論知識產(chǎn)權(quán)法的公法化特點及其限度

李宗輝

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

論知識產(chǎn)權(quán)法的公法化特點及其限度

李宗輝

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871)

作為保護(hù)私權(quán)的法律，知識產(chǎn)權(quán)法的私法本質(zhì)毋庸置疑。但作為創(chuàng)設(shè)、管理和保護(hù)無形財產(chǎn)權(quán)的法律，知識產(chǎn)權(quán)法卻又不可避免地帶有公法化色彩。知識產(chǎn)權(quán)法的公法性特點最初產(chǎn)生于其形成的歷史背景，在其體系化建構(gòu)的過程中得到強(qiáng)化，又在一定程度上迎合了未來發(fā)展的需要。盡管如此，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化應(yīng)受知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)本質(zhì)的限制。

知識產(chǎn)權(quán)法;公法;私法;私法公法化

為防止各國政府的過度干涉造成知識產(chǎn)權(quán)國際貿(mào)易的扭曲，“知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)”作為宣言被明確寫入Trips協(xié)議的序言。對應(yīng)而言，作為調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的制度規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法本質(zhì)上屬于私法。但不可忽視的是，知識產(chǎn)權(quán)從產(chǎn)生過程、歷史背景到權(quán)利確認(rèn)、保護(hù)和限制等與傳統(tǒng)私法上的財產(chǎn)權(quán)有很大的區(qū)別，知識產(chǎn)權(quán)法的社會價值功能也具有復(fù)合性和多元化的特點，這些決定了知識產(chǎn)權(quán)法帶有一定程度的公法化色彩。然而，考慮到知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化不能任意擴(kuò)張，而應(yīng)當(dāng)保持在一定的限度以內(nèi)。

一、公法與私法劃分的意義與標(biāo)準(zhǔn)

公法與私法的劃分是一個古老而基本的法律命題，并且具有重要的理論意義和實踐價值。根據(jù)《學(xué)說匯纂》的記載，羅馬法學(xué)家烏爾比安最早將法律區(qū)分為公法與私法，指出:“它們(指法律)有些造福于公共利益，有些造福于私人。公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理機(jī)構(gòu)之中。”［1］查士丁尼在《法學(xué)階梯》中確認(rèn)了這種公法與私法的劃分:“法律學(xué)習(xí)分為兩部分，公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益?！保?］雖然中世紀(jì)封建領(lǐng)主制主導(dǎo)下統(tǒng)治權(quán)與財產(chǎn)權(quán)在諸多“獨立王國”內(nèi)部合為一體，公法與私法的區(qū)分在實踐層面上趨于衰落，但中世紀(jì)后期注釋法學(xué)派和評論法學(xué)派的興起還是保持了公法與私法劃分在理論上的良好延續(xù)性［3］。隨著近代資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和啟蒙運動的興起，公私法二分的理論框架重新得到重視，并成為大陸法系各國進(jìn)行法典化構(gòu)造過程中的重要基石之一。正如美國學(xué)者梅利曼所指出的那樣:“19世紀(jì)，在以法、德為代表的法典編纂和法制改革過程中，公、私法的劃分得到廣泛運用。19世紀(jì)末，當(dāng)法學(xué)家們開始認(rèn)真研究現(xiàn)存的法律規(guī)范和制度時，公、私法的劃分就成了他們重建法律制度的基礎(chǔ)。公、私法劃分不斷演進(jìn)和發(fā)展的歷史，使這種劃分產(chǎn)生了極大的權(quán)威，并與大陸法系各自的文化交融在一起，這樣，法學(xué)家們在幾個世紀(jì)中所創(chuàng)造和發(fā)展的公法、私法概念，就成為基本的、必要的和明確的概念了?！保?］公法與私法的劃分之所以如此重要，在筆者看來，主要有以下幾方面的原因:

首先，公法與私法的劃分符合近代西方市民社會與政治國家適度分離的政治需求。近代意義上的“市民社會”是指由中世紀(jì)末期以來在歐洲城市里逐漸形成的商人、手工業(yè)者、自由民或第三等級構(gòu)成的社會。這個社會自11世紀(jì)以來就主要以追逐私人利益為目標(biāo)，“對它外部的政治秩序和政治勢力保持一種離心的關(guān)系”［5］。然而，封建主義的權(quán)力結(jié)構(gòu)、等級制度和身份束縛終究給這種自發(fā)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成了諸多難以逾越的障礙，因此改變國家統(tǒng)治權(quán)的行使方式，使“市民”階層獲得更大的經(jīng)濟(jì)自由和財產(chǎn)保障就成為市民社會的迫切政治需求。18世紀(jì)西方各國經(jīng)歷資產(chǎn)階級革命以后，紛紛倡導(dǎo)自然法理念和天賦人權(quán)學(xué)說，并借助公法與私法劃分的理論將君主或政府的權(quán)力限制在有限且必要的公共事務(wù)上，而把經(jīng)濟(jì)發(fā)展和商品貿(mào)易的廣闊空間留給了市民社會。

其次，公法與私法的劃分有利于建立資本主義商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度保障。資產(chǎn)階級從萌芽狀態(tài)的簡單商品經(jīng)濟(jì)到自由資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中形成了許多公認(rèn)的交易慣例和自治規(guī)范，他們在取得政權(quán)以后迫切需要整合這些習(xí)慣法并使其上升為成文法，從而成為資產(chǎn)階級財產(chǎn)私有和契約自由的重要保障。而這種調(diào)整平等的“市民”個人之間的法律又絲毫無涉于大家原本熟悉的君主或貴族權(quán)力，因此公法與私法劃分的理論便成為一種非常實用的工具，具有完善理論體系和規(guī)則結(jié)構(gòu)的羅馬私法的復(fù)興就變得非常自然了。

第三，公法與私法的劃分是實現(xiàn)個人自由這一倫理價值追求的重要路徑。文藝復(fù)興運動的興起和啟蒙思想的傳播開創(chuàng)了西方哲學(xué)和價值領(lǐng)域的一個理性主義時代，對個人自由和人格平等的推崇因而也達(dá)到了一個前所未有的巔峰。而這種個人自由的倫理目標(biāo)體現(xiàn)到作為經(jīng)濟(jì)活動行為規(guī)范的法律之中就是要充分給予每一個人依據(jù)自己的意思和意志進(jìn)行決定和選擇的機(jī)會，簡言之，就是要求私法自治。在私法范疇內(nèi)，政府的唯一作用就是承認(rèn)私權(quán)并保證私權(quán)的實現(xiàn)，所以，應(yīng)在國家社會生活和經(jīng)濟(jì)生活中竭力排除政府的參與［6］。

時至今日，盡管社會生活變得更加紛繁復(fù)雜，公法與私法的二元劃分理論受到很多的質(zhì)疑，但公法與私法劃分理論的歷史意義不容抹殺，而由這種劃分形成的法的內(nèi)在合理結(jié)構(gòu)仍然對我們的法律體系建構(gòu)和法學(xué)理論研究有重要的價值［7］?？傮w而言，我們?nèi)匀豢梢韵嘈湃缦碌呐袛?“現(xiàn)代的國法，是以區(qū)別其全部為公法或私法為當(dāng)然的前提的，對于國家的一切制定法規(guī)，若不究明該規(guī)定為屬于公法與私法，而即欲明了其所生的效果和內(nèi)容，概不可能。公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國法的基本原則?！保?］

公法與私法的劃分是如此重要，以至于學(xué)者們對劃分公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了長期的爭論卻難以達(dá)成統(tǒng)一的共識，概括說來，主要有以下幾種代表性的學(xué)說:一是利益說或稱目的說，即認(rèn)為保護(hù)國家和社會公共利益的是公法，保護(hù)私人利益的是私法;二是意思說或稱意志說，即以規(guī)定國家與公民、法人之間的管理服從關(guān)系的法律為公法，以規(guī)定公民、法人之間相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律為私法;三是主體說，即以規(guī)定國家或者其他公共權(quán)力部門為一方主體的法律為公法，以規(guī)定平等主體之間關(guān)系的法律為私法［9］。以上三種學(xué)說各有其缺陷，利益說無法解釋私法對交易安全、公序良俗等公共利益的保護(hù)，意思說無法說明私法社團(tuán)內(nèi)部自治的管理和服從關(guān)系，主體說則難以涵蓋公共權(quán)力部門簽訂私法契約等現(xiàn)象。因此，本文采納修正后的主體說這一相對主流的學(xué)說，該學(xué)說認(rèn)為，“如果在某項需要調(diào)整的法律關(guān)系中，至少有一方當(dāng)事人正是以公權(quán)主體的性質(zhì)參加這項法律關(guān)系，那么這項法律關(guān)系就屬于公法范圍;不符合這一條件的所有法律關(guān)系都屬于私法范圍?！保?0］

二、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生過程伴隨的公法性基礎(chǔ)

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生要遠(yuǎn)遠(yuǎn)晚于對有體物之財產(chǎn)權(quán)，從歷史分期來看，知識產(chǎn)權(quán)恰恰是誕生于西方資產(chǎn)階級革命爆發(fā)前后的17和18世紀(jì)，這絕不是簡單的巧合，而是前述的部分新興“市民”階層如出版商、初期的工廠資本家等爭取自身最大利益的結(jié)果。然而，由于當(dāng)時社會矛盾的復(fù)雜糾葛和智力創(chuàng)造成果本身的特殊性，這種私的利益的追求卻沒有能夠純粹以私法的制度設(shè)計得以實現(xiàn)，早期的知識產(chǎn)權(quán)法無論從形式到實質(zhì)都或多或少帶有公法性色彩。

英國的1623年《壟斷法》和1709年《安娜女王法》被公認(rèn)為是近代知識產(chǎn)權(quán)成文立法的開端。而仔細(xì)考察這兩部法律出臺的歷史背景，我們不難發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)從形式上經(jīng)歷了從封建“特許權(quán)”嬗變?yōu)榻梢饬x上“壟斷權(quán)”的過程，而這種形式所昭示的公共權(quán)力特別確認(rèn)的意思仍然留有余味。16世紀(jì)下半葉，英國的工商業(yè)發(fā)展非常迅速，新興的資產(chǎn)階級迫切需要加強(qiáng)新技術(shù)的開發(fā)和應(yīng)用，并希望獲得對自己開發(fā)和引進(jìn)的新技術(shù)的壟斷地位，而王室也希望從他們那里獲得更多的稅收，雙方因此就國王向工商業(yè)者頒發(fā)新技術(shù)發(fā)明專有權(quán)利的特許令狀達(dá)成了一致。到了伊麗莎白女王統(tǒng)治后期，為了增加收入、獎賞有功之臣或近侍，開始濫發(fā)壟斷專利權(quán)，食鹽、淀粉、紙張等生活必需品都被授予專利［11］。以達(dá)西紙牌案［12］的審判為契機(jī)，普通法法院對女王頒發(fā)專利特許權(quán)的效力進(jìn)行了審查和討論，并最終影響了《壟斷法》的出臺，該法規(guī)定國王特許在本國經(jīng)營“任何東西的買、賣、制、作或使用的”獨占權(quán)，均屬無效，只有新發(fā)明、印刷及某些軍用品制造的專利權(quán)不在此限。盡管《壟斷法》限制了專利的授權(quán)領(lǐng)域以防止國王權(quán)力的濫用，它并沒有改變技術(shù)發(fā)明人從國王的“特許”中獲得權(quán)利的形式合法性外衣，這種外衣一直得以延續(xù)到現(xiàn)代，只是頒發(fā)特許證書的人從國王變成了政府的公共權(quán)力部門。如果說《壟斷法》是資產(chǎn)階級利用議會和法院與王權(quán)斗爭的成果，那么《安娜女王法》則是議會與王室在共同利益面前妥協(xié)的產(chǎn)物。1707年和1709年，當(dāng)時在英國已經(jīng)取得事實壟斷地位的倫敦書商公會拉上一部分作者，向議會提交權(quán)利請愿書，希望通過立法獲得超越于原稿所有權(quán)的“文學(xué)產(chǎn)權(quán)”。該法第9段規(guī)定:“本法不得被解釋為致妨礙或確認(rèn)前述大學(xué)或任何人享有或主張享有印刷或重印任何已印或嗣后將印的任何圖書的任何權(quán)利?！保?3］這實際上是對王室之前所頒布的印刷特權(quán)的默許和承認(rèn)，體現(xiàn)了封建特許權(quán)的效力在新法環(huán)境下的延續(xù)，而該法關(guān)于新書及修訂版的復(fù)制本須交存于特定圖書館的規(guī)定則反映了新的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)對版權(quán)這種特殊財產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)和公示要求。由此可見，知識產(chǎn)權(quán)“并非起源于任何一種民事權(quán)利，也并非源于任何一種財產(chǎn)權(quán)”［14］，雖然反映了生產(chǎn)方式變革的要求卻不是自發(fā)生長于經(jīng)濟(jì)生活的過程中，而是新興的資產(chǎn)階級通過在政治上與王室進(jìn)行斗爭和妥協(xié)并借助封建“特許權(quán)”的嫁衣逐漸過渡形成的私有“壟斷權(quán)”。可以說，這一過程深深烙上了政治力量博弈和公共權(quán)力主導(dǎo)的印跡。

作為知識產(chǎn)權(quán)客體的智力創(chuàng)造成果的特點從另一個方面反映了公法性因素介入知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生過程的必然性。文學(xué)作品、技術(shù)方案等很早就存在于人類文明的歷史中，只是到了近代以后因為它們與產(chǎn)業(yè)發(fā)展的聯(lián)系非常密切甚至成為部分市場競爭的基礎(chǔ)以后才產(chǎn)生了加以保護(hù)的需要。然而，這些智力創(chuàng)造活動的成果從來都不是孤立的個人智慧的結(jié)晶，而是在全人類文化和科技發(fā)展的基礎(chǔ)上發(fā)揮個人才智獲得的成就。因此，當(dāng)資產(chǎn)階級思想家們關(guān)于財產(chǎn)自由和私有的理論被用于解釋知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時，我們總是能夠在有意無意間看到公共意志的影子。洛克的勞動財產(chǎn)學(xué)說在強(qiáng)調(diào)個人因?qū)ζ鋭趧拥乃袡?quán)而獲得勞動所作用對象所有權(quán)的同時也在強(qiáng)調(diào)要“留有足夠同樣好的東西給其他人共有”［15］。根據(jù)澳大利亞學(xué)者扎霍斯的理解，在洛克的理論體系中存在一個由全人類集體勞動所構(gòu)建的客觀“智識共同體”，知識產(chǎn)權(quán)則是個人利用這一開放的不會窮竭的智力資源所創(chuàng)造的財產(chǎn)權(quán)［16］。盧梭的社會契約論則更加明確地提出了有關(guān)“公意”的概念以及其在確定個人權(quán)利中的重要作用，其設(shè)想的社會模式是人類從自然狀態(tài)進(jìn)入社會狀態(tài)的過程中，為了克服遇到的種種困難和障礙，達(dá)成了結(jié)合集體力量的社會契約，社會契約要求“每一個結(jié)合者及其自身的權(quán)利全部都轉(zhuǎn)讓給集體”，并“以其自身及全部的力量共同置于最高公意的指導(dǎo)之下”［17］?？档逻M(jìn)一步發(fā)展了盧梭的“公意”理論并使其與立法相聯(lián)系，指出“……一個單方面的意志對一個外在物體的偶然占有，不能對全體其他人產(chǎn)生強(qiáng)制性的規(guī)范作用，因為這可能侵犯了與普遍法則相符的自由。所以，只有那種公共的、集體的和權(quán)威的意志才能夠約束每一個人，因為它能夠為所有人提供一種安全保證。如果人們生活在一種普遍的、外在的以及公共立法的狀態(tài)之下，而且還存在著權(quán)威和武力，這樣的狀態(tài)便成為文明狀態(tài)。由此可見，只有在文明的社會中才有可能存在著一種外在的‘我的和你的’。”［18］誠然，這些關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的一般哲學(xué)理論可以被解讀為對國家立法保障私人財產(chǎn)權(quán)的論證，但是這些理論尚不能完全和充分說明對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行部分公法性制度設(shè)計的必要，下面我們將從知識產(chǎn)權(quán)相異于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的諸多特點出發(fā)，結(jié)合法律規(guī)范在操作上的可能性來討論具體的知識產(chǎn)權(quán)公法性規(guī)則。

三、知識產(chǎn)權(quán)法體系建構(gòu)的公法性規(guī)則

知識產(chǎn)權(quán)因其不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的特點而呼喚公法性規(guī)則的首要方面在于權(quán)利的確認(rèn)。智力創(chuàng)造成果的無形性和抽象性決定了創(chuàng)造者無法像有體物之所有人那樣通過物理上的現(xiàn)實占有和控制來實現(xiàn)對財產(chǎn)權(quán)的基本保護(hù)，而只能借助得到立法授權(quán)且工作富有效率的公權(quán)機(jī)關(guān)的確認(rèn)來取得具有法律效力的權(quán)利。另一方面，對于何種智力成果具有創(chuàng)造性從而應(yīng)受法律保護(hù)，也需要掌握最多文化和技術(shù)信息資源的國家公權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)一些公開的條件來作出判斷，這也是確定知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍和使社會公眾知曉自己行為邊界的重要保障。而這些知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)的公開條件因各國經(jīng)濟(jì)、科技和文化水平的差異往往受到國家政策性立法的影響［19］。除此之外，由于知識產(chǎn)權(quán)是一種具有較強(qiáng)壟斷性的權(quán)利，對于先后完成同樣智力創(chuàng)造成果的個人而言，他們必須以最先向確權(quán)機(jī)關(guān)申請或者向確權(quán)機(jī)關(guān)證明其是成果最先完成人的方式來排除其他人獲得權(quán)利的可能性。因此，目前世界各國都設(shè)立了專門的行政管理機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)受理和審查專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)的申請，決定是否授予知識產(chǎn)權(quán)。盡管著作權(quán)法因其承認(rèn)和保護(hù)偶然的相同作品創(chuàng)作而不對著作權(quán)的登記作強(qiáng)制性的要求，但各國法律一般鼓勵進(jìn)行著作權(quán)的自愿登記，并且確認(rèn)這種登記作為訴訟中權(quán)利的初步證據(jù)。

知識產(chǎn)權(quán)對強(qiáng)有力的行政保護(hù)乃至刑事保護(hù)的需求是知識產(chǎn)權(quán)法體系建構(gòu)中引入公法性規(guī)則的重要方面。知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性決定了它容易逸出權(quán)利人的控制范圍，并且可以為多人使用而不發(fā)生有形的損耗，因此與傳統(tǒng)物權(quán)侵權(quán)行為在損害上的直接有限性不同，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為往往呈現(xiàn)出潛伏期長、規(guī)模巨大的特點，這種特點隨著信息傳播和應(yīng)用技術(shù)日新月異的發(fā)展而更加放大。在這種情況下，仍然堅持傳統(tǒng)私法所賦予權(quán)利人的單一的民事訴訟救濟(jì)模式已經(jīng)無法形成對知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)，設(shè)立專門的行政機(jī)構(gòu)以制止惡意的大規(guī)模侵權(quán)就顯得十分必要。事實上，知識產(chǎn)權(quán)的行使和實施已經(jīng)不只是涉及權(quán)利人和被許可人的利益，而且關(guān)系到廣大消費者對承載特定知識產(chǎn)權(quán)的商品或服務(wù)的信任和依賴，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為往往同時也構(gòu)成對穩(wěn)定的市場秩序的破壞。所以，將嚴(yán)重侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪并追究刑事責(zé)任幾乎成了世界各國的共識。Trips協(xié)議第61條規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的類型，并要求各締約方至少要制裁假冒商標(biāo)或剽竊版權(quán)作品的犯罪。實際上各締約方的國內(nèi)立法普遍都超出了Trips協(xié)議關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)罪名規(guī)定的最低要求，有的國家還將侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪列為重罪，規(guī)定了較重的刑罰［20］。

知識產(chǎn)權(quán)法體系構(gòu)建中最具公法特色的規(guī)則是有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)管理的規(guī)定。因為知識產(chǎn)權(quán)對于一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和對外貿(mào)易的重要作用，各國的行政確權(quán)機(jī)關(guān)在確認(rèn)和登記知識產(chǎn)權(quán)的同時基本都肩負(fù)了一定程度的知識產(chǎn)權(quán)管理職責(zé)。為了保障這種管理職權(quán)的有效行使，許多國家還按照行政區(qū)劃設(shè)立了地方各層級的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)以規(guī)范和引導(dǎo)權(quán)利人對其知識產(chǎn)權(quán)的利用。知識產(chǎn)權(quán)的管理性規(guī)定在商標(biāo)法領(lǐng)域體現(xiàn)得最為明顯，各國法律通常都有禁止以未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)、禁止擅自改變注冊商標(biāo)以及不得連續(xù)3年停止使用注冊商標(biāo)等規(guī)定，主要目的是維護(hù)商標(biāo)注冊制度的權(quán)威和保護(hù)消費者對注冊商標(biāo)的信賴?yán)?。而在專利法領(lǐng)域，專利年費的繳納、發(fā)明人向外國申請專利或轉(zhuǎn)讓專利技術(shù)時的保密審查要求、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可的程序要求等公法性規(guī)范也大量存在。從專利管理機(jī)關(guān)的角度來看，它還負(fù)有發(fā)布專利公告、整理專利文獻(xiàn)等義務(wù)，我國的專利管理機(jī)關(guān)甚至可以依當(dāng)事人的請求就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額予以調(diào)解。

除了知識產(chǎn)權(quán)確認(rèn)、保護(hù)和管理的許多規(guī)定以外，知識產(chǎn)權(quán)的限制制度也是知識產(chǎn)權(quán)法體系構(gòu)建中公法性規(guī)則的重要組成部分。傳統(tǒng)民法中也規(guī)定有權(quán)利不得濫用這一具有較強(qiáng)公法色彩的基本原則［21］，但是沒有細(xì)化這一原則的具體規(guī)則，而只是在發(fā)生民事糾紛時由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行二次判斷。知識產(chǎn)權(quán)法則不然，鑒于文化學(xué)習(xí)和科學(xué)研究作為人類活動的普遍性和持續(xù)性，出于維護(hù)社會公眾利益的考慮，知識產(chǎn)權(quán)法必須在賦予創(chuàng)造者權(quán)利的同時保留好公共領(lǐng)域，著作權(quán)的合理使用、專利的科研和實驗使用以及商標(biāo)的正當(dāng)使用就是這樣一些不容權(quán)利人質(zhì)疑和挑戰(zhàn)的知識產(chǎn)權(quán)限制性規(guī)則。著作權(quán)的法定許可使用制度則是一種相對較為溫和的(作者可以聲明拒絕的)平衡社會公眾信息獲取和作者權(quán)利保護(hù)的公法性許可機(jī)制［22］。而在更為直接的市場競爭領(lǐng)域，為了防止知識產(chǎn)權(quán)人利用其權(quán)利分割市場和阻礙商品流通，各國一般都規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利窮竭制度;為了克服知識產(chǎn)權(quán)天然的壟斷性與權(quán)利人追求利潤最大化的心態(tài)結(jié)合所產(chǎn)生的負(fù)面外部效應(yīng)［23］，許多國家都制定了專門的知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法規(guī)或者將濫用知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行限制和排除競爭的行為直接納入反壟斷法的調(diào)整范圍。最后，各國知識產(chǎn)權(quán)法都規(guī)定了為了公共利益而在特定條件下可以對專利權(quán)實行強(qiáng)制許可，其理由可能包括:拒絕交易、不實施或不充分實施、反競爭行為、政府使用、特別產(chǎn)品(如藥品、食品等)、緊急狀態(tài)、國防、環(huán)境保護(hù)、價格控制等［24］。

四、知識產(chǎn)權(quán)法未來發(fā)展的公法性設(shè)計

隨著人類文藝創(chuàng)作和科技開發(fā)活動的日益豐富多彩，許多新的領(lǐng)域被納入知識產(chǎn)權(quán)法考察的視野，這些領(lǐng)域內(nèi)復(fù)雜的利益關(guān)系無法用以個人權(quán)利為中心的傳統(tǒng)私法規(guī)則予以調(diào)整，能夠代表一種抽象或模糊共同體利益的公權(quán)機(jī)構(gòu)的介入成為解決問題的唯一路徑。民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)就是這樣一種需要公權(quán)力作為利益代表的典型范例。民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由某一地區(qū)的群體集體創(chuàng)作或由群體的成員創(chuàng)作并為群體認(rèn)可的、通過口授心傳等方式在傳統(tǒng)和習(xí)慣的背景內(nèi)代代相傳，具有相對穩(wěn)定的內(nèi)容和表現(xiàn)形式而又不斷為群體發(fā)展的，成為承載群體精神、表象群體特征的具有文學(xué)和藝術(shù)特征的文學(xué)和藝術(shù)作品［25］。與著作權(quán)法上普通的作品不同，民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者不是確定的一個人或幾個人，而是某一地理區(qū)域的整個群體，并且該群體還因歷史傳承和人員遷徙而處于變動不居的狀態(tài)。這種主體上的集體性、不確定性和流動性決定了民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)無法直接適用私法上的共有制度，而只能通過國家的地方文化行政管理部門或者專門成立的民間自治組織這種公法性機(jī)構(gòu)來管理、運用和保護(hù)。

遺傳資源的保護(hù)是知識產(chǎn)權(quán)法未來發(fā)展需要增加公法性設(shè)計的另一個重要例證。根據(jù)《生物多樣性公約》第2條的定義，“遺傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料?！斑z傳資源”是指具有實際或潛在價值的遺傳材料。隨著生物科技的發(fā)展，如何保證以遺傳資源為基礎(chǔ)的專利研發(fā)不會破壞生態(tài)系統(tǒng)的平衡和自然環(huán)境的和諧，以及保證在利益獲取和分享上的公平，成為世界上許多國家尤其是發(fā)展中國家的專利法所要重點考慮的問題。然而遺傳資源的問題卻不能在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)私法框架中找到合適的調(diào)整工具，因為私法財產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制“所奠基與持續(xù)營造的生產(chǎn)型態(tài)與價值觀，包括商品化交易和現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)效益，因為與《生物多樣性公約》所倡議之生態(tài)工法與永續(xù)經(jīng)營概念難以并存，將導(dǎo)致生物多樣性的喪失”［26］。另一方面，遺傳資源作為特定區(qū)域和環(huán)境下社會群體的共同遺產(chǎn)，與這一社群對生命形式的理解、長久的管理和利用模式、傳統(tǒng)的文化積淀以及習(xí)慣儀式等都有密切的聯(lián)系，而這些與私法以單個理性“經(jīng)濟(jì)人”為基礎(chǔ)的制度設(shè)計和解釋體系格格不入。我國2009年10月1日生效的最新《專利法》增加規(guī)定了專利申請中遺傳資源披露的要求，并規(guī)定“對違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)”。顯然，獲取和利用遺傳資源進(jìn)行發(fā)明創(chuàng)造的法律和行政法規(guī)是我國立法機(jī)關(guān)在將來要制定的專門的公法性規(guī)范。

若干全球性危機(jī)的顯現(xiàn)以及作為人類智慧中最具創(chuàng)造性部分的知識產(chǎn)權(quán)客體在解決這些危機(jī)方面的能力也使得知識產(chǎn)權(quán)法在未來發(fā)展中不可避免地要給公法性規(guī)范的介入保留一定的空間。2001年11月，在卡塔爾多哈召開的WTO第四屆部長會議上，與會代表就Trips協(xié)議與公共健康問題經(jīng)過三天談判，最終達(dá)成了《Trips協(xié)議與公共健康多哈宣言》(以下簡稱“多哈宣言”)。多哈宣言承認(rèn)Trips協(xié)議應(yīng)當(dāng)作為國家和國際社會應(yīng)對公共健康危機(jī)的措施之一，并且應(yīng)當(dāng)從具體條文的目的和意義出發(fā)根據(jù)國際法上的習(xí)慣解釋方法為解決公共健康問題提供彈性條款。2003年8月30日，Trips理事會進(jìn)一步通過了《關(guān)于TRIPS協(xié)議和公共健康的多哈宣言第六段的執(zhí)行決議》(以下簡稱執(zhí)行決議)，規(guī)定了成員國在公共健康問題上實行專利藥品強(qiáng)制進(jìn)口的具體條件和程序。隨后，世界上許多國家和地區(qū)如印度、挪威、荷蘭以及歐盟等都根據(jù)多哈宣言和執(zhí)行決議的規(guī)定對國內(nèi)立法進(jìn)行了修正，我國第三次專利法修訂也增加了該部分內(nèi)容。事實上，公共健康問題只是公共危機(jī)要求公權(quán)力對作為私權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)作出限制的一種情況，多哈宣言第5條之C規(guī)定:“各成員國有權(quán)決定構(gòu)成國家緊急狀況或其它緊急情況的條件，可以理解公共健康危機(jī)，包括與艾滋病、結(jié)核病、瘧疾以及其他傳染病有關(guān)的危機(jī)，構(gòu)成上述國家緊急狀況或其它緊急情況”，從中我們可以看出在未來發(fā)生其他危機(jī)時對知識產(chǎn)權(quán)的使用進(jìn)行新的強(qiáng)制性公法設(shè)計的可能。

知識產(chǎn)權(quán)在國際貿(mào)易和一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中戰(zhàn)略地位的不斷提升也是未來的知識產(chǎn)權(quán)法律制度中可能出現(xiàn)更多的公法性設(shè)計的重要原因。20世紀(jì)末以來，世界上許多國家和地區(qū)都將知識產(chǎn)權(quán)視為國家經(jīng)濟(jì)競爭力的核心要素，著手制定或?qū)嵤﹪抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。例如，美國自20世紀(jì)80年代起，為恢復(fù)其在世界經(jīng)濟(jì)中的強(qiáng)勢地位，陸續(xù)采取了一系列加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理的重大舉措;歐盟為提高創(chuàng)新能力和國際競爭力，發(fā)布了科技發(fā)展的六大戰(zhàn)略目標(biāo)，提出“到2010年將歐盟建設(shè)成為世界上最具活力和最具國際競爭力的歐洲國家聯(lián)合體”的目標(biāo);日本也于2002年發(fā)表了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱，又由國會通過了知識產(chǎn)權(quán)基本法，在世界范圍內(nèi)率先提出了“知識產(chǎn)權(quán)立國”的口號，提出要把無形資產(chǎn)的創(chuàng)造置于產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)地位，并從知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)、應(yīng)用以及人才基礎(chǔ)四個方面制定了行動計劃［27］。我國也于2008年6月5日發(fā)布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，從這份戰(zhàn)略綱要中我們可以發(fā)現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的財政與金融支持、高校等特定主體的知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、知識產(chǎn)權(quán)文化的塑造、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定與參與、國防知識產(chǎn)權(quán)的研究與開發(fā)、地理標(biāo)志的普查和保護(hù)、知識產(chǎn)權(quán)公共服務(wù)信息平臺的設(shè)立以及知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)急預(yù)警機(jī)制等諸多方面都存在著一定程度的立法需求，而這些遠(yuǎn)不是單純調(diào)整平等主體之間人身和財產(chǎn)關(guān)系的私法規(guī)范所能解決的問題。

五、知識產(chǎn)權(quán)法公法化的限度

盡管現(xiàn)實的歷史背景、制度的運行需要以及知識產(chǎn)權(quán)的未來作用都決定了知識產(chǎn)權(quán)法帶有一定程度的公法化色彩，我們對知識產(chǎn)權(quán)公法化現(xiàn)象還是要保持適度的警惕，要將其限制在一定的范圍之內(nèi)。畢竟知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)法的直接目標(biāo)是保護(hù)創(chuàng)造者運用自己智力成果的自由，在我們沒有充分的理由證明存在一種更高的“善”或更大的需要保護(hù)的利益的情況下，我們不應(yīng)當(dāng)以任何形式干涉這種自由。概括來講，知識產(chǎn)權(quán)的公法化應(yīng)當(dāng)遵循以下的基本原則:

首先，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化應(yīng)當(dāng)具有目的正當(dāng)性。對知識產(chǎn)權(quán)的任何公法性調(diào)整與規(guī)制都必須以確定存在的公共利益為前提，這種公共利益不能是抽象的完全無法界定的，而應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)為具體的文化事業(yè)性目標(biāo)或者是為了知識產(chǎn)權(quán)制度本身的更好發(fā)展，例如為了中小學(xué)生的文化普及教育、解決依賴性技術(shù)之間的專利許可問題、保障社會公眾對版權(quán)作品的評論自由、為保證公司的資本充實而對入股的知識產(chǎn)權(quán)實行嚴(yán)格的評估等等。知識產(chǎn)權(quán)公法化絕不能演變成國家對市場經(jīng)濟(jì)的不當(dāng)干涉，甚至成為政府“與民爭富”的手段，例如壟斷專利和商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的設(shè)立和經(jīng)營、未經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)人同意將沒收的侵權(quán)產(chǎn)品重新投入市場流通、對知識產(chǎn)權(quán)交易課以不合理的高額稅收等等。

其次，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化要設(shè)置正當(dāng)?shù)某绦蛞苑乐构珯?quán)力在調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系過程中的濫用。公開、透明的程序可以使處于隸屬地位的知識產(chǎn)權(quán)人在面臨公權(quán)力的不合法要求時及時尋求司法上的救濟(jì)，以免遭受實質(zhì)性的不可逆轉(zhuǎn)的損失。通常來說，正當(dāng)程序的設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮以下因素:(1)公權(quán)力行使主體的確定性和專業(yè)性。前者要求由統(tǒng)一的公權(quán)機(jī)構(gòu)來行使職權(quán)而不能出現(xiàn)多頭執(zhí)法的情況，后者要求行使職權(quán)的公權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)熟悉知識產(chǎn)權(quán)法律制度。(2)通知義務(wù)。公權(quán)主體在對知識產(chǎn)權(quán)加以限制之前應(yīng)當(dāng)在合理的時間內(nèi)通知權(quán)利人以使其知曉所面臨的現(xiàn)狀，避免權(quán)利人作出與此相反的合同安排或?qū)嵤?zhǔn)備，減少權(quán)利人和交易第三人的不必要損失。(3)充分陳述理由并允許知識產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行抗辯。公權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)整屬于對“私法自治”的限制，是一種例外而非常態(tài)，因此公權(quán)機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時必須依據(jù)法律規(guī)定的條件進(jìn)行充分明確的說理以消除權(quán)利人的疑慮;與此相應(yīng)，當(dāng)事人的抗辯權(quán)則是行政程序的正當(dāng)性要素之一，抗辯權(quán)從本質(zhì)上說是對國家公權(quán)力侵犯的一種防御權(quán)，也是對國家公權(quán)力的一種拘束力量［28］。如果知識產(chǎn)權(quán)人認(rèn)為公權(quán)機(jī)構(gòu)的介入缺乏法律依據(jù)，完全可以提出自己的主張，公權(quán)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)尊重知識產(chǎn)權(quán)人的抗辯權(quán)并針對其抗辯事由發(fā)表明確的意見。

第三，知識產(chǎn)權(quán)法公法化應(yīng)該限制在必要的范圍之內(nèi)，并隨著時間的發(fā)展而做出相應(yīng)的調(diào)整。如前所述，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化是出于保護(hù)各種具體公共利益的需要，這些公共利益本身也是特定時空條件下的存在，因此相關(guān)的公法性調(diào)整必須限制在這個特定的時空范圍內(nèi)，一旦相應(yīng)的公共利益不復(fù)存在，公法性規(guī)范的實施也應(yīng)該立刻取消。除了公共利益的變化以外，作為公法性調(diào)整對象的知識產(chǎn)權(quán)本身的變化也會構(gòu)成改變或取消公法性規(guī)制的基礎(chǔ)，例如被強(qiáng)制許可的專利技術(shù)已經(jīng)不具有唯一性而出現(xiàn)了眾多可以以合理市場價格獲得的替代技術(shù)。知識產(chǎn)權(quán)公法化的必要范圍還在于它所追求保護(hù)的公共利益必須大于其所限制的私人權(quán)利，以及選擇對知識產(chǎn)權(quán)人最小損害的方式來完成相應(yīng)的調(diào)整。

第四，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化應(yīng)當(dāng)顧及制度的實施效率，同時為行使公權(quán)力的部門設(shè)定相應(yīng)的責(zé)任規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)公法化的效率要求是指，就知識產(chǎn)權(quán)的利用而言，公權(quán)力干涉所帶來的財產(chǎn)增值或社會福利增加應(yīng)當(dāng)超過權(quán)利人自己實施知識產(chǎn)權(quán)或通過市場交易所能創(chuàng)造的增值。實踐中，立法機(jī)關(guān)因為不能準(zhǔn)確掌握經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢而制定錯誤公法性規(guī)范，進(jìn)而影響到知識產(chǎn)權(quán)利用效率的情況時有發(fā)生，例如有些國家的商標(biāo)法從商標(biāo)的識別功能出發(fā)，為防止造成消費者的混淆，嚴(yán)格要求商標(biāo)必須連同實體經(jīng)營的企業(yè)一起轉(zhuǎn)讓，就對多元化的企業(yè)制度和生產(chǎn)方式以及活躍的商品流轉(zhuǎn)途徑構(gòu)成了障礙［29］，影響到商標(biāo)作為一種無形資產(chǎn)的市場交易價值。而給公權(quán)力行使部門設(shè)定責(zé)任規(guī)范則是促使它們謹(jǐn)慎行使職權(quán)，保障前述知識產(chǎn)權(quán)公法化的目的和程序正當(dāng)性，以及使之更有效率的最后砝碼。我國《專利法》和《商標(biāo)法》都要求專利和商標(biāo)管理部門工作人員應(yīng)當(dāng)秉公執(zhí)法、廉潔自律，并規(guī)定了其從事違法行為的行政和刑事責(zé)任。

六、結(jié)語

與傳統(tǒng)私法從純粹的“私法自治”到國家適度干預(yù)的“私法公法化”演進(jìn)過程不同，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化直接奠基于權(quán)利產(chǎn)生的歷史背景，形成于體系化的制度建構(gòu)，并隨著經(jīng)濟(jì)和社會的發(fā)展而不斷衍生出新的形態(tài)，這是因為知識產(chǎn)權(quán)有著不同于所有權(quán)的價值目標(biāo)［30］，即激勵社會整體的知識創(chuàng)造和保留文化上的公共領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)法公法化的獨特性決定了我們不能完全以傳統(tǒng)私法的視角來闡釋知識產(chǎn)權(quán)法的許多問題，尤其是關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的主體、客體、確認(rèn)、管理和限制等內(nèi)容。然而，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)法的公法化不等于否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性，知識產(chǎn)權(quán)法的公法化應(yīng)當(dāng)保持適當(dāng)?shù)南薅?。如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)和利用與公法調(diào)整和規(guī)范之間的平衡以保障知識產(chǎn)權(quán)法的效率與公平價值仍然是值得進(jìn)一步深入研究的問題。

［1］［意］彼得羅·彭梵得．羅馬法教科書［M］．黃風(fēng)，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1992．

［2］［羅馬］查士丁尼．法律總論——法學(xué)階梯［M］．張企泰，譯．北京:商務(wù)印書館，1995．

［3］葉秋華，洪蕎．論公法與私法劃分理論的歷史發(fā)展［J］．遼寧大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2008(1):143．

［4］［美］約翰·亨利·梅利曼．大陸法系［M］．2版．顧培東，祿正平，譯．北京:法律出版社，2004．

［5］方朝暉．市民社會的兩個傳統(tǒng)及其在現(xiàn)代的匯合［J］．中國社會科學(xué)，1994(5):84－88．

［6］趙紅梅．私法與社會法——第三法域之社會法基本理論范式［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2009．

［7］孫國華，楊思斌．公私法的劃分與法的內(nèi)在結(jié)構(gòu)［J］．法制與社會發(fā)展，2004(4):105－109．

［8］［日］美濃部達(dá)吉．公法與私法［M］．黃馮明，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，2003．

［9］程信和．公法、私法與經(jīng)濟(jì)法［J］．中外法學(xué)，1997 (1):11．

［10］［德］卡爾·拉倫茨．德國民法通論(上冊)［M］．王曉曄，等，譯．北京:法律出版社，2004．

［11］楊利華．從“特權(quán)”到“財產(chǎn)權(quán)”:專利權(quán)之起源探微［J］．湘潭大學(xué)學(xué)報:哲學(xué)社會科學(xué)版，2009(1):41．

［12］［美］約翰·R·康芒斯．資本主義的法律基礎(chǔ)［M］．壽勉成，譯．方廷玉，校．北京:商務(wù)印書館，2003．

［13］易健雄．世界上第一部版權(quán)法之反思——重讀《安妮法》［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2008(1):22．

［14］鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)論［M］．4版．北京:法律出版社，2003．

［15］［英］洛克．政府論(下)［M］．葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯．北京:商務(wù)印書館，1964．

［16］Peter Draho．A Philosophy of Intellectual Property［M］．UK:Dartmouth Publishing Company，1996．

［17］［法］盧梭．社會契約論［M］．何兆武，譯．北京:商務(wù)印書館，1980年．

［18］［德］康德．法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)［M］．沈叔平，譯．北京:商務(wù)印書館，1991．

［19］李永明，呂益林．論知識產(chǎn)權(quán)之公權(quán)性質(zhì)——對“知識產(chǎn)權(quán)屬于私權(quán)的補(bǔ)充”［M］．浙江大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2004(4):62－65．

［20］曲三強(qiáng)．現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2009．

［21］徐文洲．民法的基本原則在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的使命［J］．政法論叢，1999(6):15－16．

［22］張連舉．論報刊的轉(zhuǎn)載、摘編權(quán)［J］．政法學(xué)刊，2007 (6):56－58．

［23］江帆．競爭法對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與限制［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2007(2):84－90．

［24］郭壽康，左曉東．專利強(qiáng)制許可制度的利益平衡［J］．知識產(chǎn)權(quán)，2006(2):61．

［25］楊勇勝．論民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體［J］．浙江師范大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2004(1):42．

［26］黃居正．生物多樣性公約中的財產(chǎn)意識［C］//知識產(chǎn)權(quán)文叢．北京:中國方正出版社，2006．

［27］田力普．自主創(chuàng)新:運用知識產(chǎn)權(quán)制度是關(guān)鍵［J］．求是，2006(4):28．

［28］姜明安．行政法與行政訴訟法［M］．3版．北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2007．

［29］劉華．遵循與超越:對知識產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法原則的比較分析［J］．法律科學(xué)，2004(1)．

［30］吳漢東．關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的再認(rèn)識——兼評“知識產(chǎn)權(quán)公權(quán)化”理論［J］．社會科學(xué)，2005(10): 58－64．

(責(zé)任編輯王烈琦)

On the Characteristics of Public Law in Intellectual Property Law and Their Limitations

LI Zong-hui

(School of Law，Peking University，Beijing 100871，China)

As the law protecting private rights，the nature of intellectual property law is undoubtedly private law．However，as the law creating，managing and protecting the intangible property rights，intellectual property law inevitably has some characteristics of public law．Such characteristics generated from the historical background of the formulation of intellectual property law，are strengthened in its systematic construction，and meet the needs of future development to some extent．However，this trend should be limited by the private right nature of intellectual property right．

intellectual property law;public law;private law; public legalization of private law

D911．01;D923．4

A

1674－8425(2011)03－0024－08

2010－09－20

李宗輝(1982—)，男，江蘇鹽城人，博士研究生，研究方向:知識產(chǎn)權(quán)法。