知識型經(jīng)濟背景下知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護

邱華靜

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京，100088）

一、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性

在知識經(jīng)濟時代的背景下，知識產(chǎn)權(quán)已成為國家的戰(zhàn)略性資源，對未來發(fā)展和發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)有重要影響。［1］正因為如此，打擊和懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有助于保障我國的經(jīng)濟安全，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理、應(yīng)用和保護日益成為保護國家經(jīng)濟安全的重要戰(zhàn)略性武器。當(dāng)前我國已經(jīng)提出“自主知識產(chǎn)權(quán)”戰(zhàn)略和建設(shè)“創(chuàng)新型”國家，致力于改變過去靠自然資源加勞動力商品換取發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)商品，盡快實現(xiàn)以我國的知識產(chǎn)權(quán)商品與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)商品競爭。［2］在建設(shè)“創(chuàng)新型”國家、建立“自主知識產(chǎn)權(quán)”體系的過程中，刑法對于知識產(chǎn)權(quán)的保駕護航是必不可少的。

就我國商品市場情形來看，完善知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已刻不容緩。我國假冒盜版等嚴(yán)重侵權(quán)行為屢禁不止、愈演愈烈，這一方面是因為不法市場參與者對經(jīng)濟暴利的謀求，“有利益的地方就有犯人”；另一方面也在于公眾對于知識產(chǎn)權(quán)的觀念匱乏，面對盜版等大量侵權(quán)商品不以為意，反而認(rèn)為盜版商品更便宜、更劃算。這些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為已經(jīng)嚴(yán)重破壞我國的社會主義市場經(jīng)濟秩序，需要刑法加以有力打擊與規(guī)制。從國際商品市場來看，目前“中國制造”的商品幾乎遍布世界的每一個角落，中國也有“世界工廠”之稱，但同時在許多中外消費者和投資者的眼里，“中國制造”幾乎等同于“假冒偽劣”，中國也被西方發(fā)達國家認(rèn)為是世界上最大的侵權(quán)商品制造地及消費地。這些都嚴(yán)重影響著我國的國際形象，直接打擊外國投資者來華投資的決策和信心。因此，我國應(yīng)該用刑法手段懲治嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，進一步促進建立良好的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護環(huán)境和尊重知識產(chǎn)權(quán)的國際形象。

但值得注意的是，刑法具有謙抑性，“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，還不如說是對其他一切法律的制裁”。［3］刑法作為最后的法律救濟手段，要合理適度地介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其介入要在相應(yīng)的民事法、經(jīng)濟法、行政法規(guī)等部門法保障不了知識產(chǎn)權(quán)秩序時，作為國家力量的最后手段予以合理發(fā)動。因此，我們在強調(diào)刑法介入必要性的同時，也要兼顧對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的保護和促進社會科技發(fā)展的考量，把知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護控制在合理的范圍之內(nèi)。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀及存在的問題

2001年12月11日我國正式加入了世界貿(mào)易組織（WTO），為了適應(yīng)世界貿(mào)易組織的要求，我國先后修改了《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》、《計算機軟件保護條例》、《音像制品管理條例》等一系列法律法規(guī)來保護我國的知識產(chǎn)權(quán)。但是，作為法律“最后一道防線”的刑法對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪的規(guī)定，目前仍停滯在1997年新刑法的框架內(nèi)。1997年修訂的新刑法共規(guī)定了四類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，法條體系上設(shè)在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”的第七節(jié)：第一類是著作權(quán)犯罪，包含侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；第二類是商標(biāo)權(quán)犯罪，包含假冒注冊商標(biāo)罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪；第三類是專利權(quán)犯罪，僅規(guī)定假冒專利權(quán)罪；第四類為商業(yè)秘密犯罪，只規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪一個罪名。此外，2004年11月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（一）》，2007年4月5日“兩高”又公布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》，這兩部司法解釋進一步澄清了相關(guān)概念，明確了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。雖然我國對打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪已經(jīng)形成了初步的刑法保護體系，但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，破壞市場經(jīng)濟秩序的知識產(chǎn)權(quán)犯罪層出不窮，犯罪手段也時時更新，特別是1997年刑法中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定與加入WTO后的知識產(chǎn)權(quán)制度多有不協(xié)調(diào)之處。這些都使我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護面臨著全球化時代的挑戰(zhàn)，而當(dāng)前的刑法保護體系對于打擊日新月異的知識產(chǎn)權(quán)犯罪已顯得有些力不從心，急需加以改進和完善。

首先，在立法方面，刑法對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定存在諸多漏洞。一是刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍過窄。現(xiàn)行刑法只是對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密專有權(quán)進行保護，而對計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)、地理標(biāo)志等知識產(chǎn)權(quán)并沒有列入保護范圍。而且現(xiàn)行刑法規(guī)定的四類侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的保護對象也過于狹窄，不能與新修訂的《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》等一系列法律法規(guī)相協(xié)調(diào)。二是罪行規(guī)定過于簡單粗糙。例如，對打擊反向假冒注冊商標(biāo)的行為以及對未注冊的馳名商標(biāo)的保護等沒有列入刑法范圍；只規(guī)定保護著作財產(chǎn)權(quán)，卻未規(guī)定著作人身權(quán)的刑法保護；僅規(guī)定假冒他人專利一種專利犯罪行為，缺乏保護專利權(quán)的犯罪規(guī)定；等等。三是罪狀設(shè)計不合理。我國刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件均規(guī)定必須“以營利為目的”，把大量非營利目的的嚴(yán)重侵犯著作權(quán)的行為排除在刑法調(diào)整范圍之外。［4］侵犯商業(yè)秘密的不同犯罪形式，具有不同的構(gòu)成要件和社會危害性，但是我國將各種侵犯商業(yè)秘密情形統(tǒng)一為一種罪，無法使之在罪名上對不同的犯罪行為加以區(qū)分。此外，在網(wǎng)絡(luò)化普及的今天，許多網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域產(chǎn)生的問題也對現(xiàn)有的刑法體系及其適用帶來了前所未有的考驗。例如，網(wǎng)絡(luò)傳播作品的相關(guān)權(quán)益保護就是當(dāng)前世界各國在知識產(chǎn)權(quán)保護中普遍關(guān)注的問題。還有網(wǎng)絡(luò)中知識產(chǎn)權(quán)犯罪如何定罪量刑，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo及應(yīng)當(dāng)如何保護等一系列問題，都亟需刑法和有關(guān)司法解釋予以可具操作性的規(guī)定。

其次，在司法實踐方面，打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事力量薄弱。知識產(chǎn)權(quán)的刑事審判相對于民事審判來說比較薄弱，刑事執(zhí)法與行政執(zhí)法也未能有效地連接。我國知識產(chǎn)權(quán)保護主要是民事和行政法律程序的保護，在實踐中，進入刑事追訴環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)量極少，行政執(zhí)法部門往往將大量應(yīng)當(dāng)移送公安機關(guān)作為刑事案件處理的知識產(chǎn)權(quán)案件只作為一般性的行政違法案件予以審結(jié)，這種“以罰代刑”的現(xiàn)象比較突出。對此，2007年參加全國政協(xié)十五屆五次會議的沈仁干委員曾建議：要進一步完善我國的版權(quán)法律，對扼殺創(chuàng)新精神、嚴(yán)重制約版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、擾亂市場秩序的盜版行為加大制裁力度，特別是刑事制裁力度。①新華網(wǎng)，2007年3月8日。另外，司法實踐中即使進入刑事追訴環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)犯罪還可以依據(jù)刑法的其他規(guī)定加以定罪處罰。例如，根據(jù)牽連犯的原則及法條的競合關(guān)系，對既侵犯知識產(chǎn)權(quán)又生產(chǎn)、銷售偽劣商品或者非法經(jīng)營的犯罪行為，按生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪或非法經(jīng)營罪定罪處罰。［5］這樣一來，許多涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的案件以其他罪名定罪量刑，而受侵害的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益被“架空”，得不到應(yīng)有的刑事保護。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的完善

目前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀顯現(xiàn)出我國刑事立法的滯后及司法制度的保護不力。對于如何增強和完善我國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面著手：

（一）完善我國知識產(chǎn)權(quán)的刑事立法

1.改變目前侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪名單一的局面，擴大刑法保護范圍

1997年新刑法規(guī)定了7個侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體罪名后，陸續(xù)出臺的8個刑法修正案并沒有根據(jù)社會發(fā)展的變遷而增設(shè)其他知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的罪名，這使一部分比較嚴(yán)重的知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為只能以民事侵權(quán)來定性。為了增強對侵權(quán)行為的打擊力度，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，也為了避免口袋罪的嫌疑，我國刑法應(yīng)適時增加有關(guān)犯罪罪名種類的規(guī)定，擴大刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。例如，增加對進口和出口侵權(quán)物品的犯罪行為，對侵犯計算機軟件著作權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)、植物新品種權(quán)等的犯罪行為，違法公開演示的犯罪行為等的犯罪罪名罪狀的規(guī)定，將以前未規(guī)定但目前又極易受不法分子侵害的知識產(chǎn)權(quán)列入刑法保護的范圍。

再者，現(xiàn)有的7個具體罪名也存在過于單一的問題。以侵犯商業(yè)秘密罪為例，筆者認(rèn)為，侵犯商業(yè)秘密罪應(yīng)當(dāng)是一類罪名，侵權(quán)行為方式有竊取、侵占、泄露以及其他不正當(dāng)手段獲取等，不同侵權(quán)的方式使侵權(quán)行為的性質(zhì)有差異，因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)定不同的罪名：竊取商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪和以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密罪等。這樣一來，可以根據(jù)不同的主體身份和行為性質(zhì)，設(shè)定不同的法定刑，既有利于追究不同犯罪人的刑事責(zé)任，更有利于保護被害人的合法權(quán)利，使不同的犯罪行為受到不同的刑事處罰。

2.對刑法分則規(guī)定的具體罪行予以細化

我國刑法分則對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪行規(guī)定過于簡單粗糙。以侵犯著作權(quán)為例，我國《著作權(quán)法》第47條規(guī)定了8種著作權(quán)行政違法行為，同時規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是對于這8種違法行為，刑法中僅規(guī)定了4種，而其他社會危害性更大的行為卻沒有在刑法中加以規(guī)定。因此，筆者建議應(yīng)參考著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定對刑法予以修改和完善，細化和增加有關(guān)著作權(quán)犯罪的罪行規(guī)定，使法律規(guī)范體系協(xié)調(diào)一致、更具操作性。再如，現(xiàn)行刑法第216條規(guī)定的假冒專利罪采用的是空白罪狀的表述方式，也未有司法解釋作出明確的限定，這樣就可能給“法官造法”留下可操作的空間，也可能使行為人采取規(guī)避刑法的方式，從整體上影響刑事追訴率。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該通過刑法修正案的方式，完備和細化知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪行規(guī)定，使現(xiàn)行法律規(guī)定之外的一部分比較嚴(yán)重的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為納入刑法規(guī)制體系。

3.完善罪狀設(shè)計，取消“以營利為目的”的犯罪構(gòu)成要件

我國《刑法》規(guī)定構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主觀方面大都需要“以營利為目的”，否則就不構(gòu)成犯罪。這一立法是從保護市場經(jīng)濟秩序的角度出發(fā)，以犯罪人為中心，犯罪程度直接影響量刑的輕重，被害人遭受的損失反而被忽視，這樣就無法真正依法保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人應(yīng)享有的權(quán)利。比如，某個高考培訓(xùn)機構(gòu)的研發(fā)人員編有一套全國高考習(xí)題集，其有很高的參考價值，于是一所高中的校長為提高本校的升學(xué)率，就派人大量復(fù)制該習(xí)題集并免費發(fā)放給將要參加高考的學(xué)生。這一行為顯然嚴(yán)重地侵害了該研發(fā)人員的著作權(quán)，但是因為不具有營利性，所以不能認(rèn)定為犯罪，而只能以民事侵權(quán)來進行訴訟。由于受“以營利為目的”的犯罪構(gòu)成要件所限，該校長或許能夠收到民事賠償?shù)闹撇?，但是其行為的犯罪性質(zhì)卻得不到刑法的追究。再者，放眼國外，世界上絕大多數(shù)國家的立法均要求侵害知識產(chǎn)權(quán)的直接侵權(quán)人負(fù)“無過錯責(zé)任”［6］，筆者相信這應(yīng)該也是我國懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法方向。

（二）加強我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的司法制度建構(gòu)

1.組建專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，加強刑事司法隊伍建設(shè)

知識產(chǎn)權(quán)案件本身具有很強的專業(yè)性和復(fù)雜性，具有“高、新、難”的特點，這向司法人員的知識儲備和運用能力提出挑戰(zhàn)。要想更好地把握和駕馭知識產(chǎn)權(quán)案件，需要一批既懂法律又具有專業(yè)技術(shù)知識的復(fù)合型法官和檢察官。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)該在法院設(shè)置專門的知識產(chǎn)權(quán)庭，專門負(fù)責(zé)審理該類案件，并且吸收知識產(chǎn)權(quán)方面的專業(yè)人才進入法官隊伍，重點培養(yǎng)一批能夠?qū)ｉT從事和研究知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護工作的法官。

2.當(dāng)發(fā)生法條競合時，優(yōu)先考慮適用侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪

由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、非法經(jīng)營罪在理論和實踐中存在嚴(yán)重的競合關(guān)系，致使司法實務(wù)中大量的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為以生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪和非法經(jīng)營罪來定罪量刑，這樣就無法正確地保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利。對此，筆者認(rèn)為，法院在審理類似案件時要重視犯罪行為對知識產(chǎn)權(quán)的侵害，并適當(dāng)?shù)刈鞒鲎兺?，?dāng)法條競合時，優(yōu)先考慮適用侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，以加強我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護效果。

在知識經(jīng)濟時代的背景下，加強和完善刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)是一個非常迫切而無法回避的問題。同時只有正視目前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的現(xiàn)狀和存在問題，才能厘清刑法隨時代變化而應(yīng)予以完善之處，并及時回應(yīng)社會對它的需要和挑戰(zhàn)。因此，我國應(yīng)著手對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護予以完善，從而實現(xiàn)法律的適用效果與社會效果的統(tǒng)一。

［1］ 胡云騰，劉科.知識產(chǎn)權(quán)刑事司法解釋若干問題研究［J］.中國法學(xué)，2004（6）.

［2］ 亢梅玲，周茂榮.知識產(chǎn)權(quán)保護、創(chuàng)新能力、開放程度與一國經(jīng)濟增長——基于相關(guān)文獻綜述［J］.經(jīng)濟管理，2006（15）.

［3］ 盧梭.社會契約論［M］.何兆武，譯.北京：商務(wù)印書館，1980：73.

［4］ 趙秉志，田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］.北京：法律出版社，2004:267-268.

［5］ 郭清國.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪法律適用問題［M］//刑事審判參考（第33集）.北京：法律出版社，2003：155.

［6］ 盧建平，翁躍強.全球化時代知識產(chǎn)權(quán)犯罪及其防治［M］.北京師范大學(xué)出版社，2008：247.