論基因權的法律性質

王 鵬

(山東大學 法學院,濟南 250100)

論基因權的法律性質

王 鵬

(山東大學 法學院,濟南 250100)

基因權的法律性質是基因權研究的基本課題。基因權是民事權利,但基因技術的發(fā)展為基因權升格為憲法權創(chuàng)造了條件。基因權作為憲法權利更有利于基因權保護,但在實踐中基因權上升為基本權利尚需一定條件的達成。

基因權;法律性質;基本權利;民事權利

一、引言

從孟德爾定律發(fā)現至今一百多年來,尤其是自 2003年人類基因組破譯以來,基因科技取得了飛速的發(fā)展,基因權開始作為一項重要的權利出現在法學研究者的視野之中?；驒喾尚再|是基因權研究的基本課題,關系到法律保護的強度和力度,在理論和實踐上都具有重要的意義。

對基因權性質的分析應當首先從基因權的概念入手。基因權是指“基于基因資源的開發(fā)利用和基因技術的研發(fā)應用而產生的權利”[1]。相對于其他權利而言,它有自己獨特的邏輯結構?；驒嗟闹黧w包括個人主體和集體主體①也有學者認為個人未必能成為基因權主體。參見:顏闕安著《鼠肝與蟲臂的管制——法理學與生命倫理論文集》,元照出版社 2004年版,第 38-39頁。,后者又可以分為全人類主體、國家主體和社區(qū)主體等[2]。基因權的客體是基因,包括基因的研究和應用等方面?；驒嗟膬热葜饕ɑ蜇敭a權、基因隱私權、基因平等權和基因專利權等。而且隨著基因技術的發(fā)展,基因權在未來會增加新的內容。

作為新型權利,基因權在大陸研究較少,且多作民事權利對待,法律上也少有規(guī)定。關于基因權性質的典型論述為:基因權“既包括物權,又包括知識產權,還包括人身權。可以說,基因上的權利群覆蓋了民事權利領域的絕大部分”②饒明輝《基因上的權利群論綱》,中國私法網:http://www.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040518-234834.htm,2011年 3月 6日訪問。。在法律上也缺少基因權的規(guī)定,最接近的僅是國務院 1998年制定的《人類遺傳資源管理暫行辦法》。筆者以“基因”為關鍵詞進行查詢,發(fā)現關于基因權的規(guī)定較少,且大多是關于農作物轉基因問題③行政法規(guī) 2條,部門規(guī)章 63條,但基本都是關于轉基因的規(guī)定,其他 1條。查詢網站:北大法律信息網,網址:http://law.chinalawinfo.com/,2011年 2月 28日訪問。。與之相對的是臺灣地區(qū)和美國研究較多。臺灣地區(qū)在基因資訊、基因歧視等方面研究較為全面及成熟④參見:洪毓良著《求職過程中使用基因資訊之正當性——雇用差別待遇之防止》,國立成功大學法律學系碩士班碩士論文,2004年;林孟玲著《就業(yè)基因歧視防止之研究》,國立中正大學法律學研究所碩士論文,2006年;何建志著《基因歧視與法律對策之研究》,國立臺灣大學法律學研究所博士論文,2002年。,但基因權的法律規(guī)定較少。美國在基因權研究方面不僅在理論上較早,而且實踐中也有法律的具體規(guī)定。早在 1970年代基因研究剛剛起步的時候,學界就開始研究基因倫理問題。到了 1990年代美國基因權研究開始展開,在基因隱私權、基因財產權和基因專利權等有了較為深入的研究。和理論同步的是基因權實踐,如Moore案以及有關基因專利權的實踐等。在法律上,美國于 1996年制定《健康保險可能性與責任法》、2005年通過《禁止基因資訊歧視法案》、2008年通過《反基因歧視法》,在其他法律中也有關于基因權的規(guī)定。從上述實踐和理論看,美國對基因權的保護具有雙重性,既包括民事方面還包括公法層面。

筆者認為,基因權是一項從民事權利發(fā)展出來的憲法權利?；驒嗉仁敲袷聶嗬?也是憲法權利,但基因權轉化成憲法權利尚需一定的條件。在實踐中,只有從憲法和民法兩個方面才能更好地維護公民的基因權。

二、基因權的民事性

無論是從學說還是實踐來看,基因權首先應當是一項民事權利,目前國內學者也大都從基因權的民事性質方面展開研究。綜合這些研究成果和民法理論,基因權的民事性可以從主體、內容、客體三個方面展開論證。

首先,基因權主體符合民事法律關系的要求?；驒嗟闹黧w分為個人主體和集體主體。從個人主體看,人體是由細胞組成,而細胞是由不同的基因排列而成的,因此可以說基因構成了一個個體,基因權對個人而言是始于出生,終于死亡的權利。從集體層面看,其若要獲得民事權利,一般需要滿足三個條件:獨立的意志、擁有從事活動的財產等以及法律的承認,基因權的記憶主體基本符合這個要求。以國家為例,早在古羅馬時期,就有“國家法人說”,把國家當做民事主體對待。在市場經濟的條件下,只要國家從事私法性質的活動,就能成為民事關系的主體。

其次,基因權客體即基因符合民法的要求?；蚴侵赴z傳信息的 DNA或 RNA的序列,是一種特殊的物,可從以下方面證明。首先,對于沒有脫離人體的基因而言,它依附于人體組織和器官而存在,是人體的一部分,此時它就具有了民法上人格權的屬性。其次,基因和人體脫離后,可以認為是一種特殊的物。根據民法概念,物是指“存在于人身之外、能滿足權利主體的利益需要,并能為權利主體所支配控制的物質實體,具備客觀物質性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征”[3]?；蛲耆线@三個特性:基因是DNA或 RNA說明其客觀物質性;基因所有人可以在很大程度上處分自己的基因說明其可支配性;基因所有人可以利用基因上的成果來申請專利或出賣自己的基因獲利,說明其有益性?；蛏虾械娜烁裥曰蛘哓敭a性表明基因權可以作為民法權利加以保護,因為人格權和財產權都是民法上的重要權利。

再次,基因權的內容也大多是民事性質的。基因權包括基因隱私權、基因財產權、基因專利權等,其中大多數的權利都是民事權利。如在基因隱私權方面有學者認為“隨著基因技術的日益進步,個人基因隱私不斷被侵犯。當代民法應明確用基因隱私權的權利形式保護基因隱私”[4];在基因財產權方面,有學者認為“基因享有財產權,包括對其基因物質的所有權及決定對基因的研究與商業(yè)化運用并獲得財產利益的權利”;在基因專利權方面,作為民事法律《專利法》第 26條第五款專門規(guī)定了遺傳資源申請專利的條件。

三、基因權性質轉化的必要性研究

基因權雖然首先是民事權利,但隨著理論和實踐的發(fā)展,它開始轉化為一項憲法權利。由此引出了一個問題,即基因權為什么會發(fā)生這種轉變,這種轉變的必要性是什么。要理解這個問題,應該首先從民事權利和基本權利的分別入手,分析兩者不同的法律地位,進而找出此種轉化的必要性。

(一)憲法權利和民法權利之區(qū)別

憲法性基本權利和民法權利的區(qū)別主要體現在以下幾個方面:第一,從與國家的關系看,憲法權利防范來自國家的侵犯,民法權利防范來自民事主體的侵犯。也就是說,憲法權利是一項消極權利,民法權利是一項積極的權利。第二,從法律保障看,對憲法權利的保障力度強于民法權利。誠如學者所言,“既然先天上私法禁止規(guī)定之限制強度不及基本權利之限制強度,則私法規(guī)定對私人權利所能提供之保障強度也就不可能與基本權利所能提供者必然相當?；緳嗬麑λ饺藱嗬峁┲Ｗo強度非私法規(guī)定所能企及”[5]。第三,從兩者關系看,憲法權利是母權利,民法是子權利;憲法權利是抽象權利,民法權利是具體權利。

這兩種權利的以上區(qū)別是基因權從民事權利轉化為基本權利的理論前提,正是由于基本權利在保障力度、母權利性方面的特性決定了基因權向基本權利靠攏的必要性和必然性。

(二)基因權轉化為基本權利的條件

理論上上述兩權利之區(qū)別,和實際中基因技術發(fā)展帶來的新課題,為基因權由民事性向憲法性轉化提供了具體的條件,主要體現在以下幾個方面。

1.在國家和個人關系層面,基因技術的發(fā)展導致國家權利對個人基因權的侵犯。在基因歧視方面,以往的基因歧視往往是平等民事主體之間行為,屬于私人法律關系。但在實踐中“基因歧視第一案”①詳見百度百科,網址:http://baike.baidu.com/view/3725299.htm,2011年 3月 8日訪問。的出現標志著基因歧視開始上升到國家層面。此外,基因科技的發(fā)展導致國家對個人基因信息的收集和利用的方便和簡單,由此可能會侵害公民的基本權利。有權利必有救濟,僅把基因權作為民事權無法有效保護合法權利,只有上升為基本權利的高度才能有效防止國家的侵害。國務院《人類遺傳資源管理暫行辦法 》第 4、13、17、22、23條的禁止性規(guī)定也體現了對國家權利侵犯基因權的防范。

2.在權利保障方面,基因權越來越需要保障能力更強的憲法提供保障。首先,基因研究是一把“雙刃劍”,有巨大的風險,需要國家進行嚴格的保障。根據學者的研究,基因科技的風險包括人的風險、自然風險、政治風險、經濟風險等[6],很明顯對這些風險的防范僅僅民法是遠遠不夠的,有必要在基本法層面進行保障。其次,國家安全的需要。當前發(fā)達國家爭相對發(fā)展中國家進行“基因海盜”行為,獵取其基因資源,甚至利用民族基因缺陷制造基因武器。中國是人口大國,基因保護問題尤其重要,但在現實中卻發(fā)生了基因流失的現象且十分突出,如在 2001年關于中美合作在安徽獲取哮喘病血樣,這次合作中美方合作者僅就哮喘病一項就帶走了 16 400份血樣。在這種背景下,把基因權保護提高到憲法層次顯得十分必要。

3.從憲法和民法相互關系看,把基因權轉化成基本權利更有利于其保護。單純的民法無法保護日益復雜的基因權,“民法典的功能不足以防范來自國家公權力的侵害,以此作為實現‘私法自治’的基礎是一種浪漫主義的幻想,更是一種對憲法功能的蔑視”[7]?；驒嗟膽椃ㄐ允窍鄬叶缘?而其民事性則是相對于私法上的平等主體而言的,二者在各自的領域內發(fā)揮作用。此外,由于基本權是針對國家的抽象權利,而“在一個抽象的憲法權利里,可以引申出一系列具體的法律權利”[8],因此有利于為外延尚不確定的基因權提供更為有利的保障手段。

4.基因權轉化為基本權利的根源在于基因科技對人格尊嚴的侵犯。人格尊嚴是“是基本權利的基準點、基本權利體系的出發(fā)點”[9],是憲法基本權利的核心?；蚩萍紟淼闹T多問題,直接挑戰(zhàn)“人之所以為人”這個根本性的問題?；蚣夹g由于在分子的水平上使生命的神秘性消解在DNA等的重新排列上,產生了眾多問題,例如在人工輔助生殖方面,“經過父母精心選擇和被技術干預后而‘出生’的孩子,是否具有人性尊嚴”?在克隆技術方面也存在同樣的問題。另外,由于基因對人的性格、智力等產生影響,“基因決定論”乃至“優(yōu)生人種論”等提法的出現,不僅破壞了倫理道德,更對人格尊嚴產生了影響。

以上論述解決了基因權轉化為基本權利必要性的探析,但問題到這里并沒有終止,需要進一步來探討基因權轉化為基本權利后的應然形態(tài),作為衡量基因權基本權利性質的標準。

四、基因權作為基本權利的考查及實現條件

(一)作為基本權利基因權的考察

基因權“升格”基本權利的必要性進一步引出了另外一個問題,即基因權成為基本權利的應然形態(tài)問題。筆者認為,從作為憲法權利的基因權和作為民法權利的基因權在邏輯結構上看,主體、客體方面區(qū)別并不明顯,主要區(qū)別在于具體內容的相異,具體體現在和國家的關系上、法律保障、權利限制等方面。

首先,在和國家關系方面,憲法意義上的基因權是一種復合型權利,它在私人和私人之間、私人和國家之間構建起了雙重的社會關系體系。前者是指基因權主體能夠按照自己的意志獨立地行使自己的基因權利,其他個人不得隨意干涉;后者是指基因權主體具有對抗國家權力侵犯的權利,即國家不得任意干涉和侵犯個人的基因權[10]。因此,作為憲法權的基因權既賦予公民對抗國家不當侵犯的權利,又排除了私人侵犯的可能性,具有雙重意義。

其次,從保護的法律看,與作為民事權而主要受民法保護的基因權而言,作為基本權利的基因權更強調憲法公法的保護?；驒鄳椃ūＷo主要包括憲法基因權制度的規(guī)定、違憲審查制度、憲法訴訟制度及憲法監(jiān)督等方面;行政法的保護包括在行政立法上進一步規(guī)范行政權的行使,在權利救濟上強化行政訴訟的功能。在實踐中基因權的這個特點已經出現萌芽,如 2009年出現的“基因訴訟第一案”是作為行政訴訟案件處理的;另外 1998年《人類遺傳資源管理暫行辦法》屬于國務院頒布的行政性法律。這說明法律和實踐中對基因權基本權利性在一定程度上的認可。

再次,由于基因科技發(fā)展帶來的危險性,基因權作為一項基本權應當受到一定的限制,具體包括內在限制、憲法限制和法律限制三個方面[11]。內在限制是指對基因權范圍的限制,憲法限制是憲法規(guī)范的限制,法律限制是根據法律保留原則由法律對作為基本權的基因權的限制。以基因隱私權為例,有學者認為其應受到“外部的沖突限制”和“內部解釋適用之限制”。前者具體包括第三人權利、合憲秩序和道德法則、法律保留原則、比例原則四限制,后者主要為人格尊嚴的限制[12]。

此外,由于社會福利國理念的傳播和公私法交融的趨勢,作為基本權利的基因權開始被引入到私人法律關系之中,用以“限制經濟上強者、保護社會弱勢群族”[13]。例如在基因歧視領域,有學者就引入了“民生福利國原則”作為平衡勞雇雙方不平等地位之指導原則,認為基因歧視本質上“是雇主與個人的基本權利沖突;也就是,個人固然有隱私、資訊甚至人性尊嚴等等憲法上權利可資主張,但雇主基于在商言商,也有營業(yè)自由等權利”[12]。

(二)基因權升格為基本權之條件探析

基因權雖然具有升格為憲法權利的必要性和可行性,但在實際中卻需要一個漫長而復雜的過程。筆者認為,要真正實現這個目標,必須滿足下列四個條件。

1.憲法權利司法化。憲法權利司法化,就是指“憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進入司法程序,直接作為裁判案件的法律依據,并且在裁判文書中加以援引”?；驒嗖荒苌駷榛緫椃嗬囊粋€重要原因在于當前憲法權利空置,法律沒有相應配套的罰則,也缺乏實效性,導致基因權入憲缺乏現實動力。但隨著市場經濟的發(fā)展和憲法司法化理論研究的深入[14],憲法權利最終會得到落實,憲法訴訟、違憲審查等制度終會確立,為基因權入憲提供前提條件。

2.社會國理念的倡導和實踐。社會國是指“國家對社會正義、公共福祉與社會安全負有廣泛的責任”,“致力于或是應當致力于社會任務的國家”[15]。在社會國中公民的社會權得到了充分的界定和保障,國家的任務也發(fā)生轉變:從“守夜人”到公民社會權的維護者和條件提供者。對基因權來說,社會國的確立對基因權升格為基本權有兩點幫助:第一,基因權中包含社會權的某些因素,最明顯的如基因社會權,是指“在基因資源上存續(xù)的以社會為指向,兼具財產權和人身權雙重性質的權利”[4]。第二,基因科技的發(fā)展導致個人面對國家時的無力,導致其基因權缺少實現的途徑,如國家的基因歧視等問題。社會國家的確立能夠使國家主動立法,規(guī)制基因研究和應用,為公民基因權的實現創(chuàng)造社會條件。

3.三代人權理論的完善基因權入憲的阻礙還在于其權利代際確定的困難。到目前為止共存在三代人權:第一代是消極人權,主要指生命、財產、自由權;第二代是社會和經濟、文化權利;第三代主要是集體權利,如發(fā)展權,環(huán)境權等?；驒嗟膬群腿藱嗑兄睾?卻又有不同之處,難以被歸入其中任何一種之中。如基因財產權屬于第一代人權,反對基因歧視的權利屬于第二代人權,基因社會權中的環(huán)境權和發(fā)展權則屬于第三代人權?；驒喟绱藦碗s的內容,導致其難以被憲法所接受。此外,由于權利之間的重合,基因權可能被其他三代權利所肢解,面臨“生存危機”。因此,學術界如何界定基因權并重新建構三代人權體系,是基因權能否入憲的學理基礎。

4.基因技術的發(fā)展基因權能否入憲還和基因技術發(fā)展有密切的關系。基因技術的風險性可能會導致一些原本是民事性質的法律關系變?yōu)閼椃ㄐ苑申P系。這一變化的原因在于基因的發(fā)展開始日漸挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的道德觀念,造成道德災難并挑戰(zhàn)人性尊嚴,而憲法是“基于對人性價值和尊嚴的基本認識才稱之為憲法的”。也就是說,當基因技術的發(fā)展超過了一定的限度,直接威脅人的尊嚴和價值的時候,基因權就應當上升到憲法權利的高度進行保護。

[1]王少杰.論基因權 [J].青島科技大學學報 (社會科學版),2008,(1).

[2]張小羅,張鵬.論基因權利— —公民的基本權利 [J].政治與法律,2010,(5).

[3]周瓊.論人類基因及基因信息的法律地位 [J].科技與法律,2006,(3).

[4]林燕玲.基因隱私權及其人格權法保護[J].華中科技大學學報 (社會科學版),2005,(5).

[5]許宗力.法與國家權力 [M].臺北:月旦出版公司,1998:48-49.

[6]王漢林.略論基因科技的社會風險問題[J].中國軟科學,2003,(5).

[7]劉志剛.立憲主義語境下憲法與民法的關系——兼評《物權法 (草案)》合憲違憲之爭[J].法學評論,2007,(2).

[8]馬嶺.憲法權利與法律權利:區(qū)別何在?[J].環(huán)球法律評論,2008,(1).

[9]李震山.人性尊嚴與人權保障 [M].臺北:元照出版有限公司,2001.

[10]楊海坤.憲法基本權利新論[M].北京:北京大學出版社,2004:85-86.

[11]韓大元.憲法學[M].北京:高等教育出版社,2006:158-160.

[12]林孟玲.就業(yè)基因歧視防止之研究[D].國立中正大學法律學研究所,2006.

[13]李惠宗.憲法要義[M].臺北:元照出版社,2001:673.

[14]蔡定劍.中國憲法司法化路徑探索 [J].法學研究,2005,(5).

[15]趙宏.社會國與公民的社會基本權:基本權利在社會國下的拓展與限定[J].比較法研究,2010,(5).

On the Legal Nature of Genetic Right

WANG Peng

The legal nature of genetic right is the basic subject of the research of genetic right.The genetic right is civil right firstly,however,the development of genetic technology makes it possible to promote the genetic right into the fundamental right.Taking genetic right as fundamental right can be more convenient for its protection,but in practice some conditions still need to be achieved before the genetic right truly trans for med into the fundamental right.

genetic right;legal nature;fundamental right;civil right

DF052

A

1008-7966(2011)03-0015-04

2011-03-12

王鵬 (1988-),男,山東青州人,2009級憲法與行政法學專業(yè)碩士研究生。

[責任編輯:杜 梋 ]