醫(yī)療合同有名化的探討

林志紅

（湖北第二師范學院 經濟管理學院，湖北 武漢 430205）

醫(yī)療合同有名化的探討

林志紅

（湖北第二師范學院 經濟管理學院，湖北 武漢 430205）

醫(yī)患糾紛根源于雙方之間形成的醫(yī)療合同關系，唯有對醫(yī)患關系的合同性質進行探討，把醫(yī)患雙方的權利義務關系確認于醫(yī)療合同當中，使得醫(yī)患雙方的行為納入合同規(guī)范的調整，實行醫(yī)療合同的有名化才是解決糾紛的根本途徑。

醫(yī)患關系；醫(yī)療合同；無名合同；有名化

近年來，人民法院審理的醫(yī)患糾紛呈上升趨勢。在目前審理的醫(yī)患糾紛中，表現出一方面患者對醫(yī)療事故鑒定出現了信任危機，且鑒定時間過長加劇了患方的不滿情緒，引發(fā)其“自力救濟”，擾亂醫(yī)院正常工作秩序；另一方面，醫(yī)療機構也表現出對愈演愈烈的醫(yī)患糾紛疲于招架，有的醫(yī)護人員指出，司法機關在醫(yī)患糾紛審理中多傾向于將患者看成弱者，為保護患方利益，不依據專家鑒定結論而由審判人員將醫(yī)患糾紛作為一般侵權案件來對其進行判斷是不具有科學性的，醫(yī)療糾紛的急劇增加導致醫(yī)患雙方都成了弱者。同時，二者對司法人員的不滿也有所上升，司法裁判的中立性遭到質疑。而從審判工作本身來講，由于鑒定制度的缺陷、立法上的沖突，審判人員在處理醫(yī)患糾紛中也往往陷入迷惘。筆者認為，醫(yī)患糾紛根源于雙方之間形成的醫(yī)療合同關系，唯有對醫(yī)患關系的合同性質進行探討，才能從本源上解決雙方的糾紛。

一、醫(yī)患關系應為民事合同關系

雖然醫(yī)患關系有其自身的特點，但其特殊之處并沒有突破民事合同的各項基本特征。醫(yī)患關系的性質是平等主體之間的民事合同關系。具體理由分析如下：

（一）醫(yī)患雙方地位具有一定的平等性。醫(yī)患關系中，雙方就醫(yī)學知識的掌握而言是不平等的，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。在醫(yī)患關系中，醫(yī)務人員為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。醫(yī)生在實施醫(yī)療方案時一般情況下要向患者進行說明，并須對患者盡到謹慎合理的注意義務，因此雙方仍處于平等地位。

（二）醫(yī)患雙方均可行使一定的選擇權，具有自愿性。醫(yī)患關系成立之前，病人一般可以有權選擇在何處就醫(yī)，而醫(yī)院卻不完全享有選擇病人的自由，但并不能據此就斷定醫(yī)患關系不符合民法上的自愿原則。如果醫(yī)院設置的治療科目均不符合治療病人的疾病，醫(yī)院有權拒絕為其治療；或者病人提出較高的治療要求而醫(yī)院的能力根本不能達到，醫(yī)院也有權予以拒絕。在醫(yī)患關系的治療過程中依然貫徹著自愿原則。醫(yī)生作為專家在治療過程中居于主導地位，但是這種主導作用僅體現在病人無異議的情況下醫(yī)生有權采取自己認為合理的治療方案。因此，醫(yī)患關系是雙方行使自愿選擇權的結果。

（三）醫(yī)患關系在實踐中并未排斥等價有償性。等價有償的本意是指權利與義務的對等性及其價值的相當性。醫(yī)院負有救治病人的義務與其享有獲得報酬的權利是對應的，其價值應該是相當的；病人因被救治獲得健康與其付出的金錢雖然不能劃等號，但從整個社會的角度講，醫(yī)院與病人之間的利益是平衡的，雙方的權利義務是符合等價有償原則的。

（四）醫(yī)療合同一般不以疾病是否治愈為判斷合同是否正當履行的標準。一般情況下，醫(yī)療合同是以實施適當的診療行為為目的的“手段債務”，而非“結果債務”。由于病人的個體差異性和病癥多樣化，醫(yī)療行為天然地具有高風險性，醫(yī)生無法對未可知的病情發(fā)展進行許諾。因此，醫(yī)療合同中雙方的“約定”是指醫(yī)生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫(yī)生違反其注意義務，就可認定其違約。否則，將是否治愈作為是否正當履行醫(yī)療合同的標準，將給醫(yī)方帶來巨大的風險，將不利于醫(yī)療事業(yè)的正常發(fā)展。

二、醫(yī)療合同的性質為綜合性的服務合同

在對醫(yī)療合同性質的爭論中，對于醫(yī)療合同究竟是委托合同、承攬合同、雇傭合同或技術服務合同，曾發(fā)生過激烈的爭論。雖然上述幾種合同在內容上與醫(yī)療合同有相似之處，但以上說法筆者均不贊同。

（一）醫(yī)療合同屬綜合性服務合同

合同法分則將交易中的典型做法歸結出了若干種有名合同并進行了規(guī)定，但隨著交易形式的復雜化以及社會的進步，還存在著許多其它的以合同為中介進行的交易，或者通常觀念中將其認定為合同的交易方式，對這些合同如何適用法律就是一個相當復雜的問題。醫(yī)療合同屬于一種具有服務性質的合同，目前在我國其屬于綜合性的無名服務合同。鑒于醫(yī)療合同的特殊性，其無法歸入現行合同法有名合同的任何一類，在未來立法中可以將醫(yī)療合同設定為新的一類有名合同。

（二）醫(yī)療合同的特殊性

醫(yī)療合同與其他無名合同相比具有如下主要特征：

1．締約的強制性。意思自治作為合同法的基本原則為當事人雙方一般性地享有，但意思自治并非是絕對的，它必然受到各種限制。對于醫(yī)方來說，醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學倫理的規(guī)范。治療病人是醫(yī)生的天職，醫(yī)生一般沒有是否締約的選擇自由。且在醫(yī)療合同中，院方擁有專業(yè)性的醫(yī)療技術和設備而占據優(yōu)勢地位，患者通常對醫(yī)療技術和診治過程知之甚少，為保障弱勢一方締約人的權益和社會的公平正義，杜絕醫(yī)方見死不救，通常情況下醫(yī)方有強制締約的義務。

2.合同債務的手段性。醫(yī)療機構提供的是一種高度專業(yè)技術性的服務，雙方當事人在能力上顯然是不對等的，大多數患者在合同履行過程中只能基于對醫(yī)生的信賴，期待醫(yī)生依其技能實施適當的診療以實現訂約目的，故而醫(yī)療合同的具體內容一般需要在醫(yī)護人員的指導下才能確定。并且，醫(yī)療合同的債務并非是達成某種特定結果的“結果債務”，而是作為克服疾病手段來實施的“手段債務”。債務是否如約履行的關鍵在于醫(yī)生所實施的醫(yī)療行為是否適當，而不是以疾病的完全治愈與否為判斷標準。

3.合同履行的及時性、持續(xù)性和風險性。醫(yī)療過程特別是在急診中，若不及時救治就有可能導致病情的加重甚至死亡，醫(yī)院若無故未及時診治，應承擔遲延履行的違約責任。并且，醫(yī)療合同不同于一般的合同還在于它不全是一次性地將合同內容全部履行完畢，有的內容必須多次反復地履行?；卺t(yī)學領域尚存有未能解決的疑難問題和個體疾病的千差萬別，決定了醫(yī)療合同具有高風險性。

三、醫(yī)療合同應當有名化

對于醫(yī)療合同關系，雖然在最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中有醫(yī)療服務合同糾紛這一案由，但無論是《合同法》還是其他民事法律規(guī)范，都沒有對其內容予以具體明確。有人認為應由最高人民法院對處理醫(yī)療合同糾紛進行解釋，有人認為應當將醫(yī)療合同作為有名合同之一納入 《合同法》，也有人贊同制訂專門的《醫(yī)事法》調整醫(yī)療合同關系。筆者認為，進行司法解釋難免會使司法機關的中立性受到置疑，且司法解釋其本身的性質也在不斷受到爭議。制訂《醫(yī)事法》意味著衛(wèi)生部將有可能主導立法工作，難免會如同《醫(yī)療事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理條例》一樣對醫(yī)療機構的利益有所傾斜。因此最可取的做法是充分尊重人民代表大會的立法權，修訂《合同法》使醫(yī)療合同有名化。

（一）醫(yī)療合同有名化的意義

把醫(yī)患雙方的權利義務關系確認于醫(yī)療合同當中，使得醫(yī)患雙方的行為納入合同規(guī)范的調整，這對于患者弱者地位的保障、醫(yī)德的自我約束、醫(yī)療糾紛的減少，都具有不可忽視的作用。

1.通過契約自由使損害賠償更能體現雙方當事人意志。近年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現的根本原因在于醫(yī)患關系未能真正實現契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風險性，在醫(yī)療活動中經常會出現意外，而且大多數是由于科學技術發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失，通過契約化即可使這一問題迎刃而解。因為，通過合同的約定可以使得損害賠償更能體現雙方當事人的真實意愿。

2.通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權利義務予以進一步的明確?，F今我國醫(yī)生的權利義務的規(guī)定大都僅限于一些內部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現象?；诖?，我們就有必要將醫(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。醫(yī)療合同的有名化使醫(yī)患之間的法律關系定性在合同關系上，從而擺脫關于醫(yī)患法律關系究竟是民事合同關系，還是行政法律關系，抑或斜向的法律關系的理論紛爭；在法律適用上，醫(yī)療合同有名化使醫(yī)患關系的合同法處理方法獲得了立法上的有力支持。在國外，1995年荷蘭將《醫(yī)療服務法案》納入《荷蘭民法典》第七編“具體合同”之中，并易名為“醫(yī)療服務合同”，實現了醫(yī)療合同的有名化。

（二）醫(yī)療合同有名化的可行性

目前，對旅游合同、物業(yè)合同等的有名化討論已經成為熱點。醫(yī)療合同由于其特殊針對性，涉及較為重大的公共利益，因此相對于市場操縱因素較多的旅游合同、物業(yè)合同有名化來講意義更為重大。

從他國立法先例來看，在大陸法系國家，關于醫(yī)療合同存在著兩種立法例：特別法式和典型合同式。日本、德國等國家等采取了前者，將對醫(yī)療合同的規(guī)定分散在醫(yī)事特別法和憲法、刑法乃至程序法中，而修訂后的《荷蘭民法典》則采取了典型合同式，將醫(yī)療合同直接納入了民法典，直接以民事基本法的形式規(guī)定醫(yī)療合同關系的各項內容。由于日本、德國等國家對醫(yī)療關系采納了特別立法的方式，如日本的醫(yī)事法等，而沒有將之納入民法典“債法”部分與其它典型合同聯系起來，因此，在這些國家，對醫(yī)療合同的性質即存在著爭議。而在荷蘭，由于其醫(yī)療合同業(yè)已有名化，因此醫(yī)療合同在性質上屬于一種獨立的有名合同。

我國《合同法征求意見稿》曾經將醫(yī)療合同納入服務合同中，并在第323條和第324條專門就醫(yī)療機構在醫(yī)療合同中的責任與免責做出了具體規(guī)定。遺憾的是，后來為了避免爭議爭取《合同法》盡快出臺，將包括醫(yī)療合同等在內的服務合同刪去。最高人民法院在《民事案由規(guī)定（試行）》將醫(yī)療糾紛案件的訴因確定為醫(yī)療服務合同糾紛和醫(yī)療事故損害賠償糾紛，賦予患者自由選擇主張侵權責任或主張違約責任的權利，這更說明了醫(yī)療合同有名化是完全可行的。

筆者認為，民事審判要以民事生活交往為基礎，從生活的真相中尋找問題的癥結所在。從法理上看，醫(yī)患雙方之間存在醫(yī)療合同關系才是引起醫(yī)患糾紛的本源，對醫(yī)療合同關系進行充分探討才能從源頭上化解醫(yī)患糾紛。從司法觀念上看，從合同關系出發(fā)解決醫(yī)患糾紛，更能體現醫(yī)患雙方在民事訴訟中的平等地位，保障裁判的中立性。從實際操作上看，由審判人員判斷醫(yī)療機構的違約行為比判斷侵權行為更具有可操作性，同時也避免了由于醫(yī)療事故鑒定時間過長而導致的訴訟程序拖沓、訴訟成本增加。

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