偷拍與隱私權(quán)保護(hù)——以賓館偷拍為側(cè)重點(diǎn)

張志坡 李 飛 張 露

（1.南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津 300071；2.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210046）

政治與法律

偷拍與隱私權(quán)保護(hù)
——以賓館偷拍為側(cè)重點(diǎn)

張志坡1李 飛2張 露2

（1.南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津 300071；2.南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210046）

隨著類(lèi)似針孔攝像頭等電子科技的普及及微型化的趨勢(shì)，個(gè)人隱私隨時(shí)處于被曝光的邊緣，在這些偷拍的案例中賓館偷拍即為一種典型。侵權(quán)行為法重在平衡行為自由與權(quán)益保護(hù)，何種情形下的偷拍受法律規(guī)制，受害人利益的保護(hù)如何強(qiáng)化都值得研究。賓館客房作為顧客的隱私空間，偷情仍受法律保護(hù)。偷拍侵犯了顧客的隱私權(quán)，侵權(quán)人需對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。賓館未盡到安全保障義務(wù)，同樣需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者違約責(zé)任。在責(zé)任的承擔(dān)上，對(duì)偷拍者應(yīng)實(shí)行懲罰性損害賠償，賓館方在其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。

偷拍 隱私權(quán) 侵權(quán)法 安全保障義務(wù)

一、問(wèn)題的提出

社會(huì)中的人，既希望個(gè)人能夠獨(dú)處，保有個(gè)人的私密空間的欲望，又有好奇和獵奇心理，具有偷窺、刺探他人隱私的欲望。前者在法律上表現(xiàn)為隱私權(quán)，最早關(guān)于隱私的討論始于1881年密歇根州上訴法院對(duì)原告的救濟(jì)①DeMay v.Roberts，46Mich.160，9 N.W.146（1881），法院意見(jiàn)，可參見(jiàn) Richard C.Turkington，Anita L.Allen Privacy Law：Cases and Materialists.Paul，Minn.：West Group，1999，P.23.，作為一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利的隱私權(quán)則由塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯在《哈佛法學(xué)評(píng)論》上首次提出來(lái)①論文指出：“在任何情況下，每一個(gè)人都有被賦予決定自己所有的事情不公之于眾的權(quán)利，都有不受他人干涉打擾的權(quán)利，并認(rèn)為用來(lái)保護(hù)私人著述及其他智力和情感產(chǎn)物的理念，就是隱私權(quán)的價(jià)值，而隱私權(quán)是人格權(quán)的重要組成部分，媒體和公眾往往侵犯這一標(biāo)志著個(gè)人私生活的神圣界限。”[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權(quán)》，李丹譯，載李?lèi)?ài)國(guó)組織編譯：《哈佛法律評(píng)論·侵權(quán)法法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第6頁(yè)。，而被美國(guó)現(xiàn)存的法律（actual law）明確開(kāi)始使用的“隱私”這個(gè)詞則主要是二十世紀(jì)的創(chuàng)造物。②隱私受到法律保護(hù)并成為法律上的術(shù)語(yǔ)的過(guò)程可參見(jiàn)Lawrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy. Stanford：Stanford University Press，2007，PP.213-216.

即便在我國(guó)，伴隨著個(gè)人意識(shí)的覺(jué)醒和自由的發(fā)展，隱私也越來(lái)越受到重視，逐漸從無(wú)隱私概念——透過(guò)名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私——司法解釋肯定隱私，并最終走向法典化規(guī)定。③《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款、第62條。就是在這種背景下，我國(guó)的隱私受到侵害的案件卻時(shí)有發(fā)生，尤其是伴隨著科技的發(fā)展，一些人利用針孔攝像機(jī)、拍照手機(jī)等工具偷拍他人，并散布、傳播，乃至將他人隱私制成光碟出售或者提供給色情網(wǎng)站以提高網(wǎng)站的點(diǎn)擊率，或者利用偷拍他人之隱私敲詐勒索他人，借此威脅他人、控制他人，這種事件接二連三地發(fā)生，使得人人自危，在日常生活中缺乏安全感，對(duì)此，實(shí)有必要從侵權(quán)法的角度進(jìn)行研究。

先看一起發(fā)生在浙江的案例。2005年12月的一天早晨，浙江瑞安的李女士和丈夫發(fā)現(xiàn)門(mén)口的墊子下放著一封快件，里面是一個(gè)光盤(pán)和一封信。好奇的李女士和丈夫打開(kāi)光盤(pán)一看，兩人都傻眼了。“就感覺(jué)好像被別人剝光了衣服一樣，我實(shí)在是不忍心看下去了，沒(méi)有勇氣。”

錄像中的女主角正是李女士，鏡頭記錄的是李女士不久前和男友在某賓館約會(huì)的情景。隨光盤(pán)寄來(lái)的還有一封信。信中說(shuō)：我是私家偵探，我手中有你偷情的一些資料，現(xiàn)希望你買(mǎi)回，因?yàn)橹挥羞@樣我才不會(huì)把這個(gè)光盤(pán)給你的老公，你才不會(huì)有事。看看片子吧，怎么樣？還精彩吧？記好了，明天下午5點(diǎn)前，我要收到你的買(mǎi)款5000元，那樣我才會(huì)閉嘴。和丈夫一起觀(guān)看自己和別的男人偷情的場(chǎng)面，李女士無(wú)地自容。她至今都不敢回憶當(dāng)時(shí)那種羞愧和尷尬，妻子出了這樣的事情，李女士的丈夫二話(huà)沒(méi)說(shuō)提出了離婚。按照信中的賬號(hào)向?qū)Ψ絽R去5000元后，李女士整天生活在噩夢(mèng)中，除了與丈夫無(wú)休止地吵架、打罵外，李女士還擔(dān)心她和男友偷情的光盤(pán)會(huì)不會(huì)在社會(huì)上散布？接下來(lái)自稱(chēng)私家偵探的那個(gè)人會(huì)不會(huì)無(wú)休止地上門(mén)敲詐？經(jīng)過(guò)一個(gè)多月的痛苦抉擇，李女士最終鼓起勇氣向公安機(jī)關(guān)報(bào)了案。經(jīng)過(guò)公安機(jī)關(guān)的偵查，原來(lái)有3名男子在賓館電視機(jī)里安裝了攝像探頭，進(jìn)行犯罪活動(dòng)。他們已作案10多起。賓館稱(chēng)他們沒(méi)有責(zé)任。④張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當(dāng)事酒店該擔(dān)責(zé)嗎》，《每日新報(bào)》（專(zhuān)副刊），“新警法”專(zhuān)欄2006年6月5日第26版。這類(lèi)案件不僅在中國(guó)大量發(fā)生，在其他國(guó)家也是如此⑤美國(guó)相關(guān)的案例參見(jiàn)[美]愛(ài)倫·艾德曼,卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權(quán)利》，吳懿婷譯，當(dāng)代世界出版社2006年版，第261頁(yè)。，因此實(shí)有必要對(duì)此加以研究。

二、對(duì)偷拍的法律界定

（一）偷拍的含義

這就是說(shuō)，在沒(méi)有主觀(guān)故意的情況下偶然拍攝到了有關(guān)他人隱私的信息或者公共場(chǎng)所正常安裝的攝像頭捕捉到了關(guān)涉他人隱私的信息本身均非侵權(quán)法上偷拍的范圍①例如，在高空拍攝作業(yè)中，偶然拍到某人在庭院內(nèi)洗澡的場(chǎng)景并不構(gòu)成偷拍，而當(dāng)拍攝者對(duì)拍攝景象的內(nèi)容已經(jīng)了解而對(duì)此繼續(xù)拍攝時(shí)，正常的高空拍攝作業(yè)也在此時(shí)轉(zhuǎn)變?yōu)橥蹬?；在火?chē)站附近安裝的攝像頭正常工作時(shí)所捕捉到個(gè)人隱私信息并不構(gòu)成偷拍，唯車(chē)站工作人員注意到該景象，且繼續(xù)拍攝該景象所在區(qū)域并無(wú)監(jiān)控上的意義時(shí)，將攝像頭專(zhuān)門(mén)指向該隱私景象繼續(xù)拍攝時(shí)，亦因行為人之故意而轉(zhuǎn)變?yōu)橥蹬摹?；但如果將因此而拍攝到的圖片或視頻進(jìn)行復(fù)制、傳播、使用等仍然構(gòu)成侵權(quán)甚至犯罪，只是該等行為系獨(dú)立于本文所講的偷拍之外的侵權(quán)行為，并不屬于因偷拍而導(dǎo)致侵權(quán)的問(wèn)題。

（二）偷拍的類(lèi)型

偷拍行為引起如何之法律關(guān)系，在該當(dāng)法律關(guān)系中，受害人應(yīng)主張何種權(quán)利，不能一概而論，這需要分析偷拍的具體情況，因?yàn)椋蹬陌讣⒎侵挥幸环N類(lèi)型，不同類(lèi)型中，偷拍侵害的客體不同，相應(yīng)的，受害人據(jù)以主張權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)也存在差別。

1.偷拍的兩種類(lèi)型

偷拍的客體主要分為兩大類(lèi)：一類(lèi)是被拍者的日常形象或者該形象的一部分，這部分形象存在于公共空間，而且其個(gè)人活動(dòng)與他人之活動(dòng)并不存在較大之區(qū)別，換言之，偷拍的形象除了主體存在差別外，并未顯示個(gè)人之特殊性，而且，任何人均無(wú)需進(jìn)行特殊行為舉動(dòng)，即可透過(guò)眼睛來(lái)直接發(fā)現(xiàn)、察覺(jué)該等形象或者形象之部分。另一類(lèi)則是被拍者的個(gè)人活動(dòng)或者身體隱私，該活動(dòng)存在于一定的私密空間，或者雖然發(fā)生于公共空間，但純屬個(gè)人之私事，在正常情況下，行為人不希望他人介入該私密空間或者注意該等私事；而身體隱私則大都處于衣服或者其他類(lèi)似蔽體之物的覆蓋之下，以保持個(gè)人之尊嚴(yán)和體面，而偷拍者偷拍的便是該等私事或者身體隱私。

2.偷拍的典型行為

偷拍的第一種類(lèi)型，以攝影愛(ài)好者所從事之人物拍照為典型，為了取得自然之效果，在被拍者不知情的情況下，拍取之人物照效果較佳。除此之外，相貌美麗、身材姣好之女子常是偷拍指向的目標(biāo)，這種偷拍者遵循只可遠(yuǎn)觀(guān)，而不可褻玩之古訓(xùn)，將美麗拍下留存?！侗煌蹬牡呐ⅰ分辛⒍耐蹬谋銓儆诖祟?lèi)，其所拍攝者僅為吉他女孩之日?；顒?dòng)。②胡慶波：《被偷拍的女孩》，《法律與生活》2008年第3期。

偷拍的第二種類(lèi)型，偷拍者并不滿(mǎn)足于對(duì)他人表面形象的窺視，而且其更關(guān)注他人之不為人知的一面形象及其從事的行為，其并不滿(mǎn)足于欣賞他人的美麗外表和姣好身材，而且其更關(guān)注他人之身體隱私。該類(lèi)偷拍的客體屬于他人之隱私，并無(wú)疑義，當(dāng)前發(fā)生的絕大多數(shù)偷拍案件，都是對(duì)他人隱私進(jìn)行偷拍所引起的。2001年發(fā)生的璩美鳳事件、2005年浙江瑞安賓館偷拍案件③張敬、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當(dāng)事酒店該擔(dān)責(zé)嗎》，《每日新報(bào)》（專(zhuān)副刊），“新警法”專(zhuān)欄2006年6月5日第26版。、2005年四川綿陽(yáng)的偷拍性光碟敲詐案④王暉：《偷拍性光碟敲詐案》，《檢察風(fēng)云》2007年第3期。，都是偷拍他人私密活動(dòng)的典型；《赤裸裸的羞辱，中國(guó)彩信手機(jī)偷拍第一案欲說(shuō)還休》①劉杰：《赤裸裸的羞辱，中國(guó)彩信手機(jī)偷拍第一案欲說(shuō)還休》，《女性天地》2003年第3期。則是偷拍他人身體隱私而起訴的典型案件，至于尚未涉訴的偷拍他人身體隱私的則比比皆是，網(wǎng)絡(luò)上到處充滿(mǎn)了裙底風(fēng)光、走光的偷拍圖片。

為進(jìn)一步增強(qiáng)干部職工政治意識(shí)、紀(jì)律意識(shí)、規(guī)矩意識(shí)、法律意識(shí)，按照局黨委、紀(jì)委關(guān)于建設(shè)“清廉國(guó)土”的總要求，認(rèn)真抓好“清廉法規(guī)”的具體事項(xiàng)，有效避免失職、瀆職案件的發(fā)生。

（三）偷拍的法律效果

1.偷拍侵犯他人權(quán)利

實(shí)際上，兩種偷拍均侵犯了被拍者的權(quán)利，只是侵犯的客體不同而已。（1）第一種類(lèi)型的偷拍侵犯的是被拍者的肖像權(quán)，所謂肖像權(quán)，不僅包括肖像的利用權(quán)，例如用自己的肖像做廣告用于營(yíng)利，而且也包括肖像制作權(quán)，而拍攝他人形象的行為便是在制作肖像。在未經(jīng)他人同意的情況下，拍攝他人肖像，是一種侵犯他人肖像權(quán)的行為，具體而言就是侵犯肖像制作權(quán)的行為，這種行為不需以營(yíng)利為目的，只要是未經(jīng)同意的拍攝行為，即便偷拍者主觀(guān)上并無(wú)惡意，同樣構(gòu)成侵權(quán)。無(wú)論偷拍行為人“他的出發(fā)點(diǎn)是何種高尚的藝術(shù)理由，表現(xiàn)的是何種美好的內(nèi)容”②楊立新教授的觀(guān)點(diǎn)介紹，請(qǐng)參見(jiàn)胡慶波：《立二會(huì)被起訴嗎——侵權(quán)法專(zhuān)家解讀偷拍門(mén)》，《法律與生活》2008年第3期。，都不能使其偷拍行為正當(dāng)化，其都要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。盡管如此，由于這種偷拍行為并未對(duì)被拍者造成不良的影響，故而，在大多數(shù)情況下，人們對(duì)這種偷拍行為予以容忍，其實(shí)質(zhì)是放棄權(quán)利的行使。（2）第二種類(lèi)型的偷拍侵犯的是被拍者的隱私權(quán)。隱私權(quán)的內(nèi)容十分廣泛，只要是與公共利益無(wú)關(guān)的私人活動(dòng)、私人空間或者私人信息，都屬于隱私的范疇，其中與性有關(guān)的隱私是個(gè)人隱私的核心，該類(lèi)隱私對(duì)于維護(hù)每個(gè)人的社會(huì)形象和身份地位至關(guān)重要，關(guān)乎每個(gè)人的人格尊嚴(yán)。而惡性偷拍案件大多瞄準(zhǔn)的正是這類(lèi)個(gè)人的性隱私，對(duì)此的偷拍經(jīng)常會(huì)導(dǎo)致被拍者嚴(yán)重的精神傷害和心理傷害，因此，打擊偷拍對(duì)于維護(hù)人的尊嚴(yán)和安全感非常重要。

2.偷拍公眾人物的特殊規(guī)則

值得注意的是，對(duì)公眾人物的偷拍與其隱私利益的保護(hù)較為特別，公眾人物的隱私權(quán)與公眾的知情權(quán)的沖突尤為激烈，甚至存在“公眾人物無(wú)隱私”之說(shuō)，然而無(wú)可否認(rèn)的是，公眾人物也是社會(huì)公眾的一員，作為人格權(quán)構(gòu)成的核心之一的隱私利益來(lái)說(shuō)他們享有當(dāng)然的權(quán)利，然而基于其特殊的身份，在對(duì)其偷拍以及隱私利益保護(hù)上應(yīng)區(qū)別于一般公眾。③孟臥杰：《論公眾人物及其隱私權(quán)》，《政法學(xué)刊》2009年第6期。具體而言，這是指前述兩種類(lèi)型的偷拍對(duì)公眾人物適用不同的規(guī)則。公眾人物范圍較為廣泛，其包括政府高官④2010年10月16日下午，北京律師周澤及朋友到汶川縣映秀鎮(zhèn)映秀中學(xué)舊址參觀(guān)、憑吊，路遇司局級(jí)官員出訪(fǎng)，因未及時(shí)回避且“按下相機(jī)快門(mén)”就便以“聚眾擾亂社會(huì)秩序”名義遭到公安人員的暴力攻擊。而后，周澤把這番遭遇及照片在網(wǎng)上公布，隨即引來(lái)汶川縣公安局負(fù)責(zé)人的致歉、慰問(wèn)，并聲稱(chēng)要以此為教訓(xùn)進(jìn)行整頓并處罰相關(guān)人員。周澤：《周澤律師遭暴徒圍攻，因未回避縣官出行》，http://www.xici.net/ #d132964454.htm，2011-01-09。頗具諷刺意味的是，周澤律師不幸遭遇的頭一天，即2010年10月15日，美國(guó)國(guó)土安全部與安東尼奧·穆蘇梅斯（Antonio Musumeci）就一起民權(quán)訴訟達(dá)成和解協(xié)議，賠償后者4850美元，并返還先前沒(méi)收的數(shù)碼相機(jī)儲(chǔ)存卡；不惟如此，該和解協(xié)議表面，國(guó)土安全部將向所有屬下官員發(fā)出一條書(shū)面指令，明示并無(wú)任何法律或規(guī)定禁止公民在公眾場(chǎng)所拍照或錄像，即便拍攝對(duì)象是正在進(jìn)行中的執(zhí)法行為。該案起因于2009年11月9日安東尼奧·穆蘇梅斯在曼哈頓聯(lián)邦法院大樓外拍攝了法院警衛(wèi)——國(guó)土安全部的一支——逮捕一名抗議者的場(chǎng)景，警衛(wèi)立馬逮捕東尼奧·穆蘇梅斯并在羈押20分鐘后開(kāi)除一張罰單，并沒(méi)收了相機(jī)的儲(chǔ)存卡。東尼奧·穆蘇梅斯也像中國(guó)的周澤律師一樣在網(wǎng)上公布了該事件及過(guò)程，但并未帶來(lái)像中國(guó)汶川縣公安局領(lǐng)導(dǎo)表達(dá)歉意的任何動(dòng)向，于是東尼奧·穆蘇梅斯在紐約公民自由聯(lián)盟（New York Civil Liberties Union）的免費(fèi)代理下以自由受到侵犯為由訴至聯(lián)邦法院，最終達(dá)成了上述的這份和解協(xié)議。具體評(píng)述可見(jiàn)蘭杰榮：《官員大人，我可以拍攝你嗎？》，http：//lanrongjie.fyfz. cn/art/768485.htm，2010-01-09。、影視明星、體育明星、網(wǎng)絡(luò)紅人等成為民眾關(guān)注焦點(diǎn)的人物，下面僅以女星為例討論，其結(jié)論同樣適用于其他類(lèi)公眾人物。

對(duì)于第一種類(lèi)型的偷拍，女星的肖像權(quán)要受到一定的限制，甚至女星的隱私權(quán)也要受到一定的限制，以滿(mǎn)足公眾的知情權(quán)，有學(xué)者指出，公眾人物的隱私權(quán)受到下列限制：（1）受到公共利益原則的限制。（2）受到滿(mǎn)足公眾知情權(quán)及其他合理興趣原則的限制。（3）受到權(quán)利人同意原則的限制。（4）在公共場(chǎng)所也受到一定的限制。①賀光輝：《辯證地對(duì)待公眾人物的隱私權(quán)》，《法學(xué)雜志》2006年第3期。正是公眾的追捧和關(guān)注成就了女星，這種限制也可以認(rèn)為是女星出名的代價(jià)。例如女星的身高體重、三圍、愛(ài)好等等都是追星族（fans）關(guān)注的，而女星的緋聞則是大眾茶余飯后的談資，這種偷拍對(duì)于普通人是被禁止的，而女星則必須容忍這種偷拍，甚至有的女星也樂(lè)于創(chuàng)造這種機(jī)會(huì)，須知緋聞能夠讓明星紅上加紅。

對(duì)于第二種類(lèi)型的偷拍，狗仔隊(duì)、娛樂(lè)報(bào)記者等偷拍者的行為則受到較多的限制，偷拍與公共利益無(wú)甚關(guān)系的絕對(duì)性隱私，如明星的性隱私則當(dāng)然的構(gòu)成侵權(quán)。因而，公眾人物與社會(huì)公共利益完全無(wú)關(guān)的秘密生活信息、私人生活場(chǎng)所、私人通信秘密當(dāng)然地受到法律的平等保護(hù)②邢穎：《論隱私權(quán)的民法保護(hù)——試論公眾人物隱私權(quán)的法律規(guī)制》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2009年1月。，不因主體的差異而受到不平等對(duì)待。然而，為了吸引觀(guān)眾、讀者的注意力，提高報(bào)刊、雜志等的銷(xiāo)售率、點(diǎn)擊率，偷拍女星的性隱私，并刊載于影視雜志、書(shū)刊上的行為經(jīng)常發(fā)生。例如，劉嘉玲的裸照被《東周刊》曝光③丁塵馨、馬海燕：《如果“偷”也不是罪……》，《中國(guó)新聞周刊》2006年9月11日。，藤原紀(jì)香如廁春光遭偷拍④藤原紀(jì)香如廁春光遭偷拍，http://www.southcn.com/ent/ yulefirst/200202041317.htm，南方網(wǎng)，2009-11-02。，這些偷拍及其后續(xù)的發(fā)布明星隱私照的行為，并不存在可以免責(zé)的理由。這種與性有關(guān)的私密隱私并不因?yàn)槊餍且只蚴瞧胀ㄈ硕袇^(qū)別，故而，明星的絕對(duì)隱私同樣需要尊重，否則，偷拍者將承擔(dān)侵犯隱私權(quán)的民事賠償責(zé)任，更有甚者，可能承擔(dān)刑事責(zé)任。

（四）偷拍引起的侵權(quán)法律關(guān)系

在偷拍者不存在抗辯事由的情況下，則偷拍通常均構(gòu)成侵犯他人的肖像權(quán)或者隱私權(quán)。侵權(quán)行為的成立需要具備一定之構(gòu)成要件，即侵權(quán)人之行為、行為違法、行為侵害他人之權(quán)利、致他人受有損害、行為與損害之間具有因果關(guān)系、故意或過(guò)失。在偷拍引起的侵權(quán)法律關(guān)系中，其構(gòu)成要件具有一定的特殊性。

其一，偷拍人之偷拍行為，在侵害他人權(quán)利之同時(shí)，具有違法性，違反了保護(hù)他人肖像權(quán)和隱私權(quán)之法律，肖像權(quán)和隱私權(quán)同為我國(guó)民事立法所肯定，《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)隱私權(quán)的明確列舉凸顯了隱私權(quán)保護(hù)的必要性和重要性。其二，通常權(quán)利受到侵害均有明顯之財(cái)產(chǎn)損失，而大多數(shù)人格權(quán)受到侵害通常只發(fā)生精神上的損害，偷拍侵害的是肖像權(quán)或者隱私權(quán)，故而，偷拍造成之損害主要為精神上的損害。故而，偷拍導(dǎo)致的損害，并不需要證明損害的經(jīng)濟(jì)損失或者心理痛苦，偷拍產(chǎn)生之偷拍照或者錄像本身便是損害的明證。當(dāng)然，如果偷拍侵犯的是隱私權(quán)，則其造成的精神損害通常較為明顯。其三，偷拍行為與損害之間的因果關(guān)系。偷拍侵犯他人隱私，大多會(huì)引起受害人的心理恐慌不安，受害人感到恥辱、憤怒，并承受較大的心理壓力，其間存在因果關(guān)系并無(wú)爭(zhēng)議。其四，偷拍必須是偷拍者的故意行為。這里不存在過(guò)失偷拍的問(wèn)題，偷拍者具有主動(dòng)出擊性，無(wú)論其出于何種動(dòng)機(jī)，偷拍他人之肖像和隱私是其行為的直接目的，除此之外，并不構(gòu)成偷拍。另外，“安裝隱藏監(jiān)視設(shè)備本身已經(jīng)構(gòu)成隱私阻礙，而且對(duì)任何有理性之個(gè)人具有高度攻擊性”⑤密歇根州法院意見(jiàn)。[美]愛(ài)倫·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權(quán)利》，吳懿婷譯，當(dāng)代世界出版社2006年版，第282頁(yè)。，故而，即使未發(fā)現(xiàn)偷拍照片或者錄像，只要在私人空間安設(shè)針孔攝像機(jī)等偷拍設(shè)備，便足以成立侵害他人隱私權(quán)。

對(duì)于偷拍他人者所進(jìn)行散播偷拍照或者偷拍錄像的行為，應(yīng)獨(dú)立定性，當(dāng)偷拍構(gòu)成侵犯隱私權(quán)時(shí)，散播的行為同樣構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，其與偷拍相互結(jié)合，連續(xù)發(fā)生，這將導(dǎo)致更廣范圍的擴(kuò)散和傳播，其對(duì)受害人之傷害無(wú)以復(fù)加，該類(lèi)行為屬于隱私侵權(quán)的加重情節(jié)。當(dāng)偷拍侵犯他人肖像權(quán)時(shí)，散播行為同樣可能侵犯隱私權(quán)，尤其是被拍者的保持其生活安寧和獨(dú)處的權(quán)利。例如立二未經(jīng)吉他女孩同意，而擅自將吉他女孩的偷拍照掛到網(wǎng)上的行為，無(wú)論其是出于何種目的，均不能使其行為正當(dāng)化，主觀(guān)上“不存在‘惡意’不能成為抗辯理由”。①[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權(quán)》，李丹譯，載李?lèi)?ài)國(guó)組織編譯：《哈佛法律評(píng)論·侵權(quán)法法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第29頁(yè)。

三、賓館偷拍的特殊性規(guī)則

（一）賓館客房屬于隱私空間

傳統(tǒng)觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，隱私止于屋門(mén)之前，英國(guó)法諺“住宅是個(gè)人的城堡”（a man’s house is his castle）便是這一觀(guān)點(diǎn)的詮釋。②王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第599頁(yè)。實(shí)際上，除了我們的住宅，凡是能夠與住宅發(fā)揮同一功能、并據(jù)此得以保全我們的隱私之處所，同樣構(gòu)成我們的隱私空間。在此，作為“個(gè)人的私人空間”的確立，存在若干標(biāo)準(zhǔn)，通常應(yīng)以“地點(diǎn)的封閉性”作為確立標(biāo)準(zhǔn)，即在一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的地點(diǎn)，當(dāng)事人在客觀(guān)上處于一種明顯地與公眾隔開(kāi)的狀態(tài)，并有合理理由信賴(lài)這種封閉性狀態(tài)從而從事一定的行為。“在某些情況下，如果當(dāng)事人在特定時(shí)間將特定空間適當(dāng)與其他公共空間分隔，并且客觀(guān)上第三人可以客觀(guān)了解這種分隔的存在（比如在賓館的房間、酒店的包間等），公共場(chǎng)合也可以成為受保護(hù)的私人空間?！雹墼S德風(fēng)：《隱私權(quán)與新聞自由（上）》，http://www.civillaw.com. cn/article/default.asp?id=35277，2010-11-18。

（二）偷情行為構(gòu)成隱私權(quán)

隱私權(quán)的內(nèi)容廣泛，但傳統(tǒng)的隱私權(quán)、以及隱私權(quán)的核心內(nèi)容則是我們每個(gè)人的性隱私，即與性有關(guān)的隱私，這既包括身體隱私、性?xún)A向隱私、性癖好隱私、性對(duì)象隱私，更包括性行為隱私，其中性行為隱私具有一定的綜合性和包容性，因?yàn)樾孕袨殡[私同時(shí)兼容了一定的性對(duì)象、性癖好、性?xún)A向以及身體隱私部位的隱私，這種隱私的侵害后果通常都要較其他單獨(dú)類(lèi)型的性隱私侵害更為嚴(yán)重。

通常來(lái)看，性行為主要發(fā)生在夫妻之間，但并不限于此。西方性革命的沖擊以及人們性意識(shí)的覺(jué)醒，使得紅杏出墻之事、婚外戀之事今日尤烈，情侶親密行為也有日漸增多之趨勢(shì)。④美國(guó)的狀況可參考[美]阿爾弗雷德·C.金賽：《金賽性學(xué)報(bào)告》，潘綏銘譯，海南出版社、三環(huán)出版社2007年版，第280-282頁(yè)、第349-352頁(yè)；中國(guó)的狀況可參考潘綏銘等：《中國(guó)性革命成功的實(shí)證：全國(guó)成年人口隨機(jī)抽樣調(diào)查結(jié)果簡(jiǎn)報(bào)2000年與2006的對(duì)照研究》，萬(wàn)有出版社2008年版，第44-49頁(yè)。故而，象本案中所拍到的婚外性行為也是這種現(xiàn)狀的一個(gè)縮影。但正如五十嵐清教授所指出的那樣，“即使個(gè)人的異性關(guān)系多少應(yīng)受到道德的譴責(zé)，但還是屬于隱私的范圍”⑤[日]五十嵐清：《人格權(quán)法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第167頁(yè)。，只要這種行為沒(méi)有危害到公共利益，沒(méi)有在公共場(chǎng)所發(fā)生或進(jìn)行，則仍為隱私權(quán)所保護(hù)——不管是夫妻之間的婚內(nèi)性隱私，還是婚外的性隱私，當(dāng)事人均享有合法的隱私權(quán)，受到法律的保護(hù)。這樣，本案中的偷拍行為并不能因?yàn)檫@種性行為發(fā)生在婚外而阻卻其違法性，三個(gè)偷拍者的行為侵害了李女士的隱私權(quán)。與此些許相關(guān)，王利明教授指出，“其他的社會(huì)主體不能隨意地公開(kāi)他人非法的或不道德的個(gè)人信息，如關(guān)于某人的婚外情的問(wèn)題也不能隨意上網(wǎng)予以公開(kāi)?！雹尥趵鳎骸度烁駲?quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第595頁(yè)。

然而，這種法律定性無(wú)論如何是與我們所處的社會(huì)所宣揚(yáng)的道德觀(guān)念相悖的，乃至于我們?cè)诘赖虑楦猩虾茈y接受此番結(jié)論。其實(shí)，這并不單單是我們面臨的困惑，這也正是在十九世紀(jì)美國(guó)法律上早就存在的糾結(jié)、矛盾之處——法律表述并執(zhí)行了嚴(yán)格的傳統(tǒng)道德，但同時(shí)法律也對(duì)體面的人的名譽(yù)提供保護(hù)，即便他們?cè)谀撤N程度上做出了為正派人士所不齒的行為。①Lawrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy.Stanford：Stanford University Press，2007，P.213.之所以要在法律上給予這種保護(hù)，究其根源還是與隱私的本質(zhì)特性須臾不可分，恰如弗里德曼教授所言：“隱私這個(gè)詞在很多方面乃建基于這樣一個(gè)主要觀(guān)點(diǎn)——對(duì)某些事情（性生活方面是顯而易見(jiàn)的）必須保密，不能使之公開(kāi)化。保護(hù)名譽(yù)在很大意義上意味著保護(hù)隱私，保護(hù)私人領(lǐng)域的神圣不可侵犯，特別是對(duì)精英階層及有社會(huì)聲望的人士?！雹贚awrence Meir Friedman，Guarding Life’s Dark Secrets：Legal and Social Controls Over Reputation，Propriety，and Privacy.Stanford：Stanford University Press，2007，P.213.

承此而言，偷拍者要承擔(dān)侵權(quán)的民事賠償責(zé)任，尤其是精神損害賠償責(zé)任，并不存在爭(zhēng)議。問(wèn)題在于，作為提供李女士客房的賓館方是否要承擔(dān)責(zé)任？如果其承擔(dān)責(zé)任，法律依據(jù)為何？以后對(duì)于該類(lèi)事件如何處理，我們能否有一定的應(yīng)對(duì)策略？

（三）賓館是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任

在該案中，直接實(shí)施侵權(quán)行為的偷拍者全部被抓獲，由他們負(fù)直接責(zé)任沒(méi)有問(wèn)題。但是，如果該三人的經(jīng)濟(jì)實(shí)力有限，無(wú)法足額賠償怎么辦？在此類(lèi)事件中，賓館方的角色如何？是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任呢？

經(jīng)營(yíng)者的安全保障義務(wù)既是法律規(guī)定的義務(wù)，也是合同義務(wù)，因而經(jīng)營(yíng)者若違反安全保障義務(wù)其既可能承擔(dān)侵權(quán)法上的責(zé)任也可能承擔(dān)違約責(zé)任，此時(shí)受害人對(duì)賓館有所主張的請(qǐng)求權(quán)要么是侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，要么是違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)，尤其當(dāng)賓館方也是侵害行為人時(shí)，通常會(huì)發(fā)生這兩種請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合，受害人可以根據(jù)實(shí)際情況主張對(duì)自己有利之主張。③在我國(guó)實(shí)踐中，已逐漸承認(rèn)對(duì)于違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合中，允許受害人自由選擇，選擇最有利于當(dāng)事人自己利益的主張，若其認(rèn)為主張違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)能更加彌補(bǔ)其損害，則其違約請(qǐng)求權(quán)的主張?jiān)诜缮弦灿兴罁?jù)，而若其主張精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)則主張侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)則更為有利。

1.侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)

在本案中，賓館一方并非直接侵害行為人，而且也未間接參與其中，故而，在原有的侵權(quán)法體系中侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)很難成立。但根據(jù)較近的發(fā)展，作為賓館一方的經(jīng)營(yíng)者對(duì)顧客存在一種安全保障義務(wù)，該種義務(wù)的違反可能構(gòu)成其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。具體而言，發(fā)生偷拍事件，賓館方是否承擔(dān)責(zé)任，端賴(lài)其履行保護(hù)義務(wù)是否盡到足夠之注意。如果賓館方履行保護(hù)義務(wù)不完全，依此，則賓館要對(duì)這種第三人的偷拍行為對(duì)李女士造成的損害承擔(dān)一定的責(zé)任。如果其已經(jīng)履行足夠之注意，仍然無(wú)法避免的，通常無(wú)需承擔(dān)責(zé)任。因此，賓館方是否承擔(dān)責(zé)任的重點(diǎn)便轉(zhuǎn)移到其是否有過(guò)錯(cuò)。

在本案中，來(lái)云鵬認(rèn)為：“賓館提供的服務(wù)只要符合國(guó)家或者行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)，賓館就無(wú)過(guò)錯(cuò)可言，例如客房具備隔音、密閉等要求，門(mén)鎖、窗簾能夠正常使用，服務(wù)人員也盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)等，除此之外，讓每一個(gè)賓館都具備發(fā)現(xiàn)‘間諜器材’的專(zhuān)業(yè)能力，則顯然是對(duì)賓館行業(yè)的苛求。所以，賓館沒(méi)有能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)和制止偷拍行為，不應(yīng)當(dāng)屬于賓館的過(guò)錯(cuò)?！雹軓埦?、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當(dāng)事酒店該擔(dān)責(zé)嗎》，《每日新報(bào)》(專(zhuān)副刊)，“新警法”專(zhuān)欄2006年6月5日第26版。

筆者以為，賓館客房的基本功能便是能夠給顧客提供一個(gè)個(gè)人的隱私空間，這個(gè)隱私空間應(yīng)當(dāng)符合在特定時(shí)空下當(dāng)事人的合理預(yù)期，達(dá)到如此預(yù)期標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，則不存在過(guò)錯(cuò)；未達(dá)到該合理預(yù)期時(shí)則存在過(guò)錯(cuò)。從實(shí)際情況來(lái)看，顧客的合理預(yù)期也不是一成不變的，而是受到以下因素的影響。（1）不同地域、不同級(jí)別的客房可能對(duì)房屋的安全性特征有所差別，五星級(jí)的賓館客房和街頭小店中的客房，其密閉性、隔音效果等便不可同日而語(yǔ)，賓館的級(jí)別、費(fèi)用越高，自然其密閉性、隔音效果等客房本身的性質(zhì)必然要符合更高的要求。就一般意義而言，賓館提供的服務(wù)達(dá)到國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)即可，但這里需要注意的是，這里并不存在絕對(duì)的正相關(guān)關(guān)系，只要賓館達(dá)到一定規(guī)格，其密閉性和隔音效果等必須能夠保證該客房達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)密之程度，能夠保證顧客在客房里的隱私不會(huì)因?yàn)榭头勘旧淼馁|(zhì)量缺陷而外泄。（2）至于門(mén)鎖、窗簾需要具備能夠正常使用的性質(zhì)，這是所有客房所要達(dá)到的基本要求，因?yàn)檫@是外界通往、侵入、窺探該特定客房之基本途徑，如果存在安全隱患，可能直接導(dǎo)致顧客的隱私乃至財(cái)產(chǎn)受到侵害，對(duì)于此種安全隱患，賓館具有絕對(duì)擔(dān)保責(zé)任，由于該種隱患導(dǎo)致顧客權(quán)利受到外來(lái)侵害的，賓館方要對(duì)此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（3）至于賓館是否應(yīng)當(dāng)具備發(fā)現(xiàn)間諜器材的專(zhuān)業(yè)能力，這個(gè)不能一概而論。這主要取決于間諜器材的隱蔽程度，對(duì)于一般性的較易發(fā)現(xiàn)之間諜器材設(shè)備、應(yīng)當(dāng)引起注意、值得懷疑之處而竟然未予注意、懷疑更沒(méi)有發(fā)現(xiàn)的情況下，則賓館方存在過(guò)錯(cuò)。如果間諜器材相當(dāng)小巧精微，而且其安裝隱蔽性做的難以通過(guò)通常之注意發(fā)現(xiàn)的，則很難要求賓館方及時(shí)發(fā)現(xiàn)，此時(shí)賓館方?jīng)]有過(guò)錯(cuò)，則賓館方不用承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在本案中，偷拍設(shè)備被安裝在電視機(jī)中，且設(shè)備微小，難以通過(guò)正常的巡視檢查發(fā)現(xiàn)，此時(shí)，賓館方便不存在過(guò)錯(cuò)，則無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

由于安全保障義務(wù)的一大功能是將危險(xiǎn)責(zé)任的因素引入過(guò)失責(zé)任中，因而它也因此帶有了危險(xiǎn)責(zé)任的一些嚴(yán)格特色，這突出體現(xiàn)在它在其所適用的類(lèi)型上一般采用舉證責(zé)任倒置的方式。①李昊：《交易安全義務(wù)論——德國(guó)侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一種解讀》，北京大學(xué)出版社2008年版，第141頁(yè)。因而在賓館偷拍此類(lèi)案件中，通常由賓館方舉證證明其已履行了必要的安全保障義務(wù)，其所提供的住宿環(huán)境能夠保障住客的人生、財(cái)產(chǎn)安全，其提供的住宿設(shè)施不具有潛在的侵犯住客隱私利益的風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，“當(dāng)事故存在高度的危險(xiǎn)性，可以預(yù)見(jiàn)對(duì)方權(quán)益受到傷害的場(chǎng)合，本來(lái)的義務(wù)不僅要完全履行，對(duì)于危險(xiǎn)的限制和防范的安全保障義務(wù)亦應(yīng)履行”②[日]星野雅紀(jì)：《安全配慮義務(wù)とその適用領(lǐng)域について》，載下森定編：《安全配慮義務(wù)法理の形成と展開(kāi)》，日本評(píng)論社1988年版，第47頁(yè)。，尤其是“當(dāng)行為的危險(xiǎn)性較高，被侵害的權(quán)益又重大時(shí)，高度的損害防免義務(wù)更容易得到認(rèn)可”③[日]井上英治：《現(xiàn)代不法行為論：判例と理論》，中央大學(xué)出版部2002年版，第18頁(yè)。，隨著類(lèi)似案件的日益增多，賓館巡視檢查的標(biāo)準(zhǔn)理應(yīng)提高，最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)此規(guī)定為“合理限度范圍內(nèi)”的安全保障義務(wù)。對(duì)于“合理限度范圍”應(yīng)當(dāng)根據(jù)與安全保障義務(wù)人所從事的營(yíng)業(yè)或者其他社會(huì)活動(dòng)相適應(yīng)的安全保障義務(wù)的必要性和可能性，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定。④關(guān)于賓館經(jīng)營(yíng)服務(wù)者所應(yīng)提供的安全保障義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)有關(guān)論述，在此可借鑒物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主承擔(dān)的安全保障義務(wù)的有關(guān)論述，有學(xué)者稱(chēng)“物業(yè)管理公司承擔(dān)安全保障義務(wù)的大小，應(yīng)符合社會(huì)公眾的價(jià)值理念，對(duì)物業(yè)管理公司的要求既不能過(guò)高，也不能過(guò)低，既要有利于保護(hù)業(yè)主的合法利益，同時(shí)也要維護(hù)物業(yè)管理公司的合法權(quán)益，可以根據(jù)法律規(guī)定、物業(yè)管理合同約定、物業(yè)管理公司的資質(zhì)等級(jí)、物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)管理行業(yè)的慣例等來(lái)綜合認(rèn)定?！痹斠?jiàn)王振宏：《物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主承擔(dān)的安全保障義務(wù)》，載張民安主編《侵權(quán)法報(bào)告》（第1卷），中信出版社2005年版，第243-244頁(yè)。因而，可根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定、住宿合同約定、賓館的級(jí)別、賓館的住宿標(biāo)準(zhǔn)、賓館等經(jīng)營(yíng)法的行業(yè)慣例來(lái)判斷“合理限度范圍”的安全保障義務(wù)。具體而言，賓館方一方面應(yīng)當(dāng)盡量提供無(wú)法輕易打開(kāi)、安裝類(lèi)似偷拍器材的電視機(jī)等用具，否則就構(gòu)成沒(méi)有適當(dāng)履行義務(wù)而可能因此承擔(dān)責(zé)任，另一方面，應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)務(wù)中發(fā)生的諸多類(lèi)似案例，在巡視檢查中進(jìn)行多方面、全方位查找，尤其注意搜集這方面的信息，提高偵測(cè)能力。在此基礎(chǔ)上，如果受害者可以提供證據(jù)表明，賓館在這種情況下有能力消除安全隱患而沒(méi)有達(dá)到效果，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定賓館存在過(guò)錯(cuò)。

2.違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)

從李女士和賓館的合同關(guān)系來(lái)看，來(lái)云鵬還認(rèn)為，賓館是否承擔(dān)違約責(zé)任“關(guān)鍵在于‘防高科技偷拍’是否為賓館與顧客之間的‘特殊約定’。如果顧客在入住賓館之前，向賓館提出了所住客房‘防高科技偷拍、竊聽(tīng)’等特殊要求，并且經(jīng)過(guò)賓館同意。那么賓館與顧客之間即成立了以防高科技偷拍、竊聽(tīng)等特殊要求為內(nèi)容的特殊合同約定。如果在這樣的特殊約定情況下，顧客仍被偷拍，那么賓館才承擔(dān)違約責(zé)任?！雹?gòu)埦?、崔躍勇：《住酒店偷情遭到偷拍當(dāng)事酒店該擔(dān)責(zé)嗎》，《每日新報(bào)》（專(zhuān)副刊），“新警法”專(zhuān)欄2006年6月5日第26版。

筆者贊同在雙方已經(jīng)對(duì)“防高科技偷拍”有明確約定的情況下，賓館需要對(duì)此承擔(dān)責(zé)任的說(shuō)法，因?yàn)榧热划?dāng)事人已經(jīng)就此有專(zhuān)門(mén)約定，則賓館具備“防高科技偷拍”的性質(zhì)和要求確定無(wú)疑地成為雙方合同的內(nèi)容，甚至是客房的絕對(duì)必要性質(zhì)，是該住宿合同的主要內(nèi)容，賓館方未盡到該義務(wù)則屬于根本違約；在其他情況下，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”（《合同法》第60條），此時(shí)，賓館應(yīng)對(duì)住客的人身、財(cái)產(chǎn)負(fù)安全保護(hù)義務(wù)，賓館應(yīng)保障其賓館設(shè)施和外部環(huán)境的安全性。這是賓館所應(yīng)負(fù)擔(dān)的住宿合同的附隨義務(wù)之一，住客并因此對(duì)賓館環(huán)境的安全性形成了一種合理信賴(lài)。②劉言浩：《賓館對(duì)住客的保護(hù)義務(wù)——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評(píng)析》，《法學(xué)研究》2001年第3期。根據(jù)住宿合同的性質(zhì)以及雙方的意愿來(lái)判斷，即便雙方對(duì)此未作約定，賓館方仍有保護(hù)顧客隱私之義務(wù)，而且其不能以住宿合同中未對(duì)此進(jìn)行約定而抗辯，因?yàn)樵摿x務(wù)是所有的此類(lèi)合同中應(yīng)該包含的條款，如果賓館方于合同中明確排除該點(diǎn)，置顧客的隱私安全于不顧，則顧客的光臨住宿將很難期待，故而，保護(hù)顧客的隱私不受侵害是一種默示條款，除非在合同中進(jìn)行明確排除，否則，保證顧客的隱私不受侵害是該類(lèi)合同所包含的必備條款。只是按照各個(gè)賓館收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和各種條件的不同，這種義務(wù)的履行會(huì)有所不同，但相同的是，所有賓館都必須“切實(shí)采取有效的安全防范措施，認(rèn)真履行最謹(jǐn)慎之注意義務(wù)，在自己的能力所及范圍內(nèi)最大限度地保護(hù)旅客不受非法侵害。住宿合同一經(jīng)成立，無(wú)論賓館是否向旅客出具口頭的或者書(shū)面的安全保護(hù)或承諾，合同的附隨義務(wù)都隨之產(chǎn)生并客觀(guān)存在?！雹?001年4月1日中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)第2期，王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案上海市第一中級(jí)人民法院判決意見(jiàn)。

在李女士與賓館之間的住宿合同關(guān)系中，違約責(zé)任采取的是嚴(yán)格責(zé)任，即只要李女士的隱私受到了不法侵犯，賓館方便要對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任。至于違約一方是否存在過(guò)錯(cuò)并不予以考慮，但在本案中，如此要求則對(duì)賓館方要求過(guò)苛，不利于賓館業(yè)的發(fā)展，畢竟對(duì)于來(lái)自于第三人的侵害，尤其是違法犯罪行為恐怕并非一紙合同所能承受之重。故而，筆者以為，在該類(lèi)案件的違約責(zé)任中，只要賓館方證明其已經(jīng)完全履行了安全保護(hù)義務(wù)，則不用承擔(dān)違約責(zé)任。在這里應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的規(guī)則，由賓館證明其履行義務(wù)的完全性，其舉證不能便要對(duì)李女士承擔(dān)賠償責(zé)任④這在類(lèi)似的著名的"香蕉皮"案件中已大致確定了類(lèi)似的標(biāo)準(zhǔn)，在超市里因香蕉皮而滑倒的每個(gè)實(shí)例中，并非所有受害人均可得到超市賠償，其中一個(gè)很重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)為“香蕉皮是否發(fā)黑”，其背后的法律意義在于當(dāng)香蕉皮發(fā)黑仍未被超市方面清理，則意味著超市方面未盡到必要的注意義務(wù)，有疏于保護(hù)購(gòu)物人人身安全之過(guò)錯(cuò)，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任；如香蕉皮仍為新鮮，則有可能是剛剛被丟棄，此時(shí)不能要求超市工作人員在香蕉皮落地的瞬間即予以清理，故此時(shí)縱發(fā)生損害，也不能判定超市疏于注意義務(wù)。此時(shí)的舉證責(zé)任是在超市一方的。，不過(guò)其承擔(dān)的責(zé)任不是最終責(zé)任，而是一種連帶補(bǔ)充責(zé)任，在其賠償李女士之后，可以對(duì)偷拍者進(jìn)行求償。通過(guò)這種舉證責(zé)任倒置，事實(shí)上賓館方的責(zé)任已經(jīng)接近無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，之所以要由賓館方負(fù)責(zé)舉證，是符合效率原則的，由于賓館方對(duì)賓館客房具有全面的支配和控制的權(quán)利，其屬于最能防止偷拍事件發(fā)生的一方，只要其盡到相當(dāng)之注意，保證顧客的隱私安全，大量減少偷拍行為的發(fā)生還是可以做到的。如此，對(duì)隱私的偷拍防范，通過(guò)侵權(quán)法保護(hù)和合同法保護(hù)，責(zé)任相當(dāng)，殊途同歸。

（四）損害賠償

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款的規(guī)定：“因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務(wù)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。”該類(lèi)案件由第三人對(duì)自己的故意侵害他人隱私權(quán)之行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，除此之外，筆者建議，對(duì)于這種故意、惡意侵害行為實(shí)施懲罰性損害賠償，這在英美國(guó)家有相關(guān)的判例①[美]愛(ài)倫·艾德曼、卡洛琳·肯尼迪：《隱私的權(quán)利》，吳懿婷譯，當(dāng)代世界出版社2006年版，第277-278頁(yè)。，由于懲罰性損害賠償制度具有補(bǔ)償受害人所遭受的損失，針對(duì)故意的惡意的不法行為實(shí)施懲罰以及懲罰過(guò)去的過(guò)錯(cuò)并以此為樣板遏制將來(lái)的過(guò)錯(cuò)等功能。②王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第4期。如此，既有利于受害人的身心恢復(fù)和保護(hù)，又在相當(dāng)程度上可以抑制這種獵奇、窺探他人隱私的行為。賓館方也需要在其過(guò)錯(cuò)的范圍內(nèi)承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任，這既是為了及時(shí)救濟(jì)受害人，也有利于安全的住宿環(huán)境、賓館行業(yè)良性發(fā)展的形成。

四、結(jié)語(yǔ)

法律應(yīng)隨著科技的不斷發(fā)展而不斷做出調(diào)整，視頻監(jiān)控和微型攝像技術(shù)對(duì)我們隱私權(quán)的概念產(chǎn)生了重大的影響，立拍即現(xiàn)的照相技術(shù)和報(bào)刊業(yè)已經(jīng)侵入了私人和家庭的神圣領(lǐng)地；不可計(jì)數(shù)的機(jī)械裝置將使如下預(yù)言成為現(xiàn)實(shí)：“密室私語(yǔ)在屋頂公開(kāi)”。③[美]塞繆爾.D.沃倫、路易斯.D.布蘭代斯：《論隱私權(quán)》，李丹譯，載李?lèi)?ài)國(guó)組織編譯：《哈佛法律評(píng)論·侵權(quán)法法學(xué)精粹》，法律出版社2005年版，第9頁(yè)。最新的發(fā)明創(chuàng)造和商業(yè)手段喚起了對(duì)人身權(quán)更進(jìn)一步的保護(hù)，以及確?！蔼?dú)處權(quán)”的個(gè)人權(quán)利，因而對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)的重要性日益凸顯出來(lái)。此外，實(shí)有必要擴(kuò)張隱私權(quán)保護(hù)的范圍，使其不僅限于對(duì)住宅的保護(hù)，對(duì)例如賓館之類(lèi)的“地點(diǎn)封閉性”場(chǎng)所的私人空間的提供同樣的保護(hù)。權(quán)利的保護(hù)很大程度上體現(xiàn)于權(quán)利的救濟(jì)上，在此，對(duì)賓館等特定場(chǎng)所苛以一定的注意義務(wù)，不僅對(duì)于強(qiáng)化對(duì)受害人隱私利益的保護(hù)，同樣對(duì)于社會(huì)良好穩(wěn)定秩序的構(gòu)建意義非凡。在法律之外，必須研究的課題則是“我們?cè)撊绾问棺陨砭邆湟环N自我生存能力，虛心接受某些領(lǐng)域是不可知領(lǐng)域這個(gè)現(xiàn)實(shí)，并且忍耐這種不可知，安安靜靜地生活?！雹躘日]小此木啟吾：《隱私》，周順連、高翔、畢曉麗譯，國(guó)際文化出版公司1990年版，第130頁(yè)。

Candid Camera and the Protection of Right of Privacy：Focus on Candid Camera in Hotel

ZHANG Zhipo，LIFei，ZHANG Lu

Along with the fast development of electrical science and technology，the right of privacy falls into exposuremore often.Candid Camera in hotel is one example.In such circumstances，how to balance the freedom of behavior and protection of legal rights by the law of tort is of particular importance as to regulate the candid camera in hotel.The room booked by roomer is a private space，even liaison in someway still falling into the protection of tort law，and those who set the candid camera are responsible for victims.The hotel，under the safeguard obligation，is responsible for its roomer for this kind of tort for liability of either tort or breach of contract.

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本文為“江蘇高校優(yōu)勢(shì)學(xué)科建設(shè)工程資助項(xiàng)目（PAPD）”的研究成果之一。

張志坡(1981－)，男，天津市寶坻區(qū)人，南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；李飛（1981-），男，河北省望都縣人，南京師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士；張露（1988-），女，安徽省蕪湖市人，南京師范大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士生。

D924.34

A

1008-7672（2011）04-0070-11

肖舟）