政府救市私權保護的理論證成

谷世英

（廈門大學 法學院，福建 廈門 361005）

政府救市私權保護的理論證成

谷世英

（廈門大學 法學院，福建 廈門 361005）

經濟危機時人們更愿意寄希望于擁有強大經濟實力以及政治權力的政府。政府可以利用手中政權力量對經濟危機作出宏觀、快速、有效的反應，此時國家干預就成為挽救市場經濟的重要手段。但是由于人們對經濟危機的恐慌，使得政府手中的權力得到了放大，人們對于政府如何運用手中的權力也失去了警惕性，有可能導致政府權力的濫用，進而侵犯私權，因此對私權的保護尤為重要。本文僅從公權與私權的關系方面討論政府救市私權保護的必要性。

政府救市；私權保護；公權與私權的關系

公法與私法的劃分是歐洲大陸所特有的一種法律傳統(tǒng)。①由此而產生了公權②與私權的有關問題。日本以及我國臺灣學者往往將“公權”視為存在于國家和個人之間的權利（國家也可以視為“公權利”的主體），這種權利往往是帶有政治性的；另外，他們將“私權”視為私人相互間的權利，這種權利往往是經濟性的。

1929年的“大蕭條”之后使得政府在面對經濟危機時不再消極旁觀，而是通過綜合運用多種手段干預經濟。政府的上述干預活動對傳統(tǒng)的公法與私法的劃分提出了挑戰(zhàn)，因為從公法的角度來看，干預活動缺乏明確的法律依據(jù)，應被視為越權；而從私法角度來看，此類行為又似私法行為，法不禁止即合法。這一矛盾使得法學界無所適從，政府救市行為是公權行為還是私權行為？

在救市措施中，除減稅和降息具有典型權力的特征外，其他形式大多具有私法特征，但是我們并不能簡單的將這些行為定性為私法行為。鄒煥聰在 《論行政私法行為的法律性質——兼及金融危機背景下政府救市行為的分析》一文中提出了行政私法行為性質的判斷標準，即判斷具體行為的性質時，要考慮行為的主體是公法主體還是私法主體、行為的目的是公共利益還是私人利益、行為的內容是行政義務還是民事義務，只有同時考慮這三方面的因素，才可能較為準確的認識行為的具體性質。③首先，政府的身份不能因為從事類似私權行為而發(fā)生改變。其次，政府救市的目標是社會公共利益，而私法上的主體以自身利益最大化為目標。第三，政府救市所需的大部分資金是來自于財政收入。最后，政府在救市中雖然有一定的自主權，但是政府救市的措施必須受到程序的限制,不是完全的意思自治。政府救市某些行為表面上雖然具有私法上的性質，可以通過私法規(guī)則對其進行調整，但從本質上看還是權力行為。因為控制、操縱或影響他人行為構成權力的基本特征，因而不論政府救市的手段如何，只要是以控制或影響他人為目的，其行為就構成權力性。④政府通過政治或經濟，直接或間接的方式運用其強大的經濟實力引導市場走向，因此政府救市中以權力控制和影響他人的本質并未改變。這是現(xiàn)代政府為應對日益復雜的經濟社會而獲得的一種新型權力，仍屬于公共行政范圍。⑤

一、政府救市中的公權特征

政府救市行為屬于公權行為，不僅具有公權的一般特征同時具有其自身的特點，正是由于政府救市中權力自身的特點才使其格外需要法律控制。

（一）突顯社會公共利益的價值取向。經濟危機是人為發(fā)展所產生的公共危機，公共危機所危害的是整個社會的公共利益。國家具有公共性，緩和沖突保持秩序是它產生的最初動機和目的。社會的公共危機使得人們陷入恐慌，這種恐慌與國家產生的最初原因有著相似的特點。社會的各個階層都不希望看到社會被毀滅，因此政府在救市過程中所運用的權力必須以社會公共利益為首要的價值取向，相應的公權力也就突破了傳統(tǒng)的政治性的特征。

（二）政府權力急劇擴張。救市中政府權力的擴張可以從政治權力以及經濟職權兩方面來看。政治權力方面，孟德斯鳩提出國家立法權、政府經濟職權、司法權分別由不同的機關行使，同時又指出“一切有權力的人都容易濫用權力”，“要防止濫用權力，就必須以權力約束權力?！雹廾绹娜龣喾至Ⅲw制在羅斯福時期遭到了極大地挑戰(zhàn)，政府開始進行大規(guī)模的行政立法。這種做法在資產階級革命以后的許多政治家、思想家看來是不可容忍的；另一方面，政府的經濟職權作用范圍比平時更為深入和廣泛，甚至直接干預企業(yè)內部的重大經營決策。

（三）程序控制弱化。程序是公權力運行的生命，程序法的實質是政治、經濟和社會管理的非人情化，其一切不知都是為了限制恣意、專橫和過度的裁量，尤其是在行政權運行領域。⑦效率與公平向來是一對矛盾，效率與公平兼顧是一種理想狀態(tài)。危機時期繁復的立法程序必然導致效率的降低，而危機的蔓延使得整個社會陷入癱瘓。此時社會各階層更愿意犧牲部分對權力的控制以期迅速緩解社會狀況的惡化，因而經濟危機時期程序對于權利的束縛受到了一定程度的弱化。

二、政府救市中的私權因素

（一）政府救市中私權因素的引入

關于私權（private right），法學家們有不同的學說和界定。如羅斯科·龐德認為權利的本質是一種“合理的期望”，富勒、羅爾斯、德沃金、馬利旦、達班等人則都注重構成權利基礎的那些價值準則，張文顯教授認為：“權利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段?！雹嗟强傮w而言，私權從本質上來講是指社會主體享有的由法律確認和保障的追求正當利益的作為或不作為的自由。

毋庸置疑，政府救市措施在某些情況下可能會對部分市場主體產生不利的影響，甚至可能會從根本上犧牲一部分市場主體的利益。即便如此私權主體也應當服從和承受，但這并不意味著私權主體在政府救市中不享有任何法律權利。怎樣維護政府救市中私權主體的權利并沒有引起人們足夠的重視，但是國內一些學者開始注意到宏觀調控中對于私權的保護這為政府救市中的私權保護提供了參考，如李昌麒、胡光志二位教授認為：“在國家強權十分鮮明、雙方地位不平等的宏觀調控法中能明確提出受控方的權利，這是宏觀調控法理論的一個質的飛躍。受控主體在宏觀調控中的權利，主要包括以下四項：一是參與權，即受控主體有參與宏觀調控決策、實施的權利，如可以通過立法賦予其決策知情權、反映意愿權、建議權和異議權等；二是監(jiān)督權，如對宏觀調控決策、實施機構的活動進行監(jiān)督的權利；三是獲得補償權，即如果某一項宏觀調控措施從根本上損害了受控主體的利益，那么這項措施就應當適當考慮給予相應的補償；四是求償權，如因宏觀調控決策錯誤、實施中出現(xiàn)嚴重偏差或者調控機關工作人員損害了受控主體的利益，受控主體都有依法要求獲得賠償?shù)臋嗬！雹?/p>

（二）政府救市中的私權表現(xiàn)

盡管政府救市的終極價值選擇是公共利益，但是宏觀調控措施的執(zhí)行和實施都需要通過各個私權主體的共同協(xié)作和積極努力才能實現(xiàn)。所以私權主體在政府救市中不是完全被動或服從的一方，私權主體除積極執(zhí)行或配合實施公權主體的決定之外，還應享有相關的權利。筆者認為，政府救市中的私權因素主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.對政府的經濟計劃、產業(yè)政策等指導性措施的自主選擇權，對自己的經濟活動有自主的決策權。市場主體一般是自主經營，自負盈虧，自我約束，自我發(fā)展的獨立的利益主體，有權根據(jù)自身的實際情況作出決策，而不受行政主體的強制干預。

2.私權主體對政府濫用行政權干預市場的行為有權向政府提出批評建議；向監(jiān)督機關提出申訴或情愿，要求監(jiān)督機關予以監(jiān)督，對于具體的針對特定私權主體實施的宏觀調控行為不服的，還可以向法院起訴。

3.私權主體的損害求償權。政府救市的實踐告訴我們，經濟危機中政府不可能擁有完全充分的信息，救市過程往往是一個動態(tài)的和連續(xù)不斷的博弈過程，政府也有自身的局限性，不可能先知先覺。這就使得私權很容易受到損害，根據(jù)無救濟無權利的法治原理，應當賦予私權主體損害求償權。

三、政府救市私權保護的理論證成

國家與公眾為了實現(xiàn)各自的利益，運用手中的公權力和私權影響對方。雙方大多時間是處于沖突與斗爭之中。由于傳統(tǒng)文化、宗教信仰等因素的影響，不同國家的公權與私權斗爭之路也大不相同，但是各國都希望妥善處理公權與私權的關系，建立國家權力與公民權利之間的良性平衡。

公權在與私權的博弈中處于主動地地位。政府本身并不是被動地成為代議機關的工具，它是一個龐大而復雜的機構，由形形色色的人員組成，它也有利益需求，權力一旦受利益偏好的影響脫離了人們的控制，就往往會異化為壓制人民的工具。同時權力的執(zhí)行也是由不同的人員組成，他們對事物的認識有所不同，從而加大了執(zhí)行的主觀性和隨意性。政府救市中公權力得到放大，并且政府運用公權力對經濟進行全面的干預，此時權力手段之多、影響范圍之廣是平時所無法比擬的。重要的是由于效率的原因使得政府權力受到程序的控制弱化，導致權力被濫用的幾率大大增加。

私權在與公權的博弈中往往處于劣勢地位。在政府救市過程中公權力會以社會公共利益的名義對市場進行干預。此時盡管雙方的最終價值目標是社會公共利益，但是公權力在救市過程中處于主導地位。同時經濟危機造成的恐慌使得人們對公權的依賴程度增加，私權會讓渡出更多的利益使得公權有能力幫助其擺脫經濟危機。此時私權與公權的博弈中利益失衡更加明顯，對于私權的保護就更加迫切。

注 釋：

①[美]約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系——西歐拉丁美洲法律制度介紹》，顧培東、祿正平，譯，北京：知識出版社，1984年第106頁。

②在本文中，如無特別說明，所使用的權利概念是指在與權力相對立的意義上的私權。權利與私權為同義語，權力與公權為同義語。

③鄒煥聰：《論行政私法行為的法律性質》，行政法學研究，2010年第1期第88頁。

④[美]丹尼斯·朗：《權力論》，陸震綸、鄭明哲，譯，北京：中國社會科學出版社，2001年第6頁.

⑤[美]E.博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來，譯，北京：中國政法大學出版社，1999年第364頁。

⑥孟德斯鳩：《論法的精神 （上冊）》，北京：商務印書館，1982年第154頁。

⑦孟祥峰：《法律控權論——權力運行的法律控制》，北京：中國方正出版社，2009年第168頁。

⑧張文顯：《法學基本范疇研究》，北京：中國政法大學出版社，1993年第83頁。

⑨李昌麒，胡光志：《宏觀調控法若干問題基本范疇的法理分析》，中國法學，2002年第2期7頁.

[1]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系——西歐拉丁美洲法律制度介紹[M].顧培東、祿正平，譯，北京：知識出版社.

[2]丹尼斯·朗.權力論[M].陸震綸、鄭明哲，譯，北京：中國社會科學出版社.

[3]E.博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯，北京：中國政法大學出版社，1999.364.

[4]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M].北京：商務印書館，1982.154.

[5]孟祥峰.法律控權論——權力運行的法律控制[M].北京：中國方正出版社.

[6]張文顯.法學基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993. 83.

[7]李昌麒，胡光志.宏觀調控法若干問題基本范疇的法理分析[J].中國法學.

[8]鄒煥聰.論行政私法行為的法律性質[J].行政法學研究.

[9]The Public Papers and Addresses of Franklin D[M].Roosevelt，Vol.2.