行政裁量行為司法審查標準之選擇
——德國比例原則與英國溫斯伯里不合理性原則比較

譚冰霖

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430074）

·法學研究·

行政裁量行為司法審查標準之選擇
——德國比例原則與英國溫斯伯里不合理性原則比較

譚冰霖

（中南財經政法大學，湖北 武漢 430074）

采取何種標準審查行政裁量行為是各國行政法官都面臨的普遍命題，關于這個問題，目前存在以德國比例原則與英國不合理性原則為代表的兩種典型標準。前者以審查行政手段的妥當性、必要性和法益相稱性為主要內容，后者以司法權的妥協、讓渡為特征。鑒于我國司法審查標準概念不周延、缺乏可操作性、政策性較差的背景，可以采用法律切割技術引入比例原則和不合理的原則的銜接適用，將不合理性原則作為博弈策略，用情境化的方法解決比例原則中的利益沖突。

司法審查；比例原則；溫斯伯里不合理性原則；中國話題

從行政法角度來看，公正是合理行政的基本內涵和預期目標，也是對行政自由裁量的基本約束和要求。問題在于，什么樣的裁量才是公正的呢？這個問題似乎一開始就充滿了爭議和風險。在司法上對這個問題的審查歷來都是一個敏感地帶，它直接牽涉到法院、行政機關和立法機關之間微妙的分權關系，稍不謹慎就可能把行政判決的合法性推到懸崖邊上，對法院的制度能力和法律能力都是一個挑戰(zhàn)。因此，為了避免突破既有的政治分權格局，同時又能在憲法框架下最大限度地發(fā)揮司法的功能，法院必須根據情況選擇合適的審查標準。在普通法上，這方面的司法審查基本都是以英國溫斯伯里（Wednesbury）不合理性原則為尺子；在大陸法系，則以德國為代表的比例原則最為彰顯。那么，在我國的制度環(huán)境下應當選用怎樣的標準呢？本文擬在對域外法上兩種典型的審查標準的比較分析之基礎上，探求和提示中國語境下行政裁量行為司法審查的現實路徑。

一、德國法上比例原則的含義與構造

現代行政法的核心任務之一是控權，即如何將行政權力的運用控制在必要的限度之內，特別是在行政自由裁量領域，如何才能保證裁量決定是適度的，以保障相對人的權利和自由。這項任務就是通過比例原則實現的。

德國對比例原則的法釋義學貢獻最大，使該原則不再是抽象的法律原則，而是具有了規(guī)范性質，從而可能進入司法層面進行操作，并形成了著名的“三階理論”（Drei-Stufentheorie），即手段的妥當性，必要性和法益相稱性[1]。（1）妥當性，也稱適當性，就是國家措施必須適合于增進實現所追求的目標。在這個過程中，必須結合當時所處的自然或社會環(huán)境，運用經驗或學識，對手段運用的效果，甚至是否與相關法律目的相沖突等因素進行判斷[1]。其否定情形大致可以總結如下：一是手段顯然不能實現目的，或者與目的背道而馳；二是手段所追求的目的超過了法定目的；三是所運用的手段，在法律上是不可能的或在事實上是不可能的（如命令某違章建筑內的租戶拆除該違章建筑，或強令某搬遷義務人1小時內遷走）；四是違反法律規(guī)定，例如德國警察為減少噪音，命令戶主將狗關在一間禁閉的屋子里，違反了《動物保護法》[2](P90)；五是目的達到后，或者發(fā)現目的無法達到時，應立即停止行政行為，否則就是不妥當。（2）必要性。妥當性要求還不足以防止對公民的不必要損害，因此有了必要性要求。必要性是指對所追求的目的和采取的手段之間的比例進行判斷，保證所采取的手段在各種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害最小的。這一點與美國行政法中的“最低限制”原則（the principle of the“l(fā)east restrictive alternative”）頗為類似。所謂“最溫和的”，是指該行政措施對當事人的法律地位的負面影響最小。易言之，必要性所關懷的是國家對公民自由的干預程度。對此，葉連內克作了一個形象的比喻：“警察不能拿大炮打燕子”，中國俗話就是“殺雞焉用牛刀”。這個子原則在德國征收規(guī)則上表現尤其典型，例如《聯邦高速公路法》規(guī)定，道路建設機關為了取得不動產，應當首先通過私法買賣合同的方式，只有在不能達到目的時才能采取征收[3](P690)。（3）法益相稱性。目的與手段的聯結僅符合妥當性、必要性是不夠的，行政行為的實施往往會引起雙方或多方的“權利沖突”，因此又涉及到價值衡量問題，從而催生了法益相稱性原則。它要求以公權力對人權的“干涉分量”來斷定該行為合法與否，要求在憲法的價值秩序內對干涉行為的實際利益與人民付出的相應損害之間進行“利益衡量”，使人民因此做出的特別犧牲比起公權力由此獲得的利益來講，要小得多，是人民可以合理忍受的程度，否則公權力的行使就有違法甚至違憲之虞①參見 Nicholas Emiliou：The Principle of Proportionality in European Law:A Comparative Study，Kluwer Law International,1996.p.32。轉引自余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第84頁。。例如警察在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人開槍而不顧行人的安危以及對周圍商家、住戶造成的損失，不考慮對方是否持槍等，就違反了法益相稱性。德國行政法上的比例原則不僅具有規(guī)范執(zhí)法的重要意義，更是對行政行為進行司法審查的重要工具。

二、英國法上的溫斯伯里不合理性原則及其運用

1.詞義辨析

該原則源于1947年格林勛爵審理的溫斯伯里案，在該案中，格林勛爵主張只有在某一行政決定是如此不合理，以至于任何一個理性的機構都不會做出的情形下，法院的干預才是正當的；而且在該原則的范圍之內行政機關享有絕對的裁量權，它的決定不受任何法院的質疑②參見Associated Provincial Picture Houses Ltd.v.Wednesbury Corporation[1948]1 KB 233.。可見，該原則中所稱謂的“不合理性”與我國行政法中合理行政原則中的“合理”是截然不同的。前者所對應的英文是“irrational”，指代有?；境ＷR或情理的極端行為；后者又稱適當原則，對應的是“reasonable”或“appropriate”，要求符合公平、正義等法律理性，是一種更高的標準。這種語義上的差異，對于下文的討論也是十分重要的。

2.溫斯伯里不合理性原則的確立和發(fā)展

星期日是基督教國家的安息日，人們在這一天應當去教堂禮拜而不能從事不當的娛樂，電影也包含在內。英國1932年《星期日娛樂法》放松了對星期天播放電影的限制，允許電影院在星期日營業(yè)，但規(guī)定地方行政當局發(fā)放放映許可時可以附加它“認為適當”的條件。1947年溫斯伯里案的核心爭議點是溫斯伯里市政委員會給某電影院頒發(fā)許可時根據《星期日娛樂法》規(guī)定的“15歲以下的孩子不能進入任何娛樂場所，無論是否有成年人陪同”這一附加條件是否合法，因為這一管制措施影響了電影院的營業(yè)。從制定法上看，此規(guī)定是符合《星期日娛樂法》的。而當事法官格林勛爵所要審查的問題是該附加條件是否具有合理性，法院是否應當干預[4](P224-338)。最后格林勛爵支持了市政委員會的決定，但判決書中既未詳細考察各方的辯論理由也未詳述支持市政委員會的理由。他只提到了這么一段“理由”：“對于地方當局那些具有高度政策性的問題，法院的意見很可能大相徑庭。某些法院可能認為根本不應允許兒童星期天進電影院，某些法院可能恰好相反。毫無疑問，在全國范圍，誠實、正派的人們對于這樣的事情也會觀點迥異?！雹蹍⒁夾ssociated Provincial Picture Houses Ltd.v.Wednesbury Corporation[1948]1 KB 233.at 230。轉引自何海波：《實質法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第338頁。

面對雙方沖突的意見，格林勛爵沒有去裁決哪一方更加有理，也回避了關于市政委員會規(guī)定的實質合理問題。他的選擇是尊讓行政行為，維護行政裁量的自治權。雖然沒有法律上的邏輯推演論證，但透過上面的一段話不難窺得他的法律思維：對于這樣一個政策性問題，不僅法院的意見可能大相徑庭，人們也觀點迥異。在社會沒有形成共識的情況下，法院若貿然進行選擇則可能面臨合法性的質疑，例如干涉行政權或恣意取代行政判斷的詰難。而維持行政行為則風險較小。一方面行政行為不存在明顯錯誤，不算有悖常理；另一方面把行政行為錯誤的責任和修正的機會留給了行政機關。法院的這一立場實際也是一種司法策略，即在找不到充分理由認定行政自由裁量行為違背法律共識或普遍的司法經驗時，對之不予干涉，以此來避免把自己置于合法性爭議的風口浪尖上。此后，它被確認為審查行政裁量的一項具體原則，稱為“溫斯伯里不合理性原則”。后來，其他一些普通法國家也基本引進了此原則，例如澳大利亞在1977年的《行政決定司法審查法》中也做了類似的規(guī)定，“權力的行使是如此的不合理，以至任何有理性的人都不會這么行使”；加拿大也采用了“明顯不合理”的審查標準，即“行政機關的解釋是明顯不合理的，不能獲得相關立法的理性支撐，需要法院干預”④參見Hilary Delany.Judicial Review of Administrative Action-A Comparative Analysis.Dublin:Round Hall Sweet&Maxwell,2001.p.70,73.轉引自余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第177頁。。

如果說溫斯伯里案中的分歧還很大的話，那么在史密斯同性戀軍人案中社會共識已經有所傾斜，法院仍選擇沿用溫斯伯里不合理性原則，似乎進一步說明了英國法院對待行政行為的審慎態(tài)度。史密斯等四位同性戀軍人雖在服役期間表現良好，但軍隊根據英國國防部關于禁止同性戀的規(guī)定將其開除。史密斯等人申請司法審查，要求法院宣布該規(guī)定違法。盡管上訴法院的賓厄姆勛爵在闡述理由時承認“公眾對于同性戀和同性戀服役的態(tài)度已經發(fā)生巨大變化，異性戀者也越來越理解和寬容同性戀”，“下任何普遍性結論幾乎都有問題”，法院還是拒絕了原告請求，理由是法院認為“當原有觀念尚未完全消逝、爭議仍存在時，不適宜由法院來判決他的消亡”，“有同性戀行為或傾向的人不應參軍也是英國軍方和官方的普遍共識”①參見R.v.Ministry of Defence,ex parte Smith[1996]QB541,553.。值得一提的是，《歐洲人權條約》頒行后，在歐盟法院和歐洲人權法院的影響下，不合理性原則在英國法院出現了一定松動，但目前仍未出現完全放棄該項原則的跡象。

三、對兩大審查標準的比較與評價

1.交叉

艾利奧特教授指出，關于合理性原則，近年來在適用上有“亞溫斯伯里”（sub-Wednesbury）與“超溫斯伯里”（super-Wednesbury）之說[5](P86)。前者就是指還達不到比例原則審查的水平，后者是根據審查的具體內容來決定審查標準的寬嚴。在比例原則上同樣存在著根據審查內容來調整審查水平的情況。從德國行政法院的判例看，干預的性質及權利領域的不同，比例原則的要求也不一樣，比如在經濟管制領域要求就相對寬松，只有行政機關基于明顯的錯誤前提，或干預措施不合理以至無益于公共利益時，才會用法益相稱性進行審查；但在財產、職業(yè)選擇自由等基本權利領域，行政法院認為一般的純粹“公共利益”的理由是不充分的，除非是為了“極其重要的社會利益”之需要，才能限制基本權利。

這說明二者并非完全對立、相互排斥，而是在不同的語境下可以銜接和轉換的。易言之，法院可以在不同的幅度內調整審查標準，通過考慮法院本身和行政機關的制度能力以及被侵害權利的價值等因素來選擇適用不同的審查標準。這對法官的法律素質和政治智慧都是一個考驗，如何才能既不突破現有的權限劃分，又能最大限度地發(fā)揮司法對個案正義的矯正功能，將是擺在法官面前的一個難題。

2.差異

第一，審查視角不同。比例原則從行政行為的手段與目的之間的關系切入，并通過妥當性和必要性兩個可操作的標準來審查行政行為?；诖耍ㄔ和ㄟ^妥當性審查手段與目的之間的聯結是否具有正當性，換言之，就是考察手段的運用是否有利于正當目的的實現，這是在手段與目的結合的語境下審查手段的合法性；再者，在手段合法并有利于目的實現的前提下，法院運用必要性標準體察行政手段的績效問題，其審查對象為手段本身的優(yōu)劣和效率，具體方法就是通過利益計算和收益均衡的方法來判斷使用的手段是否是眾多可采取的手段中對相對人侵益最小的一種。而溫斯伯里不合理性原則審查的是裁量的最終結果是否存在巨大的、極端缺乏可接受性的偏差，它是給行政機關的自由裁量設置了一個實質性的邊際，即只有行政機關越過這個界限以至于明顯有違常理時，法院才予以干涉。而手段的優(yōu)劣得失則不是該原則的關懷事項，法院非常順從行政機關在這方面的專業(yè)性優(yōu)勢，用薩姆納法官的話說，“法官自己沒有能力衡量某個解決方案的優(yōu)劣得失”②參見Roberts v.Hopwood[1925]AC578,at606.。

第二，判斷方法不同。價值衡量是指考察行政決定中的各個因素對結果的產生占多大的分量，二者都在不同程度上使用了價值衡量的方法，但在使用旨趣上卻存在質的區(qū)別。比例原則中所要求的法益相稱性要求法院從行政行為的做出過程中體察行政機關對各種價值的權重是否恰當，審查公權力對相對人權利的干涉是否具有可接受性。換句話說，比例原則的衡量方式是“過程→結果”，就算裁量結果表面上無明顯誤差，法院仍要進一步考察行政裁量過程中涉及哪些要素，以及各個要素在案件中應當具有多大的權重，它對合法性的判斷是基于利益計算和價值權衡的邏輯結果。相反，溫斯伯里不合理性原則的衡量方式則更像傾向于“結果→過程”的樣態(tài)，即只有當裁量的結果存在溫斯伯里意義上的不合理性時，法院才會介入行政自由裁量的決定過程去判斷行政機關對各種法律價值的衡量是否存在嚴重的偏差，而這種判斷的依據通常是社會上普適的法律共識（如行政慣例、司法經驗、權威學說等）或通行的情理規(guī)范（如公序良俗、社會習慣等）。

最后，從規(guī)范之外的實踐領域考察，二者在空間上亦存一定差異。從司法實踐上看，比例原則的干預“領地”比不合理性原則更為廣闊。具言之，不合理性原則支配下的司法審查一般不愿意介入政策性很強的裁量問題，例如國防、外交、特別權力關系等領域，法官在這些問題上比較注意將法院克制在憲政秩序下應當扮演的角色上而保持一種審慎的態(tài)度，盡量不以司法判斷沖撞行政判斷或政治經驗。對此，賓厄姆勛爵曾有過這么一段話，“一項決定的政策性越強，涉及的問題離日常的司法經驗越遠，法院宣告它違反合理性原則前就應當越慎重；若行政決定的政策性很強或者涉及國家機密和國家安全問題，那么法院更應慎重”③參見R.v.Ministry of Defence,ex parte Smith[1996]QB556.。而比例原則在這方面則走得更遠，它更加強調法院的職權主義和司法最終權，雖然“（根據）干預性質及其涉及的基本權利領域的不同，法益相稱性的要求也不太一樣”[5](P84)，但比例原則對于法院是否能以司法判斷干預高度政策性的領域基本是持肯定態(tài)度的，只是在三個亞原則上存在寬嚴程度的差別。例如前文提到的“史密斯同性戀軍人案”后來到了歐洲人權法院時，該法院就運用了比例原則宣布英國法院的判決違背了《歐洲人權公約》①參見Smith and Grady v.The United Kingdom [1999]ECHR,no.33985-96&33986-96。轉引自何海波：《實質法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第343頁。，而沒有因為此案涉及英國國防部的軍事政策而駐步不前。

總的來說，溫斯伯里不合理性原則體現了普通法傳統(tǒng)上對行政自由裁量行為的尊讓，而比例原則則反映了法院對行政裁量行為隨時可能侵犯相對人權利的警惕。兩大審查標準的差異，揭示了法院對行政自由裁量問題進行審查的不同尺度，也為我國司法實踐提供了兩種獨具品格的法律資源。

3.各自的缺陷

社會科學上不存在絕對的、完美的理論或制度，兩大審查標準自然都有其缺陷。在某種意義上，與其說是“缺陷”，毋寧說是一種“風險”——法院自身由于判斷的主觀性而面臨的正當性風險。

比例原則的問題主要有兩個方面。第一，價值衡量的難題。價值衡量是比例原則的核心內容，問題在于如何判斷各種價值的輕重，具體地說，哪些價值應當納入考慮？又該賦予各個價值多大的權重？德國有學者曾試圖構建一個“客觀價值秩序”，將包括政府原則和基本人權在內的有關價值進行排序，然后像尺子一樣放到個案中測量②參見Nicholas Emiliou.The Principle of Proportionality in European Law:A Comparative Study.London:Kluwer Law International,1996.p.32~33.note63。轉引自余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第84頁。。但這種客觀價值方法被很快被指責為“價值專制”。后來荷茲（K·Hesse）提出用“可行性協調原則”來解決權利沖突問題，主張雙方權利都必須受到某種限制，以最大限度地實現效率，從而把各方權利調和到“彼此都獲得某種實現”的程度，尋找雙方都滿意的解決辦法③參見Jurgen Schwarze.European Administrative Law.Sweet&Maxwell,1992.op.p.690。轉引自余凌云：《行政法講義》，清華大學出版社2010年版，第85頁。。但這種觀點也因為沒有把個人基本權利放到突出位置而受到批判。雖然學者們對價值衡量問題不乏針對性的探索，但在現實的權利語境下尚無真正的突破。第二，制度能力的挑戰(zhàn)。比例原則的“三階理論”要求法院從規(guī)范層面對行政行為的質量作出獨立的判斷。但是，在司法與行政的權力關系中，法院要如何做才能維持微妙的平衡？法院是否需要尊重行政機關的專業(yè)知識和經驗？法院又何以證明自己的判斷比行政機關的決定更具正當性？缺乏對這些問題的回應，難免招致以司法判斷代替行政判斷的指責，甚至使行政判決的合法性受到質疑。

溫斯伯里不合理性原則為法院贏得的合法性亦是有限的。首先，不合理性原則的審查方式是“由結果到過程”，在結果（行政行為）不存在明顯的有悖情理時，它的選擇一般是不予干涉。這可能導致行政決定過程中的利益均衡問題被忽視，被侵害的基本權利或重大個人利益得不到應有的救濟和關切，換句話說，可能使為達到公共目的或政策目標所犧牲的相對人利益過大，而對于相對人來說缺乏可接受性。正如史密斯案中上訴法院院長賓厄姆爵士所承認的“行政決定涉及的人權越基本，法院越應該要求行政機關提供正當理由來說服法院相信其決定的合理性”④參見R.v.Ministry of Defence,ex parte Smith and Others [1996]QB517,at554,565.。再者，不合理性原則推翻行政行為的情形是“明顯的不合理、有悖常理”，其依據一般是普遍的法律共識或社會中某種高度統(tǒng)一的態(tài)度。當尚未形成壓倒性共識或所謂“常理”根本無從尋求時，法官將如何給出自己的回答？基于該原則，許多法官的答案可能如同格林勛爵一樣，是“留給立法或行政部門”或“待到人們對這一問題基本形成共識時再予以解決”。但一項共識豈是一朝一夕所能形成，立法部門的修法又相對滯后，這樣做的后果可能是一些重要權利得不到及時救濟，個案的正義得不到及時矯正，釀成“遲到的正義非正義”。當人們把維護正義的希望寄托于法院時，合理性原則在一定程度上成了法院明哲保身的避風港。

四、中國話題：我國司法審查借鑒兩大審查標準的現實基礎及其路徑

我國對行政自由裁量的司法審查仍處于摸索階段，對兩種域外法上經典審查標準的比較研究無疑有助于開闊視野、并提示可能面臨的合法性風險，為司法實踐提供可資借鑒的法學資源。

1.中國司法實踐情況的考察

比較外國法的理論和經驗不是為了簡單的抄襲。法律比較和借鑒也決不能脫離具體的制度背景和司法經驗，而必須首先考慮能否與本土資源對接和兼容，否則“法律移植”是沒有生命力的。

一國的審查標準必定滲透著對行政行為合法性的獨特理解。在我國行政訴訟法上，用來檢驗行政自由裁量的標準主要是“濫用職權”和“顯失公正”，其中“顯失公正”僅僅適用于行政處罰的變更判決中，“濫用職權”則似乎是針對行政自由裁量更普適的標準。二者在理論界和實務界都有著不同程度的投射。

在學界，“顯失公正”一般被認為是在合法范圍內的不合理的運用裁量權，這一點尚未產生太多爭議；“濫用職權”的含義和形態(tài)則眾說紛紜，主流學說認為濫用職權等于濫用裁量權，行政裁量權的濫用是指實質上違反立法目的、法律基本原則、公平正義觀念以及常理等標尺⑤例如，羅豪才主編：《行政審判問題研究》，北京大學出版社1990年版，第293-294頁；胡建淼：《有關行政濫用職權及其表現的學理探討》，《法學研究》1992年第3期；朱新力：《行政濫用職權新定義》，《法學研究》1994年第3期；有的雖然未明確給二者劃等號，但指出“濫用職權通常與形式自由裁量權相聯系”。姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第381頁。。對此也有學者提出質疑，批判主流學說“忘卻或忽略了‘濫用職權’的平常意義與專業(yè)意義之間的復雜關系”，并提出增加“裁量明顯不當”標準，同時保留“濫用職權”[6](P254-262)。歸結起來，學界觀點都把二者同行政裁量權的規(guī)制聯系起來；但對于“濫用職權”的概念還未得出精確的、共識的答案，但早期尤其是近年來也有學者細致剖析了濫用職權的含義，認為它的要件之一是主觀故意，從而得出濫用職權和濫用裁量權是交叉重疊的關系①早期文獻可參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，153-156頁；姚銳敏：《關于行政濫用職權的范圍和性質的探討》，載《華中師范大學學報》（人文社科版）2000年第5期；彭云業(yè)、張慧平：《行政濫用職權之正確界定》，載《陜西大學學報》（哲學社科版）2001年第6期。最近文獻參見沈巋：《行政訴訟確立‘裁量明顯不當’標準之議》，載《法商研究》2004年第4期；余凌云：《行政機關濫用職權的司法審查：從若干判案看法院審理的偏好與問題》，載《中國法學》2008年第1期。，這些質疑都指向一個問題：依靠什么標準對“濫用職權”無法覆蓋的行政自由裁量進行審查？

實務方面，“顯失公正”在少數典型案件上得到了引用，而判決理由的背后似乎涌動著比例原則的暗流。2000年，最高法院在一份行政判決中寫到，“（上訴人）規(guī)劃局所作的處罰決定應針對影響的程度，責令（被上訴人）匯豐公司采取相應的改正措施，既要保證行政管理目標的實現，又要兼顧保護相對人的利益，應以達到行政執(zhí)法目的和目標為限，盡可能使相對人的權益遭受最小侵害。而上訴人所作的處罰決定中，拆除面積明顯大于遮擋面積，不必要地增加了被上訴人的損失，給被上訴人造成了過度不利的影響。原審判決認定該處罰決定顯失公正是正確的”②參見黑龍江匯豐實業(yè)發(fā)展有限公司訴哈爾濱市規(guī)劃局行政處罰案，最高人民法院行政判決書，（1999）行終字第20號。。

2001年6月7日《人民法院公報》刊載的華達公司訴市規(guī)劃局案中，法院也給出類似的判決理由：“華達商廈第4—5層確屬違法建設，市規(guī)劃局有權責令華達公司采取補救措施，但由于華達商廈第4—5層只有一小部分遮擋了武陵閣，故市規(guī)劃局要求華達公司整體拆除第4—5層明顯超出了必要限度，從而可能給華達公司造成不應有的損失，是不合理的，所以處罰決定顯失公正，依法應予變更”③參見2001年6月7日《人民法院報》第2版。轉引自張坤世：《比例原則及其在行政訴訟中的適用：由一個具體案例引發(fā)的思考》，載《行政法學研究》2002年第2期。。以上兩個判決的結論都是行政行為“顯失公正”，法律論證過程雖未明確援用比例原則，但其說理的邏輯過程卻體現了比例原則的某些精神，在當事法官的思維中，已經不自覺地把“顯失公正”同比例原則勾連起來。當然，上述兩個案例絕難反映我國司法審查的全貌，但這些由最高法院親自過問和編撰的案例卻可以印證最高法院對于新問題、新情況的見解和偏向?！盀E用職權”方面，根據對《人民法院案例選》1-58輯中收錄的行政案例的統(tǒng)計，其中行政行為被撤銷的（含部分撤銷）有297個，引用過“濫用職權”的僅為8%，單獨引用的只有3%[4](P193)。在這3%中，沈巋博士的文獻分析又表明大多引用“濫用職權”的案件與行政裁量無關，例如有的案例中判決評析寫到“以行政處罰代替刑法處罰，是一種濫用職權的行為”，有的寫道“其行為具有明顯的報復性和隨意性，屬于濫用職權中的主觀動機不良”[6](P252-253)。由此可以看出，“濫用職權”是法官最避諱和最沒有把握的審查標準，一方面原因固然是“濫用職權”這一概念本身還沒有得到精確，且缺乏規(guī)范層面上的可操作性；另一方面則可能是因為“濫用職權”在語詞上意味著故意違法，由“濫用職權”導致的敗訴，后續(xù)可能被行政問責或影響績效評估，法官不愿援用它來過分得罪行政機關及其公務員。這說明，“濫用職權”在司法審查實踐中已經遇到挫敗，實踐中需要更具操作性、更具策略性的審查標準。

通過以上的考察，不難發(fā)現我國理論界和實務界對行政裁量權的審查已經具備了一定的經驗和準備，但現有的審查標準由于概念不周延、缺乏可操作性，且在當前語境下策略性不強（例如“濫用職權”易招致行政機關的強烈反感），已難以供給司法實踐的需要，亟待完善或重構新的標準。在這個背景下，筆者認為兩大標準與我國司法實踐的對接不僅具有可能性和兼容性，而且存在借鑒或引入的必要性。

2.現實路徑的選擇——對兩大標準的吸收與借鑒

中國語境下的司法審查需要吸取兩大法系、不同國家的智慧和經驗來回應本國話題。同時必須指出，對行政自由裁量的司法審查不僅僅有比例原則一把尺子，還有理性原則這把尺子，我國現實路徑的選擇需要在立足本土實踐的基礎上，對二者進行合理的吸收和借鑒。或許這也是當代中國司法審查選擇與變革的特殊機遇。當然，如何選擇與借鑒是一個開放性的話題，以下簡要闡述筆者的幾點看法：

第一，兩種標準的兼容并蓄與銜接轉換：法律切割技術。

前文已經論證過兩種審查標準并非完全對立，而是存在交叉，且在一定幅度內可以相互轉換，法官可以根據司法機關和行政機關的相關制度能力和權利價值來決定是采用不理性原則還是比例原則標準，這為法院在具體操作中根據行政行為的內容和權利性質來確立審查標準提供了技術上的可能。筆者稱之為法律切割技術，即把審查對象分為不同的類型來選取寬嚴不同的審查標準。其具體的切割方法，筆者認為有兩種選擇模式：一是專業(yè)性劃分模式，即根據裁量行為的專業(yè)性質來確定相應審查標準。在專業(yè)性較強的領域，由于知識局限，法院無法自證其判斷比行政判斷更具正當性和準確性，這時應當給予行政行為較大程度的尊讓，采用較寬松的不合理性標準。例如經濟規(guī)制領域、衛(wèi)生監(jiān)管領域、教育學術領域、知識產權領域等；而在其他對專業(yè)知識要求不高、爭議主要圍繞一般的法律釋義或政策解讀、且相關司法經驗較為豐富的領域，法院就可以酌情采用較嚴格的比例原則。因為法院在此種自身專業(yè)知識與行政機關相當甚至可能更優(yōu)、地位又更加中立的情況下，有理由認為司法判斷優(yōu)于行政判斷。二是相對權利價值模式，即根據受侵害權利的相對價值的“大小”來選取相應審查標準。此處的“相對權利價值”的權衡沒有絕對的、剛性的準則，而需要法官在法律議論和法律論證中根據各種權利價值在特定情勢下的憲法意義或人權意義來決定是采用比例原則還是不合理性原則。但一般地講，存在一種“越……則越……”的判斷公式[7]，即某種權利與憲法價值體系或人權價值體系中的中心價值越接近，或者與關乎相對人生存、發(fā)展的核心利益越接近，其抽象的相對價值便越重要，法官在對待這種權利的時候越應當慎重、便越應當傾向于采取較嚴格的比例原則。例如“劉燕文訴北京大學案”中，被訴裁量行為涉及原告博士學位的授予，在當前“學歷社會”的大環(huán)境下，對于其發(fā)展權的實現具有關鍵性意義，這時法院就不妨采用比例原則審查。

第二，作為博弈策略的溫斯伯里不合理性原則之借鑒。

在學理上，比例原則所受到的關注和提倡遠多于不合理性原則，從行政法學的教科書中就可以發(fā)現這種傾向——通常在“行政法的基本原則”章節(jié)中只提到比例原則。然而，在我國行政訴訟制度環(huán)境沒有根本改觀的情況下，法院缺乏獨立和權威，司法審查又立足未穩(wěn)，不合理性原則在某些時候可能是一種較為穩(wěn)妥的選擇。在現有政治格局下，不合理性原則既是法院在行政與司法權限劃分關系中的一種政治策略，又是法院在行政審判中規(guī)避合法性風險的技術策略。

首先，在一些專業(yè)性較強的行政領域或政策問題的裁量上，不合理性原則的運用是出于法院對行政機關專業(yè)知識和技能的尊重，對行政慣例和政策目標的理解和寬容，也是“既無財權又無利劍”的法院在實力較量中的迂回、妥協。這種做法可以使法院免受“以司法權僭越行政權”的指責，也避開了“司法判斷何以代替行政判斷”之類對其正當性的質疑，同時也是有效對付行政干預的緩和手段。再者，面對標準模糊的或利弊得失不確定的裁量行為時，這種做法體現了法院對各種潛在價值沖突的審慎，也體現了法院對合法性危機的警惕。此時，若沒有壓倒性共識或社會中既存的常理、慣例可供參照，法院應該有拒絕的勇氣和克制的美德，把疑難問題和錯誤責任留給行政機關來解決，而不是選擇貿然干涉，這樣就避免了把自己置于合法性爭議的風口浪尖。

第三，比例原則中的利益沖突之解決：情境化的價值衡量方法

如果說比例原則中對“妥當性”和“必要性”的表述在規(guī)范層面上尚能體現其操作性上的優(yōu)勢，那么“法益相稱性”的要求則可能已成為比例原則的“阿喀琉斯之踵”。其初衷本是更深度的保護相對人權利，但如何判斷利益的大小輕重是其不得不直面的現實課題。前文已經提到德國學者在這方面努力的失敗，其原因恐怕在于方法論的笨拙——試圖事先羅列完整的價值清單和預設刻板的權衡規(guī)則，無法靈活解決特定情境下的權利沖突問題。當下中國學界似乎又重蹈覆轍，熱衷于討論“公共利益與個人利益”、“行政權力與相對人權利”、“公正與效率”的辯證關系以及孰優(yōu)先、孰本位的問題①也有學者對這種討論提出批判，例如沈巋博士在討論公共利益和個人利益的平衡時，認為公共利益和個人利益之間不存在“孰本位”的問題。參見沈巋：《平衡：一種行政法認知模式》，北京大學出版社1999年版，第250頁。。這類討論雖然具有一定理論價值，但對于解決現實問題難有作為?？梢?，作為解決權利沖突方法的價值衡量，其桎梏在于價值種類和權衡規(guī)則的僵化。一個可行的辦法可能是價值衡量的情境化，即在價值種類和權衡規(guī)則兩個向度上承認價值衡量的不確定性，把“考慮何種價值”和“如何考慮”兩個問題置于具體的情境中予以爭辯和判斷，這種方法拒絕抽象、先驗的標準，要求具體問題具體分析。第一，值得考慮的價值種類應該根據現實的利益關系結構和各個利益的重要性予以確定，但可以做有利于相對人的推定。例如日本行政法上，難以判斷法律保護是公共利益還是私人利益時，往往推定為保護個人利益[8]。第二，如何衡量各種價值則需要法官在各種法律價值的“諸神之爭”中進行揀選，判斷具體情境下各種價值的優(yōu)先次序，給出具有可接受性的答案。這可能基于特定的判斷方法，如正當程序的考量、人權保障優(yōu)先、法益的經濟分析、法律規(guī)范位階分析等，但其目的和歸宿都應在于對現實社會需要的洞見和回應。此外，一些在法律共同體②“法律共同體”可以看作是一個生活在特定時空、由統(tǒng)一的法律適用所決定、由法律利益和專業(yè)知識的紐帶聯系在一起的社會共同體。包括立法者、法官、律師、行政執(zhí)法人員和法學研究者等。中得到不斷宣揚、確證而形成普遍共識的法律價值，在個案衡量中可以具有壓倒性的權重分量。最后，為了維護法的安定性和形式理性，在操作層面上法官還需要借助法釋義學的方法，用周密詳實的說理、論證以及對制定法條文能動性的解釋、演繹，把價值衡量的結果輸入到行政判決中去。

[1]蔡宗珍.公法上之比例原則初論——以德國法的發(fā)展為中心[J].政大法學評論，1999，（62）.

[2][印]M·P·賽夫.德國行政法:普通法的分析[M].濟南：山東人民出版社，2006.

[3][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉.北京：法律出版社，2000.

[4]何海波.實質法治：尋求行政判決的合法性[M].北京：法律出版社，2009.

[5]余凌云.行政法講義[M].北京：清華大學出版社，2010.

[6]沈巋.公法變遷與合法性[M].北京：法律出版社，2010.

[7]王書成.論比例原則中的利益衡量[J].甘肅政法學院學報，2008，（2）.

[8]楊建順.日本行政法通論[M].北京：中國法制出版社，1998.

（責任編輯 周吟吟）

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1671-7155（2011）01-0055-06

譚冰霖（1988-），男，湖北恩施人，土家族，中南財經政法大學憲法與行政法專業(yè)碩士研究生。

2010-11-28

10.3969/j.issn.1671-7155.2011.01.011