《涉外民事關(guān)系法律適用法》芻議

胡永霞

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)系，湖北 武漢 430205）

《涉外民事關(guān)系法律適用法》芻議

胡永霞

（湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院 法學(xué)系，湖北 武漢 430205）

2010年10月28日，《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布，這是我國(guó)對(duì)沖突規(guī)范的第一次專(zhuān)門(mén)立法，標(biāo)志著我國(guó)國(guó)際私法的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化，具有重要的歷史意義。本文從法律條文本身入手，對(duì)該法的立法特點(diǎn)和特色進(jìn)行深入分析和思考，并對(duì)其中某些不足部分提出了一些完善建議。

國(guó)際私法；立法特點(diǎn)；修改建議

2010年10月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)《涉外民事關(guān)系法律適用法》，自2011年4月1日起施行。該法是我國(guó)關(guān)于涉外民事關(guān)系法律適用的首部單行立法，是解決涉外民商事法律沖突和法律適用問(wèn)題的基本法，標(biāo)志著我國(guó)國(guó)際私法立法的成熟和完善。同時(shí)，該法的實(shí)施也為有效處理涉外民商事法律糾紛，促進(jìn)對(duì)外民商事交往，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了切實(shí)的法律保障。

一、立法背景

國(guó)際私法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門(mén)，主要解決涉外民商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，也就是說(shuō)，當(dāng)實(shí)踐中發(fā)生涉外婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議后，首先必須確定應(yīng)當(dāng)具體適用哪個(gè)國(guó)家的法律。

改革開(kāi)放以來(lái)，隨著我國(guó)涉外民商事交往活動(dòng)的增多，我國(guó)制定的許多法律法規(guī)分別對(duì)相關(guān)的涉外民事關(guān)系的法律適用作了規(guī)定，例如《民法通則》第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”，以及《海商法》、《民用航空法》、《票據(jù)法》、《繼承法》等。這些立法在各自領(lǐng)域發(fā)揮獨(dú)特的作用，對(duì)規(guī)范國(guó)際民事法律關(guān)系、解決國(guó)際民事?tīng)?zhēng)議、構(gòu)建正常的國(guó)際民事法律秩序、促進(jìn)我國(guó)的改革開(kāi)放發(fā)揮了重要的作用。但是，由于這些沖突規(guī)范散布在不同的民事法律法規(guī)之中，內(nèi)容分散，缺乏系統(tǒng)性，導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)性規(guī)定，甚至相互沖突的問(wèn)題，加之各部立法的領(lǐng)域限制，使得彼此之間相互獨(dú)立，缺乏銜接，所以整個(gè)國(guó)際私法的立法不全面，在一些共性問(wèn)題上缺乏一致性規(guī)定。

立法的不足給司法實(shí)踐帶來(lái)了很多困難，要解決這些問(wèn)題，最簡(jiǎn)單有效的辦法就是制定統(tǒng)一的《涉外民事關(guān)系法律適用法》。

2002年，九屆全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》進(jìn)行“初審”，2008年，國(guó)際私法學(xué)會(huì)向全國(guó)人大法工委提交了相關(guān)的建議草案，2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》被正式列入人大立法計(jì)劃，2010年8月23日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議第二次審議了《涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）》，隨后全國(guó)人大向公布了法律草案，全民征求意見(jiàn)。2個(gè)月后，第十一屆全國(guó)人大第十七次會(huì)議在10月28日就三審?fù)ㄟ^(guò)了該草案，并予以公布。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》順應(yīng)全球化背景下國(guó)際私法的發(fā)展潮流，在總結(jié)我國(guó)涉外法律制定的理論成果及其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，還汲取了各國(guó)法律適用法立法和司法實(shí)踐的先進(jìn)成果，對(duì)我國(guó)涉外民事關(guān)系的法律適用做出了系統(tǒng)、全面的規(guī)定，從而結(jié)束了我國(guó)沖突規(guī)范立法不系統(tǒng)、不全面和部分地不合時(shí)宜的局面，完善我國(guó)涉外民事關(guān)系法律適用制度，因此，在我國(guó)的國(guó)際私法立法史上具有里程碑意義。

二、立法特點(diǎn)

《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為我國(guó)第一部國(guó)際私法的單行法，在立法結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)以及內(nèi)容等方面都具有鮮明的特點(diǎn)，具體分析如下：

（一）在立法結(jié)構(gòu)上，法律適用法采用了民商分立的模式，結(jié)構(gòu)完整。該法設(shè)總則、分則、附則，共有8章52條。其中第1章總則部分是“一般規(guī)定”，第2~7章是分則部分，分別對(duì)涉外婚姻家庭關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外物權(quán)關(guān)系、涉外債權(quán)關(guān)系以及涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系等涉外民事關(guān)系的法律適用作出規(guī)定，第8章是分則部分。該法沒(méi)用涉及涉外商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題，如涉外票據(jù)關(guān)系、涉外保險(xiǎn)關(guān)系等。

（二）在立法技術(shù)上，法律適用法的沖突規(guī)范全部是開(kāi)放式的雙邊沖突規(guī)范，表明立法者平等地對(duì)待內(nèi)外國(guó)法律的開(kāi)放態(tài)度，在法律適用的選擇上具有更大的自主性和靈活性。同時(shí)，在連接點(diǎn)的選擇上，該法創(chuàng)造性地以“經(jīng)常居所地”作為基本連接點(diǎn)，不僅順應(yīng)當(dāng)代國(guó)際私法領(lǐng)立法中以“慣常居所”為主要連接點(diǎn)的最新潮流，又?jǐn)[脫照搬照抄的嫌疑，具有鮮明的中國(guó)特設(shè)，更加符合經(jīng)濟(jì)全球化背景下國(guó)內(nèi)外自然人、法人民事往來(lái)日益頻繁的新形勢(shì)和新情況。如該法第11條、第12條、第13條、第15條、第19條以及第21~33條、第41~47條的規(guī)定，都采用了“經(jīng)常居所地”。

（三）在立法內(nèi)容上，法律適用法彌補(bǔ)了以往分散立法的不足，更加全面、明確、具體。

1.確定了涉外民事關(guān)系法律適用的基本原則，即意思自治原則和最密切聯(lián)系原則。

如該法第2條第2款規(guī)定：“本法和其他法律對(duì)涉外民事關(guān)系法律適用沒(méi)有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。第3條規(guī)定：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，意思自治原則的適用條件是在“法律規(guī)定”的情況下才能適用。而最密切原則作為兜底原則，在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，都可以依據(jù)最密切原則確定應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。

以意思自治原則為基礎(chǔ)，以最密切原則為補(bǔ)充，二者相互銜接，完美涵蓋了涉外民事關(guān)系法律適用的所有情形，像一張網(wǎng)無(wú)任何漏洞可鉆。這種規(guī)定無(wú)疑是非常成功的。

2.完善了國(guó)際私法的基本制度，對(duì)國(guó)際私法獨(dú)有的公共秩序保留、識(shí)別、反致、外國(guó)法內(nèi)容的查明等問(wèn)題做出了明確規(guī)定。

如該法第5條規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中華人民共和國(guó)法律?！?/p>

第8條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律?！?/p>

第9條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，不包括該國(guó)的法律適用法。”

第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國(guó)法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國(guó)法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國(guó)法律。

不能查明外國(guó)法律或者該國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定的，適用中華人民共和國(guó)法律?！?/p>

3.在屬人法的法律適用上，該法既不像大陸法國(guó)家那樣采本國(guó)法主義，也不像普通法國(guó)家那樣采住所地法主義，而是采經(jīng)常居所地法主義，以經(jīng)常居所地作為確定人的身份、能力、婚姻家庭、繼承等民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)的主要連結(jié)點(diǎn)。這一做法符合第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的國(guó)際私法發(fā)展趨向和海牙國(guó)際私法會(huì)議自1956年以來(lái)的一貫實(shí)踐。

如該法第11條規(guī)定：“自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律?！?/p>

第12條規(guī)定：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律?！?/p>

4.增加了涉外勞動(dòng)合同、涉外消費(fèi)合同、涉外產(chǎn)品責(zé)任、涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系等的的規(guī)定，為解決涉外司法實(shí)踐中熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題提供了法律適用的依據(jù)。

特別是近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)日益增多，案件復(fù)雜涉及面廣，在法律適用上應(yīng)該如何保護(hù)被侵權(quán)人的合法權(quán)益？該法第46條規(guī)定：“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律?！?/p>

5.體現(xiàn)“保護(hù)弱者”的原則，實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)意義上的公正。

如該法第25條規(guī)定：“父母子女人身、財(cái)產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒(méi)有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)弱者權(quán)益的法律。”第29條規(guī)定：“扶養(yǎng)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國(guó)籍國(guó)法律或者主要財(cái)產(chǎn)所在地法律中有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。”第30條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國(guó)籍國(guó)法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律?！钡鹊取?/p>

同時(shí)，在債權(quán)關(guān)系中，可以由消費(fèi)者選擇適用法律；在產(chǎn)品責(zé)任中，可以由被侵權(quán)人選擇適用法律，這些規(guī)定都考慮了相應(yīng)法律關(guān)系中弱勢(shì)群體的利益，更加公正、合理，更有利于糾紛的順利解決。

三、立法不足與建議

《涉外民事關(guān)系法律適用法》雖然在立法上有許多值得稱(chēng)贊和肯定的地方，為我國(guó)國(guó)際私法體系的建立和完善奠定了基礎(chǔ)，但由于立法時(shí)間比較短促，以及立法背景不夠成熟等原因，該法仍然存在著一些缺點(diǎn)和不足，值得商榷和修改。

（一）國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象包括涉外民事關(guān)系和涉外商事關(guān)系兩個(gè)方面，特別是我國(guó)的涉外商事交往活動(dòng)涉及領(lǐng)域越來(lái)越廣泛、深入，涉外商事關(guān)系相對(duì)涉外民事關(guān)系更加復(fù)雜，利益性更大，因此國(guó)家需要相關(guān)法律加以規(guī)范和調(diào)整。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》未對(duì)涉外商事關(guān)系的法律適用問(wèn)題作出規(guī)定，無(wú)疑是國(guó)際私法立法的大缺憾，因此亟待吸收和補(bǔ)充。

（二）法律適用法將“經(jīng)常居所地”作為普遍性連接點(diǎn)，保持了法律適用的統(tǒng)一性和實(shí)用性，這是該法最大的亮點(diǎn)和特色，具有很強(qiáng)的操作性。但遺憾的是，如何確定“經(jīng)常居所地”？經(jīng)常居所地和《民法通則》中表述的“經(jīng)常居住地”是否是一個(gè)概念？這些問(wèn)題在法律適用法中沒(méi)有作出規(guī)定，實(shí)踐中容易產(chǎn)生歧義。

很明顯，法律適用法中的經(jīng)常居所地和民法通則中的經(jīng)常居住地應(yīng)該是同一個(gè)概念，只是表述不同，經(jīng)常居所地更加接近于國(guó)際上通用的“慣常居所”。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第5條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開(kāi)住所地至起訴時(shí)已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。”

筆者建議，可以將該司法解釋的內(nèi)容規(guī)定到法律適用法中，以增加該法的明確性和實(shí)用性，提高法律條文的層次和效力。

（三）法律規(guī)避、條約和國(guó)際慣例的適用等內(nèi)容亟待補(bǔ)充。

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