論涉外合同法律適用中的當(dāng)事人意思自治原則

李孟娣

論涉外合同法律適用中的當(dāng)事人意思自治原則

李孟娣

當(dāng)事人意思自治原則作為國際私法中的一項法律適用原則在涉外合同領(lǐng)域具有十分重要的意義。論述該原則的產(chǎn)生及具體運用中存在的問題，討論涉外合同領(lǐng)域該原則的進一步完善。

涉外合同；當(dāng)事人意思自治；法律適用

一、當(dāng)事人意思自治原則及其意義

當(dāng)事人意思自治原則，是指合同當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法的一項法律選擇原則。這一原則最早是由法國法學(xué)家杜摩蘭提出。當(dāng)時這一觀點雖然遭到一些人的反對，但由于它符合資本主義自由貿(mào)易的需要，因而在實踐中得到了許多國家的認(rèn)同。經(jīng)過幾個世紀(jì)的發(fā)展演變，當(dāng)事人意思自治原則已經(jīng)成為合同法律適用領(lǐng)域廣為接受的基本原則，為絕大多數(shù)國家法律所接受。

該原則具有以下幾方面的優(yōu)點：（1）當(dāng)事人可以明確法律后果，維護法律關(guān)系的穩(wěn)定性；（2）當(dāng)合同發(fā)生糾紛時，更易于迅速地解決糾紛，節(jié)約交易成本；（3）符合“契約自由”的原則和貿(mào)易自由的要求［1］。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治是實現(xiàn)公平和正義的需要。涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人面臨不同國家的法律制度，這些內(nèi)容不同甚至相互沖突的法律均要求當(dāng)事人服從自己所認(rèn)可的公平正義觀念。而作為具體案件的當(dāng)事人不可能同時按照相互矛盾的公平正義觀念行使權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。因此，此時最合理的解決辦法是賦予當(dāng)事人自由選擇法律的權(quán)利，由當(dāng)事人自己選擇一個最能符合其實際需要的法律來規(guī)定當(dāng)事人間的權(quán)利和義務(wù)。這一解決方案能最大限度地保護當(dāng)事人利益，也符合世界各國發(fā)展經(jīng)濟和促進國際民商事交往的共同利益［2］。

二、當(dāng)事人意思自治原則的具體運用

《合同法》第126條第1款規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！痹谒痉▽嵺`中，人民法院在依此原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法時應(yīng)注意以下問題：

（一）當(dāng)事人選擇法律的方式

合同當(dāng)事人選擇法律的方式有明示和默示兩種。明示的法律選擇是指合同當(dāng)事人以文字、言詞明確表示合同應(yīng)適用的法律。在這種情況下當(dāng)事人的意思明白無誤地表達出來，因而不容易發(fā)生爭議。這種明示的法律選擇既可以是在合同中明確訂立法律適用條款，也可以在合同爭議發(fā)生后，當(dāng)事人達成協(xié)議，規(guī)定解決爭議應(yīng)依據(jù)的法律。不管這種法律選擇是在合同糾紛發(fā)生前還是糾紛發(fā)生后，只要是由當(dāng)事人一致同意，明確規(guī)定選擇適用于合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，都是明示選擇。明示選擇方法增加了合同內(nèi)容的確定性、預(yù)見性和統(tǒng)一性。因此，絕大多數(shù)國家都接受和采納這種方法。

默示選擇方式是指當(dāng)事人未明確表示合同應(yīng)適用的法律，而由法院或主管當(dāng)局根據(jù)合同條款、案件事實或當(dāng)事人所為與合同有關(guān)的其他法律行為推定合同當(dāng)事人選擇法律的意圖［3］。世界上大部分國家的立法和國際公約都有限度的承認(rèn)默示選擇，但也有一些國家不承認(rèn)默示的法律選擇。反對默示法律選擇的人認(rèn)為，默示法律選擇并不是由當(dāng)事人作出的，實踐中難免會出現(xiàn)法官為了使本國法律得到適用濫用其自由裁量權(quán)，即法官把他自己所作的“法律選擇”，硬說成是合同當(dāng)事人的“默示的法律選擇”。人們的這種懷疑有一定道理的。但筆者認(rèn)為，是否應(yīng)承認(rèn)默示的法律選擇，關(guān)鍵在于法官的推定是否有充分而客觀的根據(jù)，是否反映當(dāng)事人的真實意圖。

從2007年8月8日起正式施行的最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第3條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進行?！币涝摋l規(guī)定，法律選擇應(yīng)當(dāng)以明示方式。筆者認(rèn)為，我們可以有限度地承認(rèn)默示的法律選擇。因為默示法律選擇也是當(dāng)事人就法律選擇問題事前達成的一致意思，只是該意思表示沒有以文字或言詞的形式明確表現(xiàn)出來而已，所以只要有確切證據(jù)證明該意思表示的存在，我們就不應(yīng)該否定默示的法律選擇?；蛟S是出于這方面的考慮，《規(guī)定》第4條第2款又做了進一步的補充，該款規(guī)定：“當(dāng)事人未選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，但均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的，應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人已經(jīng)就合同爭議應(yīng)適用的法律作出選擇?！边@表明我國在一定程度上承認(rèn)了默示選擇方式。當(dāng)然，確認(rèn)默示選擇方式的同時，應(yīng)對法院據(jù)以推定當(dāng)事人默示選擇的依據(jù)加以明確，主要應(yīng)根據(jù)與合同當(dāng)事人主觀意志有關(guān)的因素來進行，要求通過對當(dāng)事人在合同中使用的文字、使用某國的格式合同、使用某國特有的法律術(shù)語、法律理論以及爭議地點的選擇等問題綜合考量，從而最準(zhǔn)確、最完整地反映出當(dāng)事人選擇法律的真實意愿，避免托當(dāng)事人默示意思之辭行法官意思之實［4］。只有這樣，才能充分尊重當(dāng)事人的自由意愿，更好地解決合同糾紛。

（二）當(dāng)事人選擇或變更法律的時間

《規(guī)定》第4條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前通過協(xié)商一致，選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！痹摋l是對《涉外經(jīng)濟合同法解答》（已廢止，以下簡稱《解答》）的完善?！督獯稹分幸?guī)定當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，最遲在法院開庭審理以前，可以選擇或變更合同所適用的法律。由此可見，《規(guī)定》將當(dāng)事人選擇法律的時間由法院開庭審理前放寬到一審法庭辯論終結(jié)前，這主要考慮的是：一方面司法實踐中經(jīng)常發(fā)生當(dāng)事人在一審開庭過程中才作選擇；另一方面考慮的是在涉外民事或商事案件中，如果適用什么準(zhǔn)據(jù)法在當(dāng)事人之間存在爭議，當(dāng)事人往往會在庭審的辯論階段對法律適用問題進行激烈的對抗，而經(jīng)過辯論之后當(dāng)事人有可能對法律適用達成共識，從而會一致同意適用某一國家或者地區(qū)的法律。這樣規(guī)定既尊重了當(dāng)事人的權(quán)利也有利于案件的審理。

同樣，在對變更法律選擇的問題上，我國目前立法中僅規(guī)定了變更法律選擇的時間為“一審法庭辯論終結(jié)前”，但該規(guī)定不太嚴(yán)密，我們應(yīng)借簽其他國家的做法，防止當(dāng)事人濫用意思自治的權(quán)利而損害他人利益，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該在立法中做出明確規(guī)定，變更的法律不得使已成立的合同歸于無效或損害第三人的利益。

（三）當(dāng)事人選擇法律的范圍

1.當(dāng)事人所選擇的法律的性質(zhì)

關(guān)于當(dāng)事人所選擇的法律的性質(zhì)，各國立法和司法實踐大多主張當(dāng)事人只能選擇適用有關(guān)國家或者地區(qū)的實體法，不允許選擇適用沖突法。2007年《規(guī)定》第1條：“涉外民事或商事合同應(yīng)適用的法律，是指有關(guān)國家或地區(qū)的實體法，不包括沖突法和程序法。”即在涉外合同領(lǐng)域，我國不承認(rèn)反致或轉(zhuǎn)致。這是因為允許當(dāng)事人自行選擇某一國法律，就在于使當(dāng)事人能預(yù)見到合同的法律后果，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得到其所期待的法律保護［5］。如果當(dāng)事人的選擇包括沖突規(guī)則，則會使當(dāng)事人的權(quán)益處于不確定狀態(tài)。

2.當(dāng)事人選擇法律的范圍是否及于國際條約和國際慣例

各個國家?guī)缀跗毡檎J(rèn)可當(dāng)事人有權(quán)選擇合同準(zhǔn)據(jù)法，實踐中有時候當(dāng)事人可能不愿意選擇國內(nèi)法作為準(zhǔn)據(jù)法，因為國內(nèi)法的規(guī)定可能不夠完善，不利于解決國際民商事糾紛，或者選擇某一合同當(dāng)事人的國內(nèi)法作為合同準(zhǔn)據(jù)法，另一方當(dāng)事人可能不容易接受。在這種情況下，合同當(dāng)事人可能會選擇非國內(nèi)法作為合同準(zhǔn)據(jù)法來解決合同糾紛。國際條約和國際慣例都是非國內(nèi)法規(guī)則，那么，國際條約和國際慣例是否可以作為合同準(zhǔn)據(jù)法而得到適用呢?我國權(quán)威的國際私法著作均認(rèn)為，當(dāng)事人所選擇的法律可以是國內(nèi)法，也可以是國際慣例和國際條約。

筆者也贊成此種觀點，因為國際條約代表了相關(guān)法律制度的發(fā)展趨勢，尤其是締約國數(shù)量較多的普遍性國際公約，當(dāng)事人更容易接受。國際慣例是在國際貿(mào)易的長期普遍實踐中形成的，具有普遍適用性，其形成過程就具有反復(fù)實踐性和普遍自覺接受的特點。我們應(yīng)該承認(rèn)當(dāng)事人選擇“國際慣例”作為合同準(zhǔn)據(jù)法的效力。

三、當(dāng)事人意思自治原則的完善

2007年《規(guī)定》對當(dāng)事人意思自治原則作了詳細(xì)的補充，然而，仍有一些不盡如人意的地方，需要在今后的立法中進一步完善。

（一）對當(dāng)事人選擇法律的限制

2007年《規(guī)定》對當(dāng)事人選擇法律的時間作出了明確規(guī)定，筆者認(rèn)為有其合理性和進步性，符合國際發(fā)展趨勢。多數(shù)國家立法明確承認(rèn)當(dāng)事人事前選擇法律和事后選擇法律，即對當(dāng)事人選擇法律的時間規(guī)定比較寬泛，比如《奧地利國際私法法典》第11條的規(guī)定也是允許當(dāng)事人在一審口頭辯論終結(jié)之前的任何時候選擇法律。但多數(shù)國家為了保護合同當(dāng)事人的正當(dāng)期望和第三人的利益，對事后的選擇有一定限制，即不能損害第三人的利益，并不得使原來成立的合同歸于無效，比如德國、奧地利等國法律就有類似規(guī)定，當(dāng)事人事后選擇的法律不得影響合同形式有效性和第三人的利益和權(quán)利。但我國2007年的《規(guī)定》中卻沒有明確作出限制，這是其不足之處。雖然在司法實踐中如果遇到此種情況我們可以援引公共秩序保留條款否認(rèn)事后選擇的法律，筆者認(rèn)為這樣處理缺乏立法支撐，因此，今后在立法中對此問題應(yīng)該作出明確規(guī)定。

（二）判斷當(dāng)事人法律選擇行為有效性的標(biāo)準(zhǔn)

國際私法賦予涉外合同當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，但當(dāng)事人選擇的法律被人民法院適用的前提條件是該法律選擇合法有效。只有當(dāng)事人的準(zhǔn)據(jù)法選擇行為有效，才能確定準(zhǔn)據(jù)法，如果選擇行為無效（如基于脅迫而為的，其選擇行為并不能被認(rèn)為是有效的），其選擇的法律也并不能被認(rèn)為是準(zhǔn)據(jù)法［6］。也就是說，當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議是獨立的協(xié)議。主合同的效力并不必然影響法律選擇協(xié)議的效力。所以，應(yīng)將當(dāng)事人是否作出有效的和有約束力的法律選擇問題與是否締結(jié)了有效合同問題區(qū)別開來。如何判斷準(zhǔn)據(jù)法選擇行為的有效性問題，我國現(xiàn)行法對此沒有作出明確規(guī)定。

從理論上講，法院可以適用法院地法，或者適用通過客觀連接點確定的主合同準(zhǔn)據(jù)法，確定法律選擇行為的有效性。適用法院地法雖然簡單易行，但法院地法對當(dāng)事人來說具有不可預(yù)見性，因為當(dāng)事人在訂立合同時或法律選擇合同時很難預(yù)見到將來發(fā)生爭議時案件由哪個國家的法院來受理，因此適用法院地法有失公平。適用由客觀連接點確定的主合同準(zhǔn)據(jù)法作為法律選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法在很多情況下違背當(dāng)事人的主觀意圖，因當(dāng)事人選擇法律的目的就是為了使他們之間的爭議不受客觀連接點所指向的法律的支配。基于以上分析，將當(dāng)事人選擇的法律作為法律選擇合同本身的準(zhǔn)據(jù)法，不僅符合當(dāng)事人的正當(dāng)期望，客觀上也能滿足最密切聯(lián)系原則的要求［7］。

[1]林少瑜.當(dāng)事人意思自治原則在國際合同中的反映[J].理論探索，2009（1）.

[2]秦瑞亭.國際私法[M].天津：南開大學(xué)出版社，2008.

[3]張朝霞.論意思自治原則在國際合同法律適用中的發(fā)展[J].法制與經(jīng)濟，2009（6）.

[4]馬志強.最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定之評析[J].河北法學(xué)，2009（4）.

[5]陽東輝.論涉外合同的法律適用及完善[J].湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2002（2）.

[6]李旺.涉外合同的法律適用及當(dāng)事人意思自治原則所存在的問題[J].清華大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2004（4）.

[7]秦瑞亭.國際私法[M].天津：南開大學(xué)出版社，2008.

D922.295

A

1673-1999（2011）01-0047-02

李孟娣（1978-），女，碩士，石家莊法商職業(yè)學(xué)院（河北石家莊050091）講師。

2010-10-09