豪與優(yōu)越。[11]而正是這種自豪和優(yōu)越感，使得美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對特征性履行方法這個學(xué)術(shù)問題不屑一顧。我國著名國際私法學(xué)者韓德培教授早在1944年4月發(fā)表在《思想與時代》上的一篇學(xué)術(shù)書評《努斯鮑姆教授著國際私法原理》中就指出:“英美國家的學(xué)者，除少數(shù)學(xué)者之外，大都只研究他們本國的法律，而鮮有注意其他國家之法律者?！瓕τ跉W陸國家之國際私法……晚近一般學(xué)者多漠然視之，不求了解。”[12]韓德培教授作為一代國際私法大師，其深遠見解為本文學(xué)術(shù)觀點的論證提供了更為充分的佐證。[13]而相比之下，歐洲國際私法學(xué)者對特征性履行方法的研究，卻持續(xù)了上百年，至今仍然源源不斷地有相關(guān)的學(xué)術(shù)成果問世。[14]

二、特征性履行方法上升為法律規(guī)范是歐洲國際私法形式理性的表現(xiàn)

形式理性(formal rationality)是法律的重要屬性之一。[15]所謂形式理性是指一種純形式的、客觀的，不包含價值判斷的理性，它主要表現(xiàn)為形式的合理邏輯[16]。法律的形式理性是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過程的形式化。[17]韋伯認為，形式系統(tǒng)有著自己的完備體系，一切對制作判決必要的規(guī)則和秩序在此系統(tǒng)內(nèi)均有效。形式的法律是一個嚴格根據(jù)法律規(guī)定運作的法律體系，它意味著在事先制訂好的一般性規(guī)則基礎(chǔ)上做出決定。在這種意義下，司法的任務(wù)在于“把一般的法規(guī)運用于特殊情形下的具體事實，從而使法律具有可預(yù)測性”，形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機器一樣運行，這就保證了個人和其他主體在這一體系獲得最大限度的相對自由，并極大提高了預(yù)測他們行為的法律后果的可能性”。[18]歐洲大陸法系的國際私法注重“建立在理性主義基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地按邏輯聯(lián)系組織起來的成文法規(guī)”的法典化[19]。崇尚國際私法的形式理性一直是歐洲大陸法系國家國際私法學(xué)者的基本追求。大陸法系各國把各自的國際私法立法視為法典化的重要組成部分。特征性履行方法通過立法，上升為各國國際私法中的法律選擇規(guī)范，是歐洲大陸法系國家注重國際私法立法的結(jié)果，是歐洲國際私法形式理性的具體表現(xiàn)。特征性履行方法上升為法律規(guī)范，主要有兩條路徑，其一是國際私法的國內(nèi)立法，其二是合同法律適用的國際統(tǒng)一化立法運動。

在國際私法的國內(nèi)立法方面，早在1908年，《弗羅倫薩草案》就吸收了特征性履行的思想。1926年的《波蘭國際私法》(以后更新為1965年的《波蘭國際私法》)、1948年的《捷克斯洛伐克國際私法》(以后更新為1964年的《捷克斯洛伐克國際私法與國際民事訴訟法》)，以及原民主德國的《國際私法》的立法，均采納了特征性履行方法作為確定合同法律適用的方法。此后，歐洲大陸法系其他一些國家，如波蘭、奧地利、南斯拉夫等國紛紛效仿，將特征性履行方法納入其國際私法立法之中。歐洲大陸法系國家的國際私法立法，根據(jù)特征性履行法律選擇方法的理論，將合同分為不同的種類，進而確定各種不同合同的特征性履行。這種做法不但考慮到了不同類型的合同應(yīng)有不同的沖突規(guī)則，而且還考慮到了合同與有關(guān)國家以及當事人之間的聯(lián)系，可以避免抽象的“適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”這個原則性規(guī)定的缺陷，使法院操作簡便，不必再對每一合同具體分析其與什么國家有最密切聯(lián)系。

在國際合同統(tǒng)一化立法運動方面，最早體現(xiàn)特征性履行法律選擇方法思想的范例是由歐洲國家所積極倡導(dǎo)和推動的1955年海牙《關(guān)于國際貨物買賣法律適用公約》(The 1955 Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods)。該公約第3條規(guī)定，如果買賣合同當事人未指定應(yīng)適用的法律，依賣方收到訂單時慣常居所地國家的國內(nèi)法。該公約雖然沒有明確采用“特征性履行”這一專業(yè)術(shù)語，但是，該公約所規(guī)定的“賣方收到訂單時慣常居所地國家的國內(nèi)法”，實質(zhì)上就是根據(jù)特征性履行方法所確定的承擔特征性履行義務(wù)的當事人的住所地或者慣常居所地的法律。因此，上述1955年海牙公約在合同法律選擇的方法上，也是深受特征性履行思想影響的。

大陸法系國際私法中有關(guān)特征性履行方法，無論是在其國內(nèi)立法，還是在國際統(tǒng)一化立法上，其所體現(xiàn)的價值觀，是力求使所制訂的國際私法法律適用規(guī)范在適用于各種不同的事實狀態(tài)時，清晰而無須任何解釋，邏輯嚴密而不出現(xiàn)任何沖突，從而使國際私法規(guī)范的適用成為法院適用法律的一個“自動”的過程。特征性履行方法，由最初的學(xué)術(shù)思想上升到歐洲大陸法系各國的立法規(guī)范，成為國際私法法律選擇的規(guī)范，是歐洲大陸法系國際私法形式理性的表現(xiàn)，也是歐洲大陸法系各國私法走向成熟的標志。法國思想家孟德斯鳩(Baron de Montesquieu，1689-1755年)曾經(jīng)說過:人們遵守法律并不是由于恐懼法律，而是由于熱愛法律。[20]這種法律文化下的國際私法制度的構(gòu)建，是人類文明和理性的體現(xiàn)。英國學(xué)者托蘭德認為:“理性是真正的第一法律，是生命的燦爛光華”[21]。歐洲大陸法系各國通過立法活動，實現(xiàn)了將國際私法的特征性履行理論與實踐相融合的目標，并從實踐中產(chǎn)生了統(tǒng)一的法律適用規(guī)則，使特征性履行這種法律選擇方法上升為國際私法合同法律選擇的普遍準則。

三、特征性履行方法是歐洲大陸法系追求法律適用確定性的價值體現(xiàn)

歐洲大陸法系的傳統(tǒng)法律價值觀是嚴格維護法律的“確定性”。法律的“確定性”在大陸法系國家“獲得了至高無上的價值”，并成為“最重要的法律原則”[22]。在西方法學(xué)界，崇尚法律的確定性具有悠久的歷史傳統(tǒng)。早在古希臘，亞里士多德就提出了法律的確定性，并以此為由，主張法治，反對人治。他認為，法律的確定性能夠排除法律適用過程中非理性因素的干擾。這種文化傳統(tǒng)對羅馬的立法產(chǎn)生了深刻的影響，從而提高了羅馬國家法律的確定性程度。17、18世紀的資產(chǎn)階級啟蒙學(xué)者，極力推崇法律理性主義，反對立法任意性和司法專橫。孟德斯鳩曾把理想的法官描繪成一臺“自動售貨機”，這種設(shè)想直接表達了人們對法律的高度確定性的希冀和追求。至19世紀，理性主義法律思潮繼續(xù)在西方法學(xué)界占據(jù)著主流地位，并對西方國家的法治化進程起到了強大的推動作用。[23]盡管維護法律的“確定性”必然在個案中犧牲公正原則，但是大陸法系國家卻不惜這種代價，以個案的不公正來確保整體的公正。

歐洲大陸法系國家的國際私法規(guī)則歷來注重法律適用的確定性。制訂完整、清晰、邏輯嚴密的國際私法立法，是國際私法立法者對“確定性”法律價值的重要領(lǐng)會和貫徹。特征性履行方法首先萌發(fā)于歐洲大陸，是國際私法法律適用追求確定性思想的具體表現(xiàn)。歐洲大陸法系國家有關(guān)特征性履行方法的立法，遵循了法律適用“確定性”的法律思想和價值觀。以1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》為例，該法在涉及特征性履行方法的部分，結(jié)合五種合同，分別規(guī)定了各自的特征性履行行為，使法院可以非常便利地依照立法規(guī)則，為每一種合同找到所對應(yīng)的應(yīng)適用的法律?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第117條規(guī)定:“以下履行為特征性履行:(1)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)合同中轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓。(2)使用某物或某種權(quán)利的合同中，給予使用的當事人的履行。(3)委托、承攬或其他勞務(wù)合同中，勞務(wù)的提供。(4)倉儲合同中保管人的履行。(5)擔?；虮ＷC合同中，擔?；虮ＷC人的履行?！碧卣餍月男欣碚搹娬{(diào)每一個合同關(guān)系都有一個特征，并且只有一個特征，根據(jù)該特征就能對號入座，確定該合同關(guān)系所適用的法律。按照這種精確定位的方式來確定合同的法律適用，具有很強的確定性。所以，特征性理論的思想首先在大陸法系國家萌發(fā)，并為大陸法系國際立法所體現(xiàn)。作為具有“概念明確、條例清晰、邏輯嚴密”的法典傳統(tǒng)的歐洲大陸國家，瑞士國際私法立法在特征性履行方法的立法上蘊涵著國際私法學(xué)者們的智慧，使得合同的法律選擇體現(xiàn)出了顯著的“確定性”。而這種法律的確定性是瑞士國際私法立法者認為“絕對必要”的價值追求。[24]通過立法，將特征性履行方法作為法律適用的規(guī)則，其顯著目的之一就在于消除法律適用中的不確定性，把司法活動置于成文法規(guī)則的嚴格控制之下。

根據(jù)大陸法系法律“確定性”法律價值的要求，法官不但不得創(chuàng)制法律，而且還應(yīng)謹慎地遵循已經(jīng)制訂的法律進行司法活動。這是歐洲大陸法系國家在司法制度方面與英美法系國家的重大差異。[25]大陸法系不允許法官的意志滲入法律的創(chuàng)制和解釋，而只能根據(jù)法律的規(guī)則進行司法活動。特征性履行的法律選擇方法，除了得到歐洲大陸法系國際私法學(xué)者的大力推崇和相關(guān)國際私法立法的體現(xiàn)之外，同時也為歐洲大陸法系國家的法院所遵循。歐洲大陸法系國家的許多法院判例體現(xiàn)了特征性履行的法律選擇方法，其中包括德國法院的判例[26]、荷蘭法院的判例[27]、瑞士法院的判例[28]，以及一些國際商事仲裁案件的裁決[29]。例如，在 Chevally C.Genimporter S.A.一案中，瑞士聯(lián)邦法院即根據(jù)特征性履行方法來判定案件所應(yīng)適用的法律。本案涉及一起《特許權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同由瑞士的Chevally和比利時供應(yīng)商Genimporter公司于1947年12月16日在瑞士日內(nèi)瓦簽署。瑞士聯(lián)邦法院認為，本案應(yīng)適用比利時賣方所在地的法律。瑞士聯(lián)邦法院在判決中指出:本案中，當事人沒有指定合同所應(yīng)適用的法律，……如果將該《特許權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》視為一個買賣合同的話，除非有相反的規(guī)定，應(yīng)適用具有特征性履行的賣方所在地的比利時法律。[30]

歐洲大陸法系國家法官在審理過程中沒有英美法系法官的自由裁量權(quán)，因而強調(diào)立法的明確、清晰和邏輯嚴密至關(guān)重要。法律的確定性是其最基本的價值和目標。特征性履行方法所倡導(dǎo)的適用特征性履行方當事人的住所地或者居所地法律的理論，在司法實踐中對于法院確定合同所適用的法律，具有重要的意義。

四、特征性履行方法是歐洲大陸法系國家排斥法官司法解釋權(quán)的法哲學(xué)思想和理念的體現(xiàn)

在大陸法系國家的法哲學(xué)理念中，不承認法官有任何的衡平權(quán)，無論法官對法律作何種解釋，都意味著“法官立法”，而特征性履行方法的推廣和實施，正是大陸法系國家排斥法官司法解釋權(quán)這種法哲學(xué)思想和理念的具體體現(xiàn)。大陸法系對司法解釋權(quán)和法官平衡權(quán)的否定，決定了對法院司法審判活動的限制和制約。在大陸法系，法官只能謹慎地在立法者所設(shè)定的框架內(nèi)進行司法審判活動，而不能越雷池半步。與歐洲大陸國際私法學(xué)者的法哲學(xué)理念相反，美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者更注重法律適用的靈活性。美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對特征性履行方法及其相關(guān)理論視而不見，而熱衷于“最密切聯(lián)系原則”。由于“法律原則”是不確定的規(guī)定，是模糊的規(guī)定。這種不確定的規(guī)定，采用模糊的概念，授予法官以自由裁量權(quán)。[31]按照哈貝馬斯的觀點，法官在司法實踐的實際判案中應(yīng)憑借自己的判斷力對法律進行建構(gòu)性詮釋，運用主體之間的交往視角把這種詮釋作為當事人之間以交往行為為基礎(chǔ)的共同行為。法官運用自身豐富的法律知識來確保判決的確定性，但是這種對確定性的確保絕不是目的本身，所有為了使得判決具有確定性的專業(yè)程序標準，確保判決的客觀性和對它進行主體間復(fù)審的開放性。[32]美國國際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者所積極倡導(dǎo)的最密切聯(lián)系原則，賦予法官以充分的自由裁量權(quán)。權(quán)力是一把雙刃劍，在立法者們考慮采取最密切聯(lián)系原則，賦予法官自由裁量的靈活性的同時，也在一定程度上放任了自由裁量權(quán)力本身，使其有了隨意適用的空間，這對法律內(nèi)在的穩(wěn)定秩序、追求確定性目標構(gòu)成威脅。由于法官自由裁量的擴大而導(dǎo)致法律判決的隨意性，是對法律確定性的最大破壞。最密切聯(lián)系原則與大陸法系國家排斥法官司法解釋權(quán)思想是有沖突的。為了克服最密切聯(lián)系原則的不確定性，使法律制度的運作在具體的實踐中不偏離其原有的初衷，有必要對最密切聯(lián)系原則進行規(guī)范化。而特征性履行方法的產(chǎn)生和發(fā)展，恰恰順應(yīng)了這樣一種需求。特征性履行方法克服了最密切聯(lián)系原則過分靈活的缺點，限制了法官隨時適用和解釋法律的司法解釋權(quán)，增強了法律適用的確定性。所以說，特征性履行方法是為克服法官自由裁量權(quán)的濫用而產(chǎn)生和發(fā)展起來的一種理論和方法，集中體現(xiàn)了歐洲大陸法系國家排斥法官司法解釋權(quán)的法律思想。

五、結(jié) 語

特征性履行方法產(chǎn)生于歐洲國際私法學(xué)界，并受到歐洲大陸法系國際私法學(xué)者的追捧，是一種符合歐洲大陸法系國家法律價值觀和理念的國際私法法律選擇方法。特征性履行方法不僅體現(xiàn)了歐洲大陸法系國家國際私法的形式理性，還體現(xiàn)了歐洲大陸法系國家排斥法官司法解釋權(quán)法哲學(xué)思想和理念，對于推動國際私法的發(fā)展起到了積極的作用。

注釋:

①徐冬根:《國際私法上的特征性給付方法:規(guī)則還是原則?》，《清華法學(xué)》，2010年第3期，第89頁。

②黃進:《國際私法》(第二版)，法律出版社2005年版，第306頁。

③徐國建:《國際合同中特征性履行研究》，《法學(xué)評論》1989年第6期。

④童之偉:《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第5頁。

⑤裴普:《論最密切聯(lián)系原則在涉外合同中的應(yīng)用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期，第113頁。

⑥徐偉功:《從自由裁量權(quán)的角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則》，載《法學(xué)評論》，2000年第4期。

⑦Zhang Mingjie，Conflict of Laws and InternationalContract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.146.

⑧[22][美]梅利曼:《大陸法系》，法律出版社2004年版，第65、49-50頁。

⑨A.F.Schnitzer，La loi applicable aux contrats，Revue critique de droit international priv é，(1955 III)，p.476.

[10] For writings on the concept of characteristic performance，see，among others，Hans-Ulrich Jesserun d'Oliveira，Characteristic Obligation in the Draft EEC Obligation Convention，25 Am.J.Comp.L.303(1977);Kurt Lipstein，Characteristic Performance，A New Concept in the Conflict of Law in Matters of Contract for the EEC，3 Nw.J.Int'l L.&Bus.402(1981);J.Blaikie，Choice of Law in Contract:Characteristic Performance and the EEC Contracts Convention，Scots Law Times 241(1983);H.Kaufmann-Kohler，La prestation charactéristique en droit international privé des contrats et l'influence de la Suisse，Schweizer Jahrbuch fur Internationales Recht 195(1989);Massimo Magagni，La Prestazione Caratteristica Nella Convenzione Di Roma Del 19 Giugno 1980(Milan 1989).

[11] 這是顧培東教授對美國學(xué)者治學(xué)態(tài)度的評論。參見顧培東:《譯者序》，載[美]梅利曼《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第1頁。

[12] 韓德培教授的這一見解是深遠的，經(jīng)歷了歷史的考驗，美國學(xué)者只關(guān)注美國自己的這種狀況在美國學(xué)界仍然持續(xù)至今。參見韓德培:《努斯保姆教授著國際私法原理》，載《思想與時代》1944年4月;轉(zhuǎn)引自《韓德培文集》(上)，武漢大學(xué)出版社2007年版，第182頁。

[13] 關(guān)于韓德培教授對本文作者學(xué)術(shù)思想的影響，參見徐冬根:《國際私法學(xué)術(shù)引路人——緬懷一代國際私法宗師韓德培教授》，載黃進、肖永平:《春風化雨潤桃李——紀念韓德培教授》，武漢大學(xué)出版社 2009年版，第302-303頁。

[14] see，eg，Nicky Richardson ，The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law Doctrine，1 Bond L.Rev.284(1989);Paolo Michele Patocchi，Characteristic Performance:A New Myth in the Conflict of Laws?Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract，in Festschrift Fǜr Lalive 113(Paris 1993).

[15] 一般認為，研究法律理性的真正起點始于德國學(xué)者馬克斯?韋伯(Max Weber，1864-1920)。韋伯對法學(xué)理論的重要貢獻是詳盡闡述了理性問題，參見[美]博登海默著:《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第141頁。

[16] 嚴存生:《法之合理性問題》，載《法律科學(xué)》1995年第4期。

[17] 黃金榮:《法的形式理性論》，載《比較法研究》2000年第3期。

[18] [德]馬克斯?韋伯:《新教倫理與資本主義精神》，王曉、陳維綱等譯，三聯(lián)書店1987年版，第11頁。

[19] 何勤華、李秀清:《外國法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社 2002年版，第309頁。

[20] [法]孟德斯鳩:《羅馬盛衰原因論》，商務(wù)印書館1962年版，第17頁。

[21] [英]約翰?托蘭德:《貶神論要義》，商務(wù)印書館1997年版，第35頁。

[23] 參見曹祜:《論法律的確定性與不確定性》，載《法律科學(xué)》2004年第3期，第 13頁。

[24] 陳衛(wèi)佐:《瑞士國際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第176頁。

[25] 李順萬:《法律完全性悖論及其解決方法》，《江西社會科學(xué)》，2009年第9期。

[26] See OLG Munchen，March 2，1994，published in Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs Report 1075，1076(1994);KG Berlin，January 24，1994，published in Recht Der Internationalen Wirtschaft 683，683(1994);OLG Frankfurt，June 13，1991，published in Neue Juristische Wochenschrift 3102，3102(1991).

[27] See Rechtbank Amsterdam ，October 5，1994，reprinted in 13 Nederlands Internationaal Privaatrecht 195，195(1995).

[28] See，e.g.，Asbrink Eiker v Rapid Maschinen und Fahrzeuge AG(Tribunal Fédé ral，100 II 450 ，451).

[29] See，e.g.，Arbitral Tribunal ICC，No.7197，reprinted in Journal du Droit International 1028，1030(1993).

[30]Zhang Mingjie，Conflict of Laws and International Contract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.158.

[31] 徐國棟:《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第21頁。

[32] 陳偉:《司法確定性的尋求——析哈貝馬斯的“程序確定性”理論》，載《法律科學(xué)》2011年第1期，第45頁。