論涉外勞動合同的法律適用對弱者的保護——兼評我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定

齊彥偉

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院,北京 100875)

論涉外勞動合同的法律適用對弱者的保護
——兼評我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》的相關(guān)規(guī)定

齊彥偉

(北京師范大學(xué) 法學(xué)院,北京 100875)

通過規(guī)定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權(quán)益是國際私法領(lǐng)域的一大發(fā)展趨勢。剛剛頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》也對此做了明文規(guī)定,彌補了我國在這一立法領(lǐng)域的空白。但是,新出臺的規(guī)定在對弱者保護的問題上顯得單薄并且缺乏彈性,仍需加以完善。

涉外勞動合同;弱者保護;《涉外民事關(guān)系法律適用法》

一、前言

國際私法的沖突規(guī)范在其產(chǎn)生之初,就傾向于采用一些具有空間場所意義或者可以場所化的事實因素來指定應(yīng)適用的準據(jù)法,其目的之一在于實現(xiàn)法律平等適用的“形式公平”。至于“實質(zhì)公平”能否實現(xiàn),則依賴于根據(jù)沖突規(guī)則指引應(yīng)適用的某一國的實體法[1]。到了 20世紀初期,國際私法的價值取向逐步轉(zhuǎn)向“實質(zhì)公平”,其目的之一就在于尋求弱者合法權(quán)益的擁有和真正實現(xiàn),保護弱者的思想在國際私法中的基礎(chǔ)地位日益凸顯出來。我國李雙元教授就指出,保護弱勢方當事人合法權(quán)益應(yīng)該成為國際私法的基本原則[2]。這一價值取向的轉(zhuǎn)變也體現(xiàn)在涉外勞動合同領(lǐng)域。

鑒于國際私法中弱者法律身份的特征較為復(fù)雜,目前尚缺乏對弱者內(nèi)涵及外延的統(tǒng)一界定。學(xué)者們一般認為,企業(yè)主 (雇主)與勞動者 (雇員)是現(xiàn)代社會的“強者與弱者”身份的典型表現(xiàn)之一[3]149。勞動合同的當事人,一方通常為經(jīng)濟實力強大的用人單位,另一方則是相對較弱的勞動者,雙方無平等的討價還價能力,用人單位常常利用自身的優(yōu)勢與勞動者約定選擇適用或者在格式化的勞動合同中規(guī)定適用有利于用人單位的某國法律,從而使某些責任得到預(yù)先排除或減輕。為了保護作為弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益,當代各國法律大多對涉外勞動合同的法律適用做了特別的規(guī)定。

二、涉外勞動合同的具體法律適用

(一)有限的意思自治原則

意思自治原則是合同領(lǐng)域首要的法律適用規(guī)則。由于其在法律適用上的可預(yù)期性和穩(wěn)定性,能有效促進合同爭議的解決,已為當今世界各國普遍接受[4]。在勞動合同中,為了使處于弱勢地位的勞動者得到保護,多數(shù)國家的立法都對勞動合同的法律適用規(guī)定了有限制的意思自治。主要表現(xiàn)在以下兩個方面:

一是,規(guī)定當事人選擇準據(jù)法不能剝奪勞動者沒有選擇時應(yīng)適用的法律中的強制性規(guī)定對勞動者的保護,或者當事人選擇的法律比沒有選擇時應(yīng)適用的法律更有利于勞動者時,才給予適用。如 2008年歐盟通過的《羅馬條例I》[5]第 8條第一款規(guī)定,當事人可以選擇適用于勞動合同的法律。但是,法律選擇的結(jié)果不能導(dǎo)致雇員喪失在沒有法律選擇時應(yīng)當適用的法律中的強行法對雇員的保護。對于第一種在強制性規(guī)定對弱者保護的基礎(chǔ)上才允許當事人進行選擇適用的情況,從實質(zhì)上看,此種限制意在強調(diào)各國國內(nèi)法律中的強制性規(guī)定的直接適用,它是站在一個超個人利益的角度,從維護社會公共利益的高度,對勞動者進行保護。因此,這種強制性規(guī)定涉及的范圍和程度都有一定的局限性。就范圍而言,對于只關(guān)涉合同雙方當事人利益的內(nèi)容如勞動者保守用人單位商業(yè)秘密等條款,就不宜成為強制性規(guī)定;就程度而言,強制性規(guī)定也只是從一個最低程度的層面對弱者進行保護,它不應(yīng)該排除當事人之間約定的更有利于勞動者的內(nèi)容。對于在強制性規(guī)范以外的部分,準據(jù)法的選擇對于勞動者權(quán)益保護而言意義不是很大。因為在這部分,用人單位仍然可能協(xié)議選擇其想適用的外國法,達不到對勞動者權(quán)益保護的作用。而第二種情況,通過比較當事人選擇的法律與沒有選擇應(yīng)該適用的法律規(guī)定,適用相對有利于勞動者保護的準據(jù)法。這種規(guī)定在一定程度上實現(xiàn)了由規(guī)則選擇向結(jié)果選擇的轉(zhuǎn)變,能對勞動者起到更好的保護作用。

二是,有限的意思自治還表現(xiàn)在為當事人提供幾個明確的連接點以供他們選擇,或者要求當事人選擇與勞動合同有實質(zhì)性聯(lián)系的法律,即當事人的選擇是有限的。如1966年《波蘭國際私法》第 32條規(guī)定,勞動關(guān)系依當事人所選擇的法律,但選擇的法律須與勞動關(guān)系有一定聯(lián)系。這種立法規(guī)定是將意思自治限定在一定的地域范圍之內(nèi),不允許雙方自由選擇與合同毫無聯(lián)系的任何第三國法律。對于這種限制,一方面防止了當事人選擇與勞動合同無關(guān)的對勞動者明顯不利的第三國法律,另一方面也可以節(jié)約訴訟成本,在一定程度上有助于勞動者權(quán)益的保護。

(二)適用勞動者慣常工作地法律

勞動合同的顯著特征,就在于其勞務(wù)的履行屬于非金錢給付義務(wù),義務(wù)履行地對雙方當事人都有實質(zhì)性的利益關(guān)系。因此,勞動者工作地就在眾多的連接因素中脫穎而出,成為許多國家的沖突規(guī)范首選的連接點。適用勞動者工作地法主要有以下兩種方式:一是,直接規(guī)定勞動合同適用勞動者慣常工作地法。1998年《突尼斯國際私法》第 67條第一款、1979年《匈牙利國際私法》第 51條第一款都直接規(guī)定了以勞動者慣常工作地法作為涉外勞動合同的準據(jù)法。二是在當事人雙方?jīng)]有選擇合同的準據(jù)法時,則大多數(shù)國家都規(guī)定適用勞動者慣常工作地法[6]。1971年《美國第二次沖突法重述》第 196條、1986年《德國國際私法》第30條第二款等都有類似規(guī)定。在第一種情況中,由于排除了當事人選擇法律的權(quán)利,因此徹底剝奪了勞動者通過法律選擇合同準據(jù)法使其權(quán)益得到更好的保護的機會。此外,將勞動合同慣常工作地法律作為合同準據(jù)法,雖然雙方當事人容易知道該地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定,符合雙方當事人的合理預(yù)期,但是有時候慣常工作地并不容易確定。另外,即使適用了慣常工作地法律,與勞動者屬人法相比,也未必就能對弱者權(quán)益給予更好的保護。

(三)最密切聯(lián)系原則

根據(jù)最密切聯(lián)系原則,法官在審理涉外合同案件時,應(yīng)選擇適用與某一法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系的最密切國家的法律。其價值在于它本身的靈活性,可以由法官按人文關(guān)懷的價值取向,在“與案件有關(guān)”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律[3]152。在涉外勞動合同準據(jù)法的選擇適用上,最密切聯(lián)系原則通常作為當事人意思自治的補充或者依“特征履行”方法確定的準據(jù)法為推定,再以最密切聯(lián)系作為兜底條款。如 1998年突尼斯《國際私法典》第 67條,勞動合同由勞動者慣常完成其工作的地方所屬國或雇主機構(gòu)組成地國法支配,但整體情勢表明該合同與另一國有更密切聯(lián)系的,合同由該國法律支配。實際上,法官要正確有效地發(fā)揮該原則的作用,首先就要明確對勞動合同的法律適用,其追求的價值目標是什么?保護弱者的原則無疑是其中一個主要的價值目標,但并非一定是最終的價值目標。對于如何平衡當事人之間的利益,以便能更好地保護勞動關(guān)系的穩(wěn)定也是要考慮的內(nèi)容。如果因為過分強調(diào)保護弱者的權(quán)益反而致用人單位的利益于不顧,則可能從根本上損害勞動關(guān)系的穩(wěn)定,因此,最密切聯(lián)系原則的運用并不一定能保證弱者權(quán)益得到有效保護。

(四)用人單位所在地法律

這種主張是從雇主的利益出發(fā),認為勞工既然受雇于雇主,則該勞動合同就應(yīng)適用雇主國的法律[7]。只是對于用人單位所在地是營業(yè)所在地還是住所地,各國規(guī)定并不一致。如瑞士《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第 121條規(guī)定,如果勞動者在幾個國家完成其勞動,則勞動合同由雇主的機構(gòu)所在地的法律調(diào)整,或者在沒有機構(gòu)的情況下,由雇主的住所或慣常居所地法律調(diào)整。適用用人單位所在地法律作為勞動合同的準據(jù)法,并沒有太多關(guān)注對弱者權(quán)益的保護。實際上,它只是體現(xiàn)了用人單位所在地國家對勞動者的保護水準。如果該國的法律對勞動者的保護水平較低,那么對于勞動者權(quán)益保護而言,是非常不利的。

三、我國的實踐及立法評析

我國首次規(guī)定涉外勞動合同的法律是 1987年最高院發(fā)布的《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》,其中第 6條第八款規(guī)定,勞務(wù)合同適用勞務(wù)履行地的法律。后來該《解釋》不再適用,我國再沒有出臺有關(guān)涉外勞動合同的法律適用的特別規(guī)定。實踐中,法院傾向于認為我國《勞動法》和《勞動合同法》是強制性規(guī)定,直接予以適用,既不適用當事人選擇的外國法律,也不通過最密切聯(lián)系原則適用外國法。這種做法忽略了沖突法上對于勞動者作為弱者一方的保護,與國際私法追求“實質(zhì)公平”的價值取向不符。

2011年 4月 1日起實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第 43條規(guī)定,勞動合同,適用勞動者工作地法律;難以確定勞動者工作地的,適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣,可以適用勞務(wù)派出地法律;第 41條規(guī)定,當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律;第 4條規(guī)定,中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的,直接適用該強制性規(guī)定。

(一)《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)規(guī)定的意義

首先,第 43條明確了涉外勞動合同的法律適用,彌補了立法上的空白?！睹穹ㄍ▌t》、《合同法》等法律中雖然都規(guī)定了涉外民事關(guān)系法律適用的規(guī)則,但都沒有明確對涉外勞動合同的法律適用。從保護弱者的角度看,適用中國法對勞動者提供的保護也未必一定比外國法提供的保護要好。另外,在當今各國都規(guī)定了涉外勞動合同的普遍管轄和雙邊沖突規(guī)則的情況下,我國依然不明確勞動合同的法律適用,易使同一案件在不同國家的法院審理時產(chǎn)生不同的結(jié)果,加劇各國判決結(jié)果上的沖突,不利于勞動者的跨國界流動。

其次,第 43條的規(guī)定有利于保護作為弱勢一方的勞動者的權(quán)利。一般來說,勞動者的工作地比較容易確定,勞動者對于其所在工作地的工作環(huán)境和相關(guān)的法律規(guī)定相對較為熟悉,一旦發(fā)生勞動爭議,也更有利于勞動者主張權(quán)利。盡管勞動者工作地的法律并不一定是對自己最有利的,但是比起需要適用不可預(yù)見的規(guī)則來說,則相對有利。實踐中各國為了使在本國提供勞務(wù)的勞動者受到這種立法保護,其國際私法通常規(guī)定涉外勞動合同適用勞動者工作地法律,這既保護了勞動者的合法權(quán)益,也體現(xiàn)了對勞動者工作地所在國法律的尊重。另外,對于勞務(wù)派遣,可以適用勞務(wù)派遣地的規(guī)定,這在一定程度上滿足了我國在外派勞務(wù)實踐中勞動合同法律適用的需要。如果勞動者工作地法律對勞動者的保護與我國法律相比力度較弱,根據(jù)這一規(guī)定,法官可以根據(jù)情況選擇適用對勞動者權(quán)益保護更有利的準據(jù)法。這種靈活的安排給勞動者的權(quán)利保護提供了空間。

(二)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的不足

首先,排除了當事人意思自治的可能,剝奪了當事人選擇更有利于其權(quán)益保護的法律。根據(jù)第 43條的規(guī)定,勞動者工作地是首選的連接點,如果無法確定,則適用用人單位主營業(yè)地的法律。盡管第 41條規(guī)定了當事人意思自治原則作為合同沖突法規(guī)范的一般原則,但是該條規(guī)定在涉外勞動合同領(lǐng)域的適用空間幾乎為零。這種排除當事人意思自治的規(guī)定,剝奪了勞動者通過選擇法律而獲得適用對其更有利的法律的機會,雖然這種有利的選擇多是發(fā)生在技術(shù)、管理等一些高端勞動者身上。實際上,無論選擇哪國的法律作為準據(jù)法,都會對勞動者提供保護,只是程度有所不同而已。從各國的勞動合同沖突法規(guī)則我們可以看出,通過確立彈性化的法律選擇規(guī)則,才會更有利于提高法律選擇的質(zhì)量,既承認意思自治,又對其選擇加以限制,從而達到對勞動者權(quán)益的更好保護。

其次,我國的強制性規(guī)定并不一定都有利于對弱者權(quán)益的保護。例如,我國《勞動法》有關(guān)最低勞動工資、工時以及工作條件等規(guī)定就屬于強制性規(guī)定,優(yōu)先于沖突規(guī)則而直接適用。但是,從保護弱者的角度來看,這樣的規(guī)定也有不足。首先,對于我國《勞動法》和《勞動合同法》中的哪些內(nèi)容是強制性規(guī)定并不明確。如果認為《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定均是強制性規(guī)定,應(yīng)全部納入“強制性規(guī)范”的范圍,從而導(dǎo)致我國勞動法的絕對適用,顯然是不合理的。對于《勞動合同法》中那些屬于當事人意思自治的部分,通過準據(jù)法來調(diào)整更合理一些。另外,強制性規(guī)范體現(xiàn)一國的社會公共利益,其目的在于預(yù)先保護勞動者的利益。當準據(jù)法與強制性規(guī)范相沖突時,將不能適用準據(jù)法的規(guī)定。但是,如果在準據(jù)法或當事人選擇的法律比強制性規(guī)范更有利于保護弱者的情況下,也只能適用這些強制性規(guī)范,反而對弱者權(quán)益的保護不利。因此,除了“強制性規(guī)范”的范圍應(yīng)明確作出區(qū)分外,并通過對準據(jù)法與強制性規(guī)定的比較找出更有利于保護弱者的法律規(guī)定并予以適用才會從根本上加強對弱者權(quán)益的保護。

總地來說,《涉外民事關(guān)系法律適用法》的出臺基于我國的審判實踐,彌補了現(xiàn)行立法在這一方面的不足,為法官準確適用法律,正確審理涉外勞動合同糾紛案件提供了依據(jù),其進步意義不言而喻。如果單從國際私法對弱者權(quán)益保護的角度來看,盡管沖突法對弱者保護的方法只是間接的,在具體規(guī)定上還沒有將“適用最有利于保護弱者的法律”作為一項有拘束力的規(guī)定,但是與國際上其他一些發(fā)達國家的立法相比,第 43條的規(guī)定缺乏彈性,也顯得單薄。對于其是否能夠更好地發(fā)揮保護弱者的權(quán)益的作用,還有待于實踐的進一步檢驗。隨著弱者權(quán)益保護思想在國際私法領(lǐng)域中的地位日益凸顯,我國在以后的立法或相關(guān)的司法解釋中,應(yīng)該制定出更有利于弱者保護的法律規(guī)定。

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[2]李雙元.國際私法學(xué) [M].北京:北京大學(xué)出版社,2000:45.

[3]徐東根.國際私法趨勢論 [M].北京:北京大學(xué)出版社,2005.

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[5]Regulation(EC)No 593/2008 of the European Parliament and of the Council on the Law Applicable to the ContractualObligations(Rome I),Official Journal of the European Union L 177,04/07/2008,P.0006-0016.

[6]丁偉.國際私法學(xué) [M].上海:上海人民出版社,2010:304.

[7]韓德培,肖永平.國際私法學(xué) [M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2004:196.

On the Protection of the Interests of the Weak Parties in the Application of Law of Foreign-related Labor Contract

Q I Yan-wei

Providing the application law of Foreign-related Labor Contract to protect the interests of inferiors was one of the trends in Private International law.The Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations just issued made some points clear,which fill legislation blank in the relevant fields in China.However,the new rule looks thin and is lack of flexibility in protection of the interests of the labor and need to be improved.

Foreign-related Labor Contract;Protection of the Weak Parties;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations

DF472

A

1008-7966(2011)03-0061-03

2011-03-25

齊彥偉 (1980-),男,河北石家莊人,2009級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:劉 慶 ]