契約效力之來源

史金旺

(西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶400031)

一、當(dāng)事人締結(jié)契約的前提與動因

(一)平等是當(dāng)事人自由締約的前提條件

梅因“從身份到契約”的經(jīng)典名言為世人所傳頌，它生動地展示了人類從不平等走向平等的歷史軌跡。從羅馬法發(fā)展到今天，奴隸制度蕩然無存，取而代之的是個體的平等。烙印在私人身上的等級符號被徹底擺脫，［1］“禮不下庶人，刑不上大夫”①見《禮記·典禮上》。的金科玉律被扔進了歷史的垃圾箱，取而代之的是“每個人無限榮尚地享受民法慈母般的關(guān)懷”［2］190?！?R”運動(即文藝復(fù)興、宗教改革、羅馬法復(fù)興)的開展，勢如破竹地將愚昧、腐朽的思想徹底掃清，提倡人性、追求平等的觀念響徹整個世界。羅馬私法的復(fù)興為西方私法的發(fā)展帶來了新的希望，指明了私法前進的方向。伴隨而來的是私法精神的重塑，“人”逐漸地被發(fā)現(xiàn)。

“人在本質(zhì)上是平等的”這一觀點被斯多葛學(xué)派奉為圭臬。［3］的確，私人在某種意義上也就是平等精神的實體化。對于平等的探討，是一個很富哲理的思考?！捌降取斌w現(xiàn)了一門至今還模糊不清、被黑暗包圍的科學(xué)，社會的起源和目的就隱藏在這個詞里，如同隱藏在斯芬克司的謎語中一樣。但是，在政治用語中，平等仍不失為自由存在的理由。私人平等觀念的覺醒促使人們認識到法律框架下自由的可貴，行動的獨立性促使人們切實感受到權(quán)利的重要性。事實上，如果人們不能實現(xiàn)平等，又怎么會感覺到自由?［4］從某種程度上說，平等本身就內(nèi)含自由之意，平等和自由是一枚硬幣的兩面，二者須臾不可分離?？疾旖嵌鹊牟煌瑫鹑藗兊闹饔^感受略有差異。匈牙利著名詩人裴多菲曾發(fā)出“生命誠可貴，愛情價更高，若為自由故，二者皆可拋”的吶喊。其中的“自由”與內(nèi)心所向往的平等又存在多大差異?細言之，平等是社會地位的反映，自由是內(nèi)在心理的寫照。這一點，我們可以從計劃經(jīng)濟時代各經(jīng)濟組織的角色窺知一二。在計劃經(jīng)濟時代，企業(yè)根本無法自由地組織生產(chǎn)。馬克思在對資本主義生產(chǎn)方式進行批判時指出，無產(chǎn)階級已經(jīng)自由到一無所有。［5］

筆者認為，平等的含義十分豐富。平等的實現(xiàn)不僅僅是主體去身份化的單一過程，更應(yīng)伴隨著獨立意識的覺醒、自由行動的支配等諸多方面。平等的民法分析實則為平等觀念在民法領(lǐng)域的反映。［6］民法的平等原則在追求形式平等、機會平等的理念上已通過單行法加以修正，如消費者權(quán)益保護法。但不管怎樣，平等在各方面都獲得了肯定和保障，自由地表達意志已是放之四海而皆準(zhǔn)的真理。

綜上，平等成為人們自由締結(jié)契約的起點，民法的意思自治也不過是平等在個體主觀上的反映。平等是自由交換行為的前提條件，只有地位平等，每個人才能按照自己的意志行事，交易雙方才能站在同一平臺上，民法的自己行為自己承擔(dān)的精神實質(zhì)才能得到彰顯。這是筆者從社會地位的平等方面來論述契約效力。

(二)互惠是當(dāng)事人締結(jié)契約的經(jīng)濟動因

平等僅僅解決了人們可以進行締約的第一步，即任何人都可以自由地締約，存在締約的可能性。但是，這種締約活動仍停留在內(nèi)在意思的層面。私人為何締約，這就要從現(xiàn)實層面進行回答?？梢詳嘌裕魏稳私^不會毫無目的地一直從事某項活動。任何有意識的行為都內(nèi)含一定的主觀目的性，或道德的或經(jīng)濟的，不一而足。當(dāng)事人對于締結(jié)的契約為何會自動履行(至少在大部分情況下)，這就要從當(dāng)事人自身狀況來分析。

個人生活在社會之中，通過行為建立社會關(guān)系。分工的細化及資源所有權(quán)與使用權(quán)的分離，打破了原始社會自給自足的生活狀態(tài)。可以說，與人交往隨著人類的發(fā)展而發(fā)展。以上也解決了當(dāng)事人履行契約的現(xiàn)實問題，即交換。但是交換僅代表人類進行該種行為的方式，隱藏在交換背后的那層薄紗仍需揭開。

馬克思深刻地批判道，資本家會為了百分之五十的利潤鋌而走險，為了百分之一百的利潤就敢踐踏一切人間法律……［7］馬克思的無情揭露生動地說明了經(jīng)濟行為背后隱藏的動力。在市場經(jīng)濟發(fā)達的今天，對于當(dāng)事人締約的動力因素，筆者引用社會學(xué)上的“互惠”術(shù)語而避免“追求個人利益最大化”等不嚴(yán)謹、缺乏規(guī)范性的詞語。在現(xiàn)實契約締結(jié)的過程中，當(dāng)事人在目的上的確是追求自己的利益最大化，但是這種最大化往往是不可能實現(xiàn)的，至少在大部分情況下如此。試想，如果每一方都追求自身最大利益，契約也就不會建立，畢竟理性人不情愿只付出而無回報。完全孤立、追求功利最大化的個人之間所締結(jié)的契約不是契約，而是戰(zhàn)爭。［8］互惠則彌補了該缺陷，它不僅強調(diào)追求個人利益，而且也照顧了對方利益的平衡。

對于互惠問題，馬林諾夫斯基(Malinowski)在其著作中進行了詳細分析，筆者也非常贊同。馬氏論述道，互惠構(gòu)成了經(jīng)濟義務(wù)的驅(qū)動力量，其每個環(huán)節(jié)成為生活體系的重要組成部分，更加具有約束力。［9］互惠是每個人為了生存所必須從事的行為，至少在交易如此頻繁的今日如此。

上面的分析清晰地勾勒了當(dāng)事人締結(jié)契約進行交易行為的個體因素。平等是人們自由締約的內(nèi)在要求，互惠則體現(xiàn)了履約的實際效果。正是由于存在一系列的交易行為，社會文明的發(fā)展與個人財富的增長才會相得益彰，甚至有學(xué)者對財產(chǎn)給予崇高的地位——無財產(chǎn)即無人格［10］。筆者認為，互惠問題僅在微觀個人層面詮釋了締結(jié)契約之初衷，不能充分說明立法者為何賦予契約如此崇高的地位(即相當(dāng)于法律的效力)。尊重契約這一觀念在我國一貫缺乏，當(dāng)事人的意思經(jīng)常被無端漠視。

二、當(dāng)事人合意與法律“同位”的論說

(一)國家建立的目的旨在保護私人

對于國家的產(chǎn)生，眾多學(xué)者都不由自主地將社會分段為自然狀態(tài)與社會狀態(tài)。洛克認為，在自然狀態(tài)下，人類享有完備無缺的自由，按照自己的意愿決定行為和處理自己的財產(chǎn)、人身，而毋需他人的許可，此刻，人們處于平等的狀態(tài)。［11］5為了防止共同體以外之人的侵犯而成立共同體，其目的仍在于謀求舒適、安全與和平的生活，安穩(wěn)地享受財產(chǎn)。［11］58孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中也對自然狀態(tài)作了一番描述，與洛克假設(shè)的安靜、自由、田園牧歌般的生活相反，他認為，自然狀態(tài)中的人們時常處于戰(zhàn)爭之中，人和人之間的關(guān)系就像狼與狼一樣，為了制止暴力，為了制止戰(zhàn)爭，為了過和平的生活而結(jié)合。［2］5盧梭在其傳世名作《社會契約論》中設(shè)想，人類在自然狀態(tài)中遇到各種生存阻力，為了自存而相互結(jié)合并運用已有力量，即締結(jié)社會契約，此外別無他法。［12］對于自然狀態(tài)的假設(shè)還存在諸多理論，在此不再贅述。但是，無論是對自然狀態(tài)安靜祥和景象的描述還是對暴力紛爭的刻畫，無不說明了一個問題，即國家是為了維護人們生存、尊重人們利益而建立的。這也正說明了國家的一個顯著作用就是尊重人、保護人，不僅尊重人之主體地位，更保障人之權(quán)益。

《獨立宣言》開宗明義道:人人生而平等。造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類才建立政府。《人權(quán)宣言》第二條規(guī)定，任何政治結(jié)合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。這些崇尚自由、向往平等的文本極力重述著一個亙古不易的真理:國家由人民建立，最終應(yīng)為人民的利益而存在。對此，筆者無需再列舉其他的學(xué)說或文本來闡釋人們的合意在國家建立中所起的作用。在國家建立后，唯一需要做到的就是保障人們的私益，進而在私人權(quán)益得到彰顯的同時，通過正當(dāng)?shù)墓珯?quán)力的行使實現(xiàn)社會公共利益。

上面筆者不厭其煩的列舉，旨在闡釋認清私權(quán)的重要性，正確處理國家公權(quán)與私權(quán)的關(guān)系，保障人們的私益。

根據(jù)經(jīng)濟學(xué)原理，國家對私益的尊重、對契約的保障，從宏觀而言實現(xiàn)了社會財富總量的增加。對私人契約的尊重和關(guān)懷，可以使當(dāng)事人以市場為導(dǎo)向自由地組織生產(chǎn)，通過交換獲取經(jīng)濟利益。在這一過程中，正是由于經(jīng)濟組織的市場行為，才實現(xiàn)了經(jīng)濟的繁榮，國家實力才得以增強。在私人契約的締結(jié)、履行過程中，國家也是利益的分享者。私益的實現(xiàn)過程也是社會利益得到滿足的過程。依據(jù)帕累托(Pareto)標(biāo)準(zhǔn)，自愿締約是經(jīng)濟效率的范例。個體交易及其效率與市場組織的整體水平相一致:市場機制使獨立的交易達到完美并且當(dāng)運行理想時就會創(chuàng)造帕累托效率。合同自由和市場可以有效地分配社會資源并實現(xiàn)社會財富最大化的目的。反之，如果國家對于私人契約野蠻干涉，肆意踐踏私人權(quán)利，無視個人利益，就違背了人們建立國家的初衷。

也許有人對于筆者前述自然狀態(tài)的假說頗有微詞，認為這只是假設(shè)，建立在假設(shè)之上的假說猶如海市蜃樓，是根本不能成立的。筆者認為，無論這樣的假設(shè)是否科學(xué)，它對于當(dāng)下保障人們的權(quán)利和維護人們的私益都是實用的、正當(dāng)?shù)?。筆者認為，此處論述國家建立的初衷，與馬克思的“國家是統(tǒng)治階級壓迫被統(tǒng)治階級的工具”的論斷并不矛盾，二者只是角度不同罷了。

(二)市民社會與政治國家的分野將“合意”推向“極致”

市民社會與政治國家是社會架構(gòu)嬗變的結(jié)果，也是法治國家內(nèi)在的要求。市民社會的概念可以追溯至古羅馬時代。亞里士多德認為，市民社會是自由、平等的公民在合法的體系下結(jié)成的政治共同體。［13］政治國家相對于抽象的國家(前一部分提到的國家)更具有實體性、社會性。［14］人們?yōu)榱吮Ｗo自身利益而建立國家，進而組建政府，但是人們在交付自身權(quán)利的同時還是心存芥蒂的，畢竟擁有權(quán)力的人最易濫用權(quán)力。［2］154因此，人們通過憲法而約束政治國家的無端干預(yù)，實現(xiàn)“權(quán)利制約權(quán)力”。筆者主要通過以下兩個方面論述當(dāng)事人的合意相當(dāng)于法律的效力這一觀點:

第一，市民社會與政治國家的分野可以有效地劃分“法無禁止皆自由”、“法無規(guī)定皆禁止”的適用區(qū)域。人們當(dāng)初愿意交出自己的部分權(quán)利而組建國家，絕不是心甘情愿地淪為國家任意擺布的玩偶。人們在組建國家之初抱有兩個目的。首先，國家不能事無巨細地干預(yù)私人生活或者主導(dǎo)人們的自由意志。其次，當(dāng)私權(quán)受到侵害時，國家應(yīng)予以救濟，實現(xiàn)定紛止?fàn)帯６呦啾容^而言，私人有序的生活狀態(tài)是其主要目的。如果私人權(quán)利時刻處于被侵害的狀態(tài)，我們可以想象這會是什么樣的社會。既然私人為了自由支配意志而組建國家，那么國家就應(yīng)負擔(dān)起這個責(zé)任。

第二，將當(dāng)事人合意上升為“法律”也是權(quán)力分立的必然要求。對于當(dāng)事人自由締約的尊重具有深刻的政治理論基礎(chǔ)，與民主和權(quán)力分立觀念相一致。民主和當(dāng)事人的締約自由都建立在相同的基本價值之上:公民的法律自由和平等。凱爾森(Hans Kelsen)將契約稱為“創(chuàng)造權(quán)利義務(wù)的一種典型的民主方式”。契約平衡了政府權(quán)力的集中，公權(quán)力牢牢地控制在合法程序的限度內(nèi)，此外，私人也可對公權(quán)力的正當(dāng)性提出合理質(zhì)疑。亞里士多德將正義劃分為分配正義與矯正正義。［15］契約是當(dāng)事人合意通過交換方式實現(xiàn)財富的流動，當(dāng)事人地位的平等加上當(dāng)事人目的的互惠性，從而符合了同等對待的分配正義的要求，［16］當(dāng)事人的私益應(yīng)該受到尊重，除非有違誠實信用及法律強制性規(guī)定。矯正正義則是在法律所禁止的情況發(fā)生時才起作用。將合意視為與法律“同位”而予以法律規(guī)定，防止了某些權(quán)力部門對當(dāng)事人私益肆意干涉的可能，遏制了權(quán)力機關(guān)假借各種名義試圖打破權(quán)力制衡的機會。如果當(dāng)事人私益可由某一權(quán)力機關(guān)肆意踐踏，那么勢必造成權(quán)力天平的傾斜，權(quán)力分立與制衡的穩(wěn)定三角形關(guān)系也將變形;如果事無巨細地立法，則會導(dǎo)致立法權(quán)的獨大，行政權(quán)與司法權(quán)將形同虛設(shè)，至少司法權(quán)將停留于“復(fù)讀機”的角色，權(quán)力分立與平衡的砝碼將重重地向立法權(quán)傾斜。另外，權(quán)力對當(dāng)事人私益的尊重，可以減少立法成本。如果事無巨細地對私人生活橫加規(guī)定，人們就必須生活于法律所規(guī)定的條條框框之內(nèi)。在對社會生活進行事無巨細的立法調(diào)查之時，立法成本之昂貴、立法資源浪費之大是可想而知的，并且生活于此狀況下的私人已不再是法律意義上的“人”，而是奴隸。

總之，當(dāng)事人自由締結(jié)契約、自由履行契約淋漓盡致地體現(xiàn)了民法意思自治的本質(zhì)特征。國家對私人協(xié)議的尊重，既實現(xiàn)了人們建立國家的目的，也實現(xiàn)了個人利益與社會利益的統(tǒng)一，有效地防止了資源損失?？梢哉f，只有對契約效力來源真正把握，才能在未來的合同立法中保持清醒的頭腦，在立法設(shè)計上朝著公平、合理的方向邁進。我國的合同立法還很不完善，諸多規(guī)定已落后于社會現(xiàn)實，亟需改進。

三、結(jié)束語

在市民社會中，私人將部分權(quán)利讓渡形成公權(quán)力，政治國家則以承認私人合意的法律地位作出讓步。一言以蔽之，私人在讓渡部分私權(quán)的同時贏得的是整個私人世界的安寧、自由。私權(quán)讓渡形成公權(quán)，公權(quán)反過來保障私權(quán)。市民社會與政治國家的分野為公權(quán)力的行使戴上了一道“緊箍咒”，偏私、肆意的干涉早已被排斥在外?？梢哉f，只有使私人之意得到真正尊重，具備與公權(quán)相“抗衡”的能量之時，法治國家的美好畫卷才能展現(xiàn)于我們眼前。從某種程度上說，對私人合意的尊重，更是市民社會與政治國家相互博弈的結(jié)果，任重而道遠。

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