談商品通用名稱與商標權的沖突
——以天津狗不理包子案為視角

謝 禪

談商品通用名稱與商標權的沖突
——以天津狗不理包子案為視角

謝 禪

以天津狗不理集團有限公司訴濟南市天豐園飯店案為視角，討論了商品通用名稱與他人注冊商標在發(fā)生沖突時的解決機制，指出國家對于商標權的保護疆域與其他類型的知識產(chǎn)權的領地存在大量的交互，在部分情況下專利權、著作權、商品名稱權等領域也被劃入其中。對于這些爭議的情形下應該如何取舍，現(xiàn)有的法律存在著諸多待確定的因素。

商品名稱；商標權；“狗不理”案

商品名稱權廣泛涉及公共利益，特別是已經(jīng)為公眾所熟知的通用名稱更不應成為任何人的私產(chǎn)。在依法保護商標權特別是馳名商標的相關權力時，應注意公共權益與私權的平衡，防止私權的濫用導致公共利益和他人的合法權益被蠶食鯨吞，又要防止侵權人假公之名而行侵權之實。在此類案件中，公權似應保持相對中立，使其自然維持一定的平衡與制約。

一、天津狗不理集團公司訴濟南市天豐園案案情概要

原告天津狗不理集團有限公司（以下簡稱狗不理集團公司）于1994年10月7日取得國家工商行政管理局第769005號“狗不理”牌注冊商標證，核定服務項目為第42類。后經(jīng)批準，該商標續(xù)展10年。1999年12月29日，“狗不理”商標被國家工商行政管理局商標局認定為“中國馳名商標”。2006年4月，原告發(fā)現(xiàn)被告濟南市大觀園商場天豐園飯店（以下簡稱天豐園飯店）長期以來冒用“狗不理”名義從事餐飲經(jīng)營活動，將原告的“狗不理”注冊商標作為企業(yè)名號使用，在其經(jīng)營場所外部正面墻體和樓道、樓梯內、店內價格單、宣傳名片上突出使用“狗不理”服務標識［1］。

狗不理集團公司認為天豐園飯店的前述行為構成了對原告商標權的侵害，遂向山東省濟南市中級人民法院提起訴訟，請求法院判令被告停止侵權、公開道歉并賠償損失。

而被告天豐園飯店在濟南這一特定地域經(jīng)營“狗不理豬肉灌湯包”的歷史由來已久，自20世紀40年代即已在濟南扎根。在我國于1993年7月開始受理服務商標注冊申請以前，被告一直持續(xù)經(jīng)營豬肉灌湯包，并使用“狗不理”這一詞匯對其豬肉灌湯包的風味、來源進行宣傳介紹，并在濟南這一特定地域使用“天豐園狗不理”作為區(qū)別于天津“狗不理”的招牌。

一審法院經(jīng)審理后駁回了狗不理集團的訴訟請求。狗不理集團公司不服一審判決，向山東省高級人民法院提起上訴。山東省高級人民法院認為，被上訴人天豐園飯店將“狗不理”三字用于宣傳牌匾、墻體廣告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字確實構成對上訴人狗不理集團公司所有的“狗不理”服務商標專用權的侵犯。但天豐園飯店在濟南經(jīng)營狗不理豬肉灌湯包有特定的歷史淵源。該飯店開業(yè)以來一直提供“狗不理”豬肉灌湯包這一食品，并非是在天津狗不理集團商標注冊并馳名后為爭奪市場才故意使用狗不理三字，不存在搭他人便車利用狗不理服務商標聲譽的主觀惡意［2］。

根據(jù)一、二審查明的事實，二審法院判定天豐園飯店不得在企業(yè)的宣傳牌匾、墻體廣告中使用“狗不理”三字進行宣傳，但仍可保留“狗不理豬肉灌湯包”這一菜品。

就在狗不理集團不服山東省高級人民法院二審判決，向最高人民法院提出申訴后僅幾天，山東省濟南市中級人民法院就狗不理集團以同一被告起訴的侵犯狗不理商品商標權一案作出判決，認定“狗不理”已演化為商品通用名稱，被告濟南大觀園商場天豐園飯店使用“狗不理”，既是商品名稱的使用，也是服務標識的使用。濟南市中院認為，天豐園飯店將“狗不理”使用在菜價單上是合情合理的，不會構成與原告使用的混淆，也不會造成消費者的誤認。

綜上，本案事實上是原被告先后進行的三次訴訟，前兩次訴訟被選為2008年中國十大知識產(chǎn)權案件，登上了最高人民法院的公報。本案爭議的焦點在于天豐園飯店對于“狗不理”究竟是作為商標、商號還是商品名稱來使用的，到底有沒有構成在先使用，有沒有侵犯原告的合法權益。

二、商品名稱與商標的區(qū)別和聯(lián)系

商標是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者或服務的提供者使用在商品或服務上的用以標明自己所生產(chǎn)商品或提供服務的特定標志。商標的本質特性在于它的顯著性，即商標自身所具有的使其與其他商標和商業(yè)標志相區(qū)別的特異性［3］。

商品名稱也是商業(yè)標記的一種，是指為了區(qū)別于其他商品而使用的商品的稱呼，可大概分為通用名稱和特定名稱。商品的通用名稱是指某一商品上為同一行業(yè)乃至整個社會所普遍認同和共同使用的公用稱謂，是這一類商品區(qū)別于那一類商品的共同特征。商品的通用名稱只能泛指商品的類別，而相同或類似商品（服務）往往有眾多生產(chǎn)者和經(jīng)營者，因此它由于不具備顯著性而不能起到同類商品或類似商品中不同提供者的區(qū)別作用。

商品的特有名稱是特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務項目提供者為自己生產(chǎn)經(jīng)營的商品或提供的服務自行命名、特定選用的名稱，它是個體商品或服務特有的稱謂，不具有普遍性。由于它與本商品的通用名稱有顯著區(qū)別，因此在某種程度上具有識別個體商品的作用。

商標和商品名稱雖同為使用在商品或服務上的標記并在市場活動中使用，但兩者的功能和作用截然不同：首先，商標標明特定商品或服務的來源，商品名稱標明商品或服務的類型。其次，商標的內在顯著性決定了它不能直接表示商品的功能、特征或用途等，而商品名稱則體現(xiàn)了本商品的自身特點、功能和用途等。另外，商標權作為一種財產(chǎn)權利，其權利的行使能夠給權利人帶來經(jīng)濟利益，故具有專屬性。而商品名稱特別是通用名稱則具有公共屬性，為某一行業(yè)乃至全社會共同使用，任何人都無權獨占。

商標和商品名稱在一定條件下仍可以相互轉化。某些帶有敘述性詞匯的商品名稱，通過使用獲得顯著性后即可作為商標注冊。而某些商標的顯著性也可能因為不當?shù)氖褂枚魇В瑥亩葑優(yōu)槟愁惿唐返耐ㄓ妹Q，如朗科的“優(yōu)盤”商標等［4］。

三、本案所涉商品名稱權與商標權的沖突

關于本案，筆者主要有兩點疑問：其一，通用名稱的認定究竟應該采取何種標準，由誰來認定？其二，通用名稱與商標發(fā)生沖突應該如何解決？

按照《商標審查及審理標準》的表述，商標法中的通用名稱是指國家標準、行業(yè)標準規(guī)定的或者約定俗稱的商品的名稱，包括全稱、簡稱、縮寫、俗稱。在實踐中，關于通用名稱的認定往往是此類案件審判的關鍵。歸納來看，需要進行通用名稱認定的情況有兩種：一是具有一定通用性的詞匯是否可以注冊為商標，如“解百納”商標案。二是已經(jīng)核準注冊的商標在實際使用中產(chǎn)生了通用化，如天津狗不理集團公司對于天豐園飯店再次起訴的案件。

認定參照的標準主要有：（1）國家標準和行業(yè)標準。（2）同行業(yè)經(jīng)營者約定俗成、普遍使用的名稱和專家意見。（3）專業(yè)工具書、辭典等公開出版物中記載的內容。（4）諸如民意調查等消費者認知。但是在實際操作中，行政機關和司法機關在認定時往往是參照國家標準、行業(yè)標準、公開出版物和專家意見之后結合爭議商標的實際使用情況而得出主觀結論，并沒有形成統(tǒng)一的、法定的標準供參考和評判［5］。

本案中，濟南市中級人民法院對于“狗不理”通用名稱的認定便引起了一些爭議。依筆者看來，“狗不理”是中華傳統(tǒng)名吃的一種，產(chǎn)生于150年前，經(jīng)過多年的傳承和革新，現(xiàn)在已經(jīng)有了比較明確的標準和消費者認知?！肮凡焕怼必i肉灌湯包作為包子的一種，是包子通用名稱下面的一個子類，而且是廣為人知的一個子類，認定為通用名稱，似乎并無不妥，也比較符合實際。由于狗不理包子的發(fā)明人和命名者都已過世，而且也沒有任何證據(jù)證明天津狗不理集團公司是該權利的合理繼受者，其合法擁有該商標的唯一依據(jù)就是申請在先。換言之，天津狗不理集團公司其實只是將原本就應該為通用名稱的狗不理包子注冊為了服務商標。根據(jù)《商標法》第十一條，下列標志不得作為商標注冊：（1）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的。（2）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的。但是該條又規(guī)定，前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。

通用名稱與商標發(fā)生沖突時通常需要進行認定，如果沒有被認定為通用名稱，則商標權人仍然享有全部的商標權；如果被認定為通用名稱，由于第十一條但書的存在，則又面臨兩種命運：（1）商標不具有顯著性，則商標應被撤銷，重新回歸公共資源。（2）商標具有顯著性，則商標人仍保有該商標，但不得禁止他人正當使用。

天津狗不理集團公司通過搶先申請搶先注冊的手段，使“狗不理”這一原本即可能為通用名稱的品牌據(jù)為己有，然后認定為馳名商標，高舉商標法的大棒對同行進行戰(zhàn)略打壓，取得了壟斷該品牌資源的目的。

對比轟動一時的“小肥羊”案，通過原告公司大規(guī)模的使用和宣傳，“小肥羊”已經(jīng)具備了識別服務來源的顯著特征，具有了在“一兩歲小羊”之外的第二含義。商標和通用名稱之間的互通性在此類案件中均得以體現(xiàn)。無論是商標弱化為通用名稱還是通用名稱被顯著化為商標，都有可能對相對人產(chǎn)生重大的甚至是致命的打擊，而且私權和公共資源之間的交接地段也成為了商標使用者眼中的肥肉。

就本案而言，天豐園飯店對于“狗不理”的使用，似應是包括但不限于商品名稱。特別是在牌匾、廣告、菜單等醒目位置突出使用該字樣，至少起到了類似服務商標的效果。考慮到餐飲業(yè)中服務與商品的密切相關性，“狗不理”到底是商品名稱、商號還是服務商標，對于普通消費者來說，區(qū)別并不分明。

另外，根據(jù)《商標法》第九條，申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。這與TRIPS協(xié)議第十六條第一款有著共同之處，即體現(xiàn)了保護在先權利的原則。作為一個已經(jīng)使用了60余年的老品牌，無論是從保護在先權利的角度說，還是從通用名稱使用的角度說，天豐園飯店在對于“狗不理”商品名稱的使用上，都有其正當性。只是其對該品牌的使用，需要限定在善意的范圍內，如果超出了原有權利的范圍，如用刻意突出“狗不理”字樣等方式混淆其與他人注冊商標的區(qū)別，則構成對原告商標權的侵犯［6］。

就其優(yōu)先級來說，商標權相對于商品名稱權來說是更高階的，商標權利人必然會充分動用其資源來行使其權利，并進行盡可能的擴張。對于商標權的保護并不必然以犧牲其他使用者的合法利益為代價，也可以獲得一個相對均衡的博弈結果。立法和實踐中都應該注意平衡利益沖突，給予相對弱勢的公共利益以保護。為私權保護的鐵騎劃一塊非武裝區(qū)，讓合法使用人可以在原有的領地內享受相對安逸的權利不受剝奪。

[1]中華人民共和國最高人民法院公報[Z].2008（2）.

[2]國家工商行政管理總局商標局，國家工商行政管理總局商標評審委員會.商標審查及審理標準[B].2005-12-31.

[3]張曉敏，張傳先.論商標和商品特有名稱的沖突和解決[J].河南師范大學學報（哲學社會科學版），2003（2）.

[4]杜穎.通用名稱的商標權問題研究[J].法學家，2007（3）.

[5]陶懿.“解百納”案：通用名稱認定的法律困境及思考[J].電子知識產(chǎn)權，2010（3）.

[6]于玉.將他人注冊商標作為商品名稱突出使用構成侵權[J].人民司法，2008（12）.

D923.43

A

1673-1999（2011）02-0067-03

謝禪（1986-），男，山東濱州人，上海交通大學（上海200240）知識產(chǎn)權研究中心碩士研究生，研究方向為商標法、商業(yè)秘密法。

收稿日前：2010-10-23