再論仲裁條款獨立性原則

劉軒溢

(東莞職業(yè)技術學院，廣東 東莞 523808)

再論仲裁條款獨立性原則

劉軒溢

(東莞職業(yè)技術學院，廣東 東莞 523808)

仲裁條款獨立性原則的適用問題在學理和實踐上都存在很多爭議，集中體現(xiàn)在“合同不存在”及“自始無效”情況下是否應予適用。目前仲裁協(xié)議獨立性原則的適用中，仲裁條款的效力多不受到基礎合同的制約，基礎合同的無效或不存在不應影響其中的仲裁條款的效力。但這種無限的適用效力會帶來很多問題。如何尋求到在仲裁協(xié)議獨立性原則和當事人的合意之間的平衡點是一個急需解決的問題。通過對合同本質的分析及仲裁權利來源的確定，可以看出仲裁條款的獨立只能是相對而并非絕對。

仲裁條款;獨立性;當事人合意;管轄權

書面形式的仲裁協(xié)議是當今國際對仲裁形式要求的主流，其主要有三種類型:仲裁條款、仲裁協(xié)議書和其他文件中包含的仲裁協(xié)議(即信函、電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換、電子郵件或其他書面材料的往來包含有雙方當事人同意將他們之間已經發(fā)生或可能發(fā)生的爭議提交仲裁的內容)。后兩種在訂立的時間、內容及形式上明顯獨立于主合同，其效力無爭議地獨立于主合同，各國仲裁立法都確認其有效性不受主合同效力的影響。本文只就仲裁協(xié)議以基礎合同中的條款形式出現(xiàn)的(仲裁條款)獨立性問題進行討論。目前仲裁協(xié)議獨立性原則的適用使得商事仲裁在所有情況，甚至在合同無效或不存在的情況下也能發(fā)揮同樣的作用。本文就合同在自始無效、不存在的情況下獨立性原則能否適用展開討論，以期尋求到在仲裁協(xié)議獨立性原則和當事人的合意之間的平衡點，在保證仲裁協(xié)議獨立性、仲裁高效的同時，也使當事人的真正合意得到尊重，達到公平、迅速解決爭端的目的。

一、仲裁協(xié)議獨立性的理論基礎及發(fā)展現(xiàn)狀

仲裁協(xié)議獨立性理論認為，一份仲裁協(xié)議，即使包含在基本合同之內并與之密切相關，它也是一份單獨的和自治的協(xié)議。［1］192因此，仲裁條款的效力不應受到基礎合同的制約，基礎合同的無效或失效不應影響其中的仲裁條款的效力;仲裁條款是可以與合同相分離的獨立存在的條款，仲裁庭可以依據它而行使對于合同爭議的管轄權，即使仲裁庭最終裁定合同無效，仲裁庭基于該無效合同中的仲裁條款所取得管轄權不受影響。［2］125-126仲裁協(xié)議獨立性原則存在的理論基礎是:基礎合同與仲裁協(xié)議是不同的協(xié)議，因為基礎合同涉及當事人的實體權利義務，而仲裁條款是涉及爭端解決的程序問題。美國大法官Stephen M.Schwebel曾寫道:“當雙方當事人簽訂了一個包含仲裁條款的協(xié)議時，他們不是締結了一個而是兩個協(xié)議，仲裁條款這一孿生條款，無論是在孿生的主協(xié)議有天生缺陷或后天殘疾的情況下，都仍然存在?！保?］仲裁條款表明了雙方當事人通過仲裁，而不是通過訴訟解決糾紛的共同意愿。當事人意思自治是仲裁的首要原則，法院應當尊重仲裁協(xié)議。仲裁協(xié)議獨立性保證了仲裁程序的完整和自治性，此原則最開始設立時為了避免當事人原合意以仲裁方式解決合同實體問題的意愿會因遭到法院的干預而不能實現(xiàn)。

當今仲裁協(xié)議的獨立性原則已廣泛地貫穿于國際商事仲裁法規(guī)當中。1998年《國際商會仲裁規(guī)則》第6條規(guī)定:除非另有約定，只要仲裁庭認定仲裁協(xié)議有效，仲裁庭不因合同被指無效或不存在而終止行使管轄權?！秶H商事仲裁示范法》第16條規(guī)定，仲裁條款應被視為獨立于合同其他條款的一項協(xié)議，仲裁庭作出的關于合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款無效。1996年《英國仲裁法》第7條規(guī)定:“除非當事各方另有約定，不能因為一個協(xié)議的無效、不存在或已經失效，而將構成該協(xié)議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效?！痹撝俨脳l款應當被視為可分割的協(xié)議。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》(2005版)第5條第4款規(guī)定:合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分;合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。

二、仲裁協(xié)議獨立性原則適用的兩點爭議

仲裁獨立性原則在主合同無效、變更、解除或者終止等情形下的適用時沒有爭議的，主要就合同不存在和自始無效這兩點的適用上學者的意見有分歧，而目前中國的學者和仲裁工作者也都傾向于將獨立性原則適用于此兩種情況。

首先需要明確的是仲裁協(xié)議獨立性原則的產生基礎是當事人有合意仲裁的協(xié)議，而此協(xié)議是作為基礎合同的一項條款出現(xiàn)。其直接結果是擴大了仲裁管轄的范圍:仲裁協(xié)議獨立性理論為管轄權理論提供了依據，如果仲裁條款被視作是自治的，則仲裁庭在決定其是否審理案件的資格時，只需審查該條款即可。［3］37同時也排除了當事人逃避仲裁協(xié)議約定之義務而隨意主張合同無效或不存在的可能。獨立性理論對仲裁的發(fā)展進程有重要影響，然而將仲裁協(xié)議獨立性絕對地適用，即如CIETAC(2005年版的規(guī)定)在合同出現(xiàn)任何問題時均不影響仲裁條款的效力，在實踐中是有問題的，甚至會影響仲裁的公正性，違背尊重當事人意思的初衷。

筆者認為，仲裁協(xié)議的獨立性起碼在合同自始無效和不存在情況下依具體案例應該限制適用。法官在Pollux Marine Agencies v.Louis Dreyfus Corp中很好地表述了排除獨立性原則在合同自始無效和不存在的理由:一部分東西只可以從存在的東西中分割出來，而法院怎么能夠從一個不存在的合同中“分離”出來一個仲裁條款呢?［4］被頻繁提及的Prima Paint Corp.v.Flood＆Conklin Mfg.Co案最終確立了仲裁協(xié)議獨立性原則在美國聯(lián)邦法下的運用，該案中明確仲裁條款即使在主合同是在欺詐情況下訂立的依然獨立。此案中獨立性原則預設了一個主合同的存在，而沒有涉及合同本身是否存在的問題。因此，各聯(lián)邦法院在Prima Paint案有關獨立性的推定是否適用自始無效(void ab initio)合同的條款有很多反對意見。無論依據理論或實踐，獨立性原則在以下情況下如果仍然適用，則會造成顯然不公與不合理。

1.基礎合同不存在。仲裁獨立性原則受到批判最多，法院拒絕適用獨立性的理由在多數(shù)情況下就是基礎合同不存在。合同是當事人合意的結果，如果當事人根本沒有就合同達成合意，例如，沒有簽字，或者簽字是偽造的，當事人一方沒有就任何事項達成合意，在此時合同不能成立。仲裁條款畢竟是依托于主合同而存在的其中一項條款，主合同不存在，仲裁條款當然不存在。而按照仲裁條款獨立性原則，只要表面上存在“仲裁協(xié)議”，仲裁庭(仲裁員)就可以依此行使管轄權，進而裁判主合同是否存在及其效力。根據古老的“無中不生有”(Ex nihilonihil fit.)原則，基礎合同不存在時，仲裁條款無所依附。仲裁管轄的基礎是當事人的合意，如果當事人自始沒有過合意，仲裁庭的管轄基礎便不存在。此時如果仲裁庭僅依據沒有合意過的“仲裁協(xié)議”行使管轄權就完全違背了仲裁的管轄的基礎和當事人自愿原則。畢竟，當事人永遠不能被強迫去仲裁。各個國家和仲裁機構的法規(guī)中含有合同不存在仍不影響仲裁條款的規(guī)定，應該適用于有獨立的仲裁協(xié)議書，或者此處的“不存在”只能解釋為“不再存在”而非“從未存在過”。有人反駁稱這種限制忽視了在國際商事交往中商人們將爭議提交仲裁，希望快捷公正解決爭端的期望。然而，在當事人沒有達成合意的情況下，甚至違背當事人的意愿行使管轄權，任何一方當事人都可以以沒有仲裁協(xié)議向法院申請要求撤銷裁決。另外，仲裁裁決作出后，當事人沒有自愿履行的裁決是由法院或其他執(zhí)行機構來執(zhí)行的，而法院不會執(zhí)行沒有管轄權的仲裁機構作出的裁決，相反，在此時也可能會撤銷此裁決。此時不但增加了當事人的訴訟成本，也浪費了司法資源，更與獨立性原則適用的初衷背道而馳。

2.基礎合同自始無效。根據我國《合同法》第五十二條規(guī)定:“一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同無效?！备鲊啥加幸?guī)定合同自始無效的情況，欺詐、脅迫、合同內容嚴重違法及損害公共利益是各國普遍認為導致合同無效的情形。無效合同是自始無效、當然無效、絕對無效的合同，沒有時限的限制。在此時適用仲裁獨立性原則即當事人在訂立一份無效合同的同時，而就其中的仲裁條款達成了有效協(xié)議。這與正常邏輯相反，只有當事人真實的意思表示才能引起當事人所期望發(fā)生的法律后果。如果當事人的意思表示是基于他人的脅迫或錯誤的認識而做出的，則就不存在真正的意思自治。［5］226Alan Redfern在評論UNCITRAL仲裁規(guī)則有關獨立性條款時寫道:“(對這一條款)從比較極端的角度，將獨立性原則發(fā)揮到了極致，可以認為即使主合同因非法而無效時，仲裁條款依然有效。”［6］31筆者認為應如合同不存在一樣區(qū)分基礎合同無效的時間，只要基礎合同在成立時是合法有效的，其中的仲裁條款也應被視為有效，即使出現(xiàn)嗣后違法(如政策的改變導致合同非法)或被撤銷，宣告無效也不影響仲裁條款的效力。然而如果主合同自始即無效(如違反公共政策等)，仲裁條款應隨之無效。

主張在基礎合同受脅迫時簽訂的情況下仲裁條款效力不受影響的學者提出:應區(qū)分在欺詐或脅迫涉及到主合同的同時，是否也殃及到了仲裁條款。仲裁協(xié)議具有程序法契約性質，仲裁協(xié)議與商事合同無效的原因不同。即仲裁條款是否有效要看當事人就仲裁條款的訂立是不是出于真實的意思表示，如果仲裁條款受脅迫訂立，那么仲裁協(xié)議無效;雖然當事人訂立合同受到脅迫，但是并沒有由此影響到其在仲裁條款方面的真實意思表示，那么仲裁條款是有效的。當事人因欺詐訂立合同的，仲裁條款有效與否取決于當事人就仲裁條款的意思表示是否真實，而不是主合同在此時是否有效。事實上這是一種純理論上的劃分，在實踐中將很難舉證。怎樣才能認定當事人在仲裁條款上就有自主的意思表示呢?有人主張:仲裁條款不具有主合同的各種復雜性因素，簡單明了，正常行為能力人在理解仲裁條款上沒有障礙，因此不存在受欺詐的可能。然而在主合同存在欺詐時，被欺詐方根本就沒有對主合同達成合意，假設一個消費者沒有被告知合同的具體含義，他就不可能理智和故意放棄他的權利，進入司法程序，又如何會有就此合同可能的爭議提交仲裁的合意呢?在主合同是被脅迫訂立時，這一點就更加明顯:往往整個合同就是在受脅迫的情況下簽訂的，怎樣才能舉證受脅迫方只有在仲裁條款上就未受到脅迫呢?甚至有些仲裁機構認為，既然因合同產生爭議，爭議一定要通過某種途徑解決，而選擇仲裁方式解決并沒有對受欺詐和脅迫方產生不公或處于劣勢地位，所以就可以推定當事人對仲裁條款意思表示真實。筆者認為，此種推斷完全沒有法律依據且違反仲裁的本義。一方面，不會對當事人任何一方產生不公是仲裁機構的職責所在，而另一方面，是否選擇仲裁這一爭端解決方式是當事人的選擇，不是能夠隨意推定的。況且，仲裁協(xié)議的訂立，只要是適格的當事人合意，無論是在爭端發(fā)生前或訂立合同時，還是爭端發(fā)生后，都是有效且具有拘束力的。所以如果當事人確實有仲裁的合意，即使是爭端發(fā)生后也是可以簽訂仲裁協(xié)議，將爭議提交仲裁機構解決的。

作為仲裁領域影響力最大、締約國最多的《紐約公約》有沒有規(guī)定獨立性原則，學者對此評論不一。關于《紐約公約》第二條第三款的規(guī)定(第二條第三款:當事人就訴訟事項訂有本條所稱之協(xié)定者，締約國法院受理訴訟時應依當事人一造之請求，命當事人提交仲裁，但前述協(xié)定經法院認定無效、失效或不能實行者不在此限)，有學者認為這條暗含了獨立性原則。被譽為世界著名商事仲裁員Albert Jan van den Berg曾在其《1958年紐約公約》中表述:“紐約公約對獨立性問題沒有表態(tài)甚至根本就沒有涉及”。

仲裁條款的模式也給仲裁員很大的自由裁量的空間，《紐約公約》及各大仲裁機構提供的仲裁規(guī)則模版都是“由合同引起或與合同有關的爭議”。前者由“合同引起”是仲裁的應有之義，而與“合同有關”就過于寬泛，甚至把在“合同”自始無效或不存在的情況產生的爭議都認定為“與合同有關”就有過分擴大管轄權之嫌。當然“與合同有關”在其他情況的解釋空間也是很大的，例如前后合同關系等。仲裁機構(仲裁員)在沒有充分適當?shù)墓茌牂嗷A時，在解釋此條款時應作限制理解。

三、獨立性原則和仲裁庭管轄權的適當運用

獨立性原則主要適用于一方當事人基于對包含仲裁條款的基本合同的質疑而對仲裁條款的訂立和效力提出異議的場合。根據該原則，有關撤銷或終止包含仲裁條款的基本合同的主張并不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁條款具有單獨的強制性，有關合同的其他爭議由仲裁庭(員)而不是法院決定。但事實上，區(qū)分仲裁條款和主要協(xié)議也可能是很困難的，特別是在后者受到有理由的質疑時更是如此。仲裁條款與主要合同之間事實上和概念上的關系有時的確很難忽視。例如，在仲裁庭首先就當事人提出的管轄權異議的程序性問題進行處理的時候，多數(shù)時為了解決好程序性問題就不可避免地要涉及到實體性問題，而此時即使當事人對實體性問題回答也不構成默示管轄。實際操作中并不像有些學者想象得那樣程序、實體是截然分開的，所以也不能簡單地說仲裁協(xié)議只涉及程序性而與主合同的實體內容完全分開。

仲裁管轄權的來源是當事人的授權，這是仲裁制度的核心內容。適用仲裁協(xié)議獨立性原則的目的亦是尊重當事人意思。故在合同不存在和自始無效兩種情況下，當事人之間并沒有對仲裁事項達成合意，此時“仲裁協(xié)議”與“合同”一起歸于無效。

仲裁協(xié)議的獨立性原則理論與另一理論密切相關，即管轄權理論(The doctrine of competence-competence)。此理論認為仲裁庭(員)有對自己管轄權異議的管轄權，按照獨立性原則既然仲裁協(xié)議在任何情況下都是有效的(在符合協(xié)議本身效力要求的前提下)，仲裁庭(員)可以就合同引起的任何爭議行使管轄權，當然也包括管轄權異議，此時的抗辯也由仲裁庭(員)受理。筆者對此不予認同。在沒有有效的仲裁協(xié)議的情況下，仲裁庭是不能就合同引起的爭議行使管轄權的。首先是現(xiàn)實的不可行性，不可能期待一名仲裁員，對于自己的管轄權異議作出完全客觀的評判，尤其是擁有管轄權時他們還有經濟利益在其中的情況下。其次，不存在仲裁庭(員)行使對自己管轄權異議的管轄依據，因為仲裁庭(員)的權利只能是由當事人授予的，所以在當事人的仲裁協(xié)議被確定成立之前，仲裁庭(員)是缺乏對任何爭議的管轄權的。因此，有關合同從未成立(宣稱合同上的當事人簽名是偽造的)和自始無效(合同內容違法)的抗辯，必須由法院而不是仲裁庭(員)決定，這與因撤銷或終止包含仲裁條款的合同而提起的管轄權異議不同，仲裁庭(員)不具有對這類案件的管轄權。

最后需要提及的是，關于仲裁協(xié)議獨立性原則的適用有一個例外，就是當事人協(xié)議明確約定仲裁條款與其基本合同不可分，如果當事人這樣約定則沒有任何理由禁止執(zhí)行此約定。在這種情況下就不應禁止當事人排除仲裁協(xié)議獨立性原則的適用。［7］73不難看出，這個例外適用的法理基礎和獨立性原則的適用在本質上是一致的，即其根據都是對當事人意思的尊重。因此，在充分承認獨立性原則給商人和仲裁機構管轄權帶來極大便利的同時，也不能走到另一端，獨立性適用的絕對化與不承認獨立性原則一樣都是不尊重當事人的意愿的表現(xiàn)。只有適當?shù)剡\用此原則才能在仲裁協(xié)議獨立性原則和當事人的真正意愿之間找到平衡。

［1］Gary B.Born.International Commercial Arbitration in the United States:Commentary and Materials［M］.Hotei Publishing，1994.

［2］陳治東.國際商事仲裁法［M］.北京:法律出版社，1998.

［3］丁穎.美國商事仲裁制度研究［M］.武漢:武漢大學出版社，2007.

［4］Robert H.Smit.Separability and Competence-Competence in International Arbitration:Ex Nihilo Nihil Fit?Or can Something Indeed Come from Nothing? ［J］.The American Review of International Arbitration，2002.

［5］李雙元.國際經濟貿易法律與實務新論［M］.長沙:湖南大學出版社，1996.

［6］Alan Redfern.The Jurisdiction of an International Commercial Arbitrator［J］.The American Review of International Arbitration ，2000.

［7］Gary B.Born.International Commercial Arbitration:Commentary and Materials［M］.Hotei Publishing ，2001.

【責任編輯 張 琴】

1672-2035(2011)01-0067-03

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2010-11-25

［個人簡歷］劉軒溢(1982-)，女，遼寧鐵嶺人，東莞職業(yè)技術學院助教，碩士。