論毒品治安違法行為的認(rèn)定

曾文遠(yuǎn)

(中國(guó)刑警學(xué)院禁毒學(xué)系，遼寧沈陽(yáng)110854)

論毒品治安違法行為的認(rèn)定

曾文遠(yuǎn)

(中國(guó)刑警學(xué)院禁毒學(xué)系，遼寧沈陽(yáng)110854)

毒品治安違法行為的認(rèn)定必須基于嚴(yán)格秩序罰的行政目的，而不能過(guò)多地拘泥于要件分析。毒品治安違法行為和毒品犯罪行為在法律規(guī)范語(yǔ)言中的關(guān)聯(lián)性恰恰能為毒品治安違法行為的類型化提供某種標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，毒品治安違法行為的具體認(rèn)定是建立在有數(shù)量型、獨(dú)立型和競(jìng)合型之分基礎(chǔ)之上的。

毒品;治安違法行為;毒品犯罪

引論

毒品治安違法行為和毒品犯罪行為都是妨害社會(huì)管理行為，但由此卻產(chǎn)生兩類不同的法律責(zé)任，這種二元法律設(shè)計(jì)的依據(jù)在于社會(huì)危害性的大小，這種邏輯的潛在前提就是毒品犯罪行為和毒品治安違法行為的構(gòu)成要件是一致的，同時(shí)理論界也不乏借用犯罪構(gòu)成四要件來(lái)分析治安違法行為著述。但社會(huì)危害性的界定在實(shí)踐和理論中都缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，而且從《刑法》分則之毒品犯罪規(guī)定和《治安管理處罰法》之毒品治安違法行為規(guī)定來(lái)看，其中不乏有法律規(guī)范概括用語(yǔ)而致毒品犯罪行為和毒品治安行為難以涇渭分明者，這就使得固有的思維范式在毒品治安違法行為的認(rèn)定中捉襟見(jiàn)肘。

既然治安管理乃是公安機(jī)關(guān)為將社會(huì)秩序控制在一定的良好狀況下而實(shí)施的行政管理行為，那么任何對(duì)這種良好社會(huì)管理秩序的違反在實(shí)質(zhì)意義上均是應(yīng)當(dāng)受到懲處的，至于行為人是否有對(duì)自身違反秩序管理行為的主觀認(rèn)知?jiǎng)t并不屬必要，如行為人非法持有毒品，若其并不知為毒品，這時(shí)無(wú)論毒品數(shù)量多少均不會(huì)構(gòu)成犯罪，但是這并不意味著對(duì)該行為不能給予一定的行政處罰，從而嚴(yán)格貫徹秩序管理的原則，故主觀方面的要件不是也不應(yīng)該是治安違法行為的必備要件。在行政執(zhí)法過(guò)程中，除非法律明確要求查明主觀狀態(tài)，否則公安機(jī)關(guān)只要查實(shí)當(dāng)事人客觀實(shí)施了違反治安管理的行為即可一律予以處罰，而不管其是否明知該行為是治安管理處罰法所禁止的、對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生是持故意或者過(guò)失心態(tài)，即無(wú)需糾纏于主觀問(wèn)題。這種嚴(yán)格秩序罰的思想植根于行政效率價(jià)值，毒品治安違法行為之認(rèn)定在我國(guó)屬行政職權(quán)探知主義的體現(xiàn)，當(dāng)然首先為行政目的和行政價(jià)值所支配，自不能與毒品犯罪行為之認(rèn)定相提并論。

所以，我們對(duì)毒品治安違法行為的認(rèn)定不能為要件模式所束，而應(yīng)該本著嚴(yán)格秩序罰的基本立場(chǎng)，在將毒品治安違法行為進(jìn)行相應(yīng)類型劃分的基礎(chǔ)上再加以細(xì)致認(rèn)定分析，因?yàn)槎嘣?、分散的毒品治安違法不同種類行為之規(guī)定客觀上要求我們對(duì)其予以類型化，從而“構(gòu)筑制定和實(shí)施法律的潛規(guī)則基礎(chǔ)，避免立法和執(zhí)法的隨意性”［1］。根據(jù)禁毒相關(guān)法律文本現(xiàn)象，筆者發(fā)現(xiàn)，以毒品治安違法行為和毒品犯罪行為的關(guān)聯(lián)性作為參照標(biāo)準(zhǔn)，不難對(duì)毒品治安違法行為進(jìn)行比較清晰的類型劃分。即根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的數(shù)量關(guān)聯(lián)性劃分出數(shù)量型毒品治安違法行為，其特征是把數(shù)量作為治安違法和犯罪的標(biāo)準(zhǔn);根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的相互獨(dú)立性認(rèn)定獨(dú)立型毒品治安違法行為，其特征是并無(wú)相關(guān)聯(lián)的毒品犯罪行為;根據(jù)一些毒品治安違法行為和毒品犯罪的競(jìng)合關(guān)聯(lián)性認(rèn)定競(jìng)合型毒品治安違法行為，其特征在于認(rèn)定中易產(chǎn)生和一定毒品犯罪行為的競(jìng)合。

一、數(shù)量型毒品治安違法行為

這類行為主要有賴于一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，換言之，即行為主體只有低于一定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)方為涉毒治安違法行為，否則將構(gòu)成特定的毒品犯罪。

(一)非法種植少量毒品原植物行為

一般情形下，非法種植毒品原植物行為是治安違法行為還是犯罪行為的具體判別標(biāo)準(zhǔn)由《刑法》第351條、最高人民法院《關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱為《解釋》)第5條以及《治安管理處罰法》第71條第一款第(一)項(xiàng)確定之，即非法種植罌粟必須在500株以下、非法種植大麻必須5000株以下方為“少量”，至于其他毒品原植物的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)可以參照罌粟、大麻株數(shù)而定，這如同其他毒品定罪量刑的數(shù)量可以參照海洛因、甲基苯丙胺而定一樣。

同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意到，按照《刑法》第351條規(guī)定，種植罌粟500株以上或者其他毒品原植物數(shù)量較大的，經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，以及抗拒鏟除的，這三種情形都構(gòu)成犯罪?！吨伟补芾硖幜P法》第71條第一款第(一)項(xiàng)與《刑法》第351條第一款第(一)項(xiàng)銜接，規(guī)定非法種植罌粟不滿500株或者其他少量毒品原植物的，予以治安管理處罰。

這就意味著少量毒品原植物不構(gòu)成非法種植治安違法行為的充分條件，因?yàn)椤缎谭ā返?51條第一款第(二)、(三)項(xiàng)規(guī)定了非法種植毒品原植物不依賴數(shù)量而直接構(gòu)成犯罪的兩種情形，即行為人雖種植少量毒品原植物，但經(jīng)公安機(jī)關(guān)處理后又種植的，或者抗拒鏟除的，也構(gòu)成了非法種植毒品原植物罪，而非涉毒治安違法行為。在這里該兩種構(gòu)成犯罪之情形都存在著兩次種植行為，而且僅僅第二次種植行為構(gòu)成犯罪。但是，我們必須明確的是，第一次種植行為的毒品原植物數(shù)量并不必然受《刑法》第351條第一款第(一)項(xiàng)及其司法解釋標(biāo)準(zhǔn)的拘束。因?yàn)樾袨槿说谝淮畏欠ǚN植罌粟無(wú)論是否達(dá)到了500株，若其并無(wú)主觀故意，則不能構(gòu)成犯罪;行為人第一次非法種植罌粟出自故意沒(méi)有達(dá)到500株，毫無(wú)疑問(wèn)構(gòu)成治安違法行為。

(二)非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為

該行為包含了“買賣”、“運(yùn)輸”、“攜帶”、“持有”等四個(gè)子行為，這是顯然的。難點(diǎn)是，《刑法》第352條將非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有數(shù)量較大的未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為規(guī)定為犯罪行為，因此一定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)作為判斷犯罪抑或治安違法之主要標(biāo)準(zhǔn)，但是關(guān)于該數(shù)量如何構(gòu)成“較大”還是“少量”《刑法》及其司法解釋和《治安管理處罰法》均沒(méi)有明確的規(guī)定，這不免在法律之具體適用上造成一定的困難。筆者認(rèn)為，這是一種不確定法律概念，根據(jù)其一般法理，無(wú)論如何是不可能將數(shù)量大小決定權(quán)授之于公安機(jī)關(guān)的，因此如何從立法角度加以合理的規(guī)范是必需的［2］。但是如果我們將主觀故意要件作為非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為違法還是犯罪的另一標(biāo)準(zhǔn)的話，問(wèn)題將迎刃而解。于是在公安機(jī)關(guān)無(wú)法確定數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)且行為人的主觀過(guò)錯(cuò)又難以查明時(shí)，依然可以通過(guò)治安管理處罰予以查處。

(三)非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼行為

罌粟殼本質(zhì)上也是一種毒品，而根據(jù)我國(guó)《刑法》第347條第一款規(guī)定，“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”。因此非法運(yùn)輸、販賣少量罌粟殼行為，只要滿足犯罪構(gòu)成要件，就必然是犯罪行為，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第347條第四款定罪量刑，而不可能產(chǎn)生治安管理處罰問(wèn)題。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，《治安管理處罰法》第71條第一款第(三)項(xiàng)中的非法運(yùn)輸、買賣(中的販賣)少量罌粟殼行為的構(gòu)成要件已經(jīng)與犯罪構(gòu)成要件背道而馳，其中應(yīng)當(dāng)欠缺犯罪的主觀要件。這種分析盡管符合《刑法》的立法本意，但是與我國(guó)《治安管理處罰法》規(guī)定之治安違法行為套用犯罪構(gòu)成要件的精神又不相符，因而執(zhí)法者從嚴(yán)格秩序管理觀出發(fā)厘清治安違法行為自身的構(gòu)成要件體系實(shí)屬必然?？梢赃@樣說(shuō)，對(duì)于非法種植毒品原植物行為，非法買賣、運(yùn)輸、攜帶、持有未經(jīng)滅活的毒品原植物種子或者幼苗行為，非法持有毒品行為，可以用“犯罪構(gòu)成要件的滿足性+數(shù)量較少”作為產(chǎn)生治安違法行為的充分必要條件，但是對(duì)于非法運(yùn)輸、販賣罌粟殼行為則萬(wàn)萬(wàn)不可。

同時(shí)，《刑法》并沒(méi)有明文將非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼行為視為毒品犯罪行為，“法無(wú)明文不為罪”，故罌粟殼數(shù)量也絕對(duì)不可能是判斷非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼行為是構(gòu)成治安違法還是犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)槔浰跉?shù)量再多，也只能是非法儲(chǔ)存、使用罌粟殼的治安違法行為。從這個(gè)意義上說(shuō)，非法運(yùn)輸、買賣、儲(chǔ)存、使用少量罌粟殼行為更應(yīng)當(dāng)歸類于獨(dú)立型毒品治安違法行為。

(四)非法持有少量毒品行為

數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是我國(guó)實(shí)體法區(qū)別非法持有毒品行為違法還是犯罪的依據(jù)，其法律依據(jù)為《刑法》第348條、《解釋》第2條、《治安管理處罰法》第72條第(一)項(xiàng)之相關(guān)規(guī)定。但是這里存在一個(gè)在實(shí)踐中可能存在的問(wèn)題，即行為人非法持有正好鴉片200克、海洛因或者甲基苯丙胺10克，其行為如何認(rèn)定?從《刑法》和《治安管理處罰法》的有關(guān)規(guī)定來(lái)看，該行為既是非法持有毒品犯罪行為，又是非法持有少量毒品治安違法行為。其實(shí)，這是一種法律沖突的體現(xiàn)，必須通過(guò)相應(yīng)的有權(quán)解釋方能予以解決。筆者主張，在有權(quán)解釋出臺(tái)之前，對(duì)該行為應(yīng)當(dāng)以非法持有毒品罪論處，因?yàn)檫@是我國(guó)打擊毒品犯罪從嚴(yán)原則的體現(xiàn)。

二、獨(dú)立型涉毒治安違法行為

該類行為是指僅僅由《治安管理處罰法》規(guī)定為治安違法應(yīng)受行政處罰的行為，其特點(diǎn)就是從當(dāng)前實(shí)體法來(lái)看，其無(wú)論如何都不可能轉(zhuǎn)變?yōu)槎酒贩傅淖镄袨椤?/p>

(一)向他人提供毒品行為

對(duì)該行為的認(rèn)定，需注意兩點(diǎn):一是提供行為必須是無(wú)償?shù)模翘峁┑膶?duì)象既不一定非得是吸食、注射毒品的人員，但又絕不能是走私、販賣運(yùn)輸毒品的犯罪分子，否則后者當(dāng)以走私、販賣毒品罪的共犯論處。

在實(shí)踐中，我們必須正確區(qū)分《治安管理處罰法》第72條第一款第(二)項(xiàng)、《刑法》第355條、《禁毒法》第59條第(七)項(xiàng)分別規(guī)定之向他人提供毒品行為。即《禁毒法》第59條第(七)項(xiàng)規(guī)定的“向他人提供毒品的”行為的外延大于《治安管理處罰法》第72條第一款第(二)項(xiàng)規(guī)定的“向他人提供毒品的”行為。

(二)吸食、注射毒品行為

關(guān)于吸毒行為，理論界有吸毒入刑說(shuō)［3］、吸毒合法說(shuō)、吸毒違法說(shuō)［4］三種觀點(diǎn)。將吸毒行為視為一般違法行為而予以行政制裁是我國(guó)禁毒立法的一貫立場(chǎng)?！督痉ā芬怖^承吸毒違法說(shuō)的立法模式，在第62條中重申吸毒行為是一種違反治安管理的行為，給予治安管理處罰。

值得注意的是，吸毒行為違反治安管理會(huì)產(chǎn)生兩方面行政法律后果:一是治安管理處罰，如拘留、罰款等，這是必然的法律后果;二是行政矯治措施，如社區(qū)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒等，這是或然的法律后果，因?yàn)樗挥性谖拘袨檫_(dá)致吸毒成癮的前提下才能產(chǎn)生。

(三)脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神

藥品行為

我國(guó)對(duì)醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品有著嚴(yán)格的管理制度，因此一些需要麻醉藥品、精神藥品的違法犯罪分子在正常制度內(nèi)難以獲得毒品，就會(huì)采取脅迫、欺騙手段使得醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品，最常見(jiàn)的是吸毒者脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品行為。

如果查清行為人是為了從事毒品犯罪行為而脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品，則脅迫、欺騙行為就成為下游毒品犯罪的預(yù)備行為，此時(shí)追究行為人的下游毒品犯罪行為即可。因此行為人實(shí)施脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品行為應(yīng)當(dāng)受治安管理處罰的條件是該行為的下游行為不能是毒品犯罪行為，只能是治安違法行為，典型的如行為人是為了吸食毒品而脅迫、欺騙醫(yī)務(wù)人員開(kāi)具麻醉藥品、精神藥品。

(四)特定行業(yè)人員為吸毒人員通風(fēng)報(bào)信行為

對(duì)其行為認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn):一是行為主體只能是旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員;二是行為對(duì)象只能是吸毒人員，至于特殊行業(yè)從業(yè)人員為其他毒品違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信不構(gòu)成為吸毒人員通風(fēng)報(bào)信行為;三是行為內(nèi)容是公安機(jī)關(guān)應(yīng)該查處或者正在查處的信息，目的是讓吸毒違法人員逃避、隱匿、毀滅證據(jù);四是行為必須發(fā)生在公安機(jī)關(guān)查處吸毒行為時(shí)，這不僅包括查處活動(dòng)的實(shí)施過(guò)程，而且包括查處活動(dòng)的準(zhǔn)備過(guò)程。

三、競(jìng)合型毒品治安違法行為及其處罰適用

此類行為的最大特點(diǎn)就是無(wú)論是從理論上還是實(shí)踐上都難以區(qū)分與其對(duì)應(yīng)之毒品犯罪行為，故往往會(huì)在認(rèn)定中產(chǎn)生涉毒治安違法行為和毒品犯罪行為的競(jìng)合現(xiàn)象，這實(shí)際上屬于表象上的法律沖突。

(一)教唆、引誘、欺騙他人吸毒行為

教唆他人吸毒行為根據(jù)行為對(duì)象之不同一般分兩種，一是針對(duì)本來(lái)無(wú)吸毒愿望的人，二是針對(duì)有吸毒愿望但尚不堅(jiān)決的人，這種劃分對(duì)于量罰具有很大的指導(dǎo)作用。

引誘在本質(zhì)上是教唆的一種方式，但鑒于其多發(fā)性，《治安管理處罰法》將之從教唆行為中分離出來(lái)，獨(dú)立予以規(guī)定。引誘和教唆的區(qū)別在于前者是以吸毒后所獲得的精神或者物質(zhì)回報(bào)為誘餌實(shí)施的，而后者則是刺激他人自愿嘗試吸毒或者加固他人已有的吸毒意愿，簡(jiǎn)言之，教唆是促進(jìn)他人產(chǎn)生吸毒的自愿性欲望，引誘則是使他人出于某種誘惑而吸毒。

欺騙他人吸毒行為，是指行為人捏造虛假信息或者用隱瞞事實(shí)真相方式哄騙他人吸食、注射毒品的行為，其針對(duì)的是如果事先知道真相就不會(huì)吸毒的人。

從現(xiàn)有理論上看，教唆、引誘、欺騙、容留他人吸毒違法行為均同教唆、引誘、欺騙、容留他人吸毒犯罪行為的構(gòu)成要件相同，禁毒實(shí)務(wù)往往是通過(guò)行為后果來(lái)判斷是治安違法還是犯罪的。從《刑法》第353條第一款的字面語(yǔ)句來(lái)看，引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為并不要求以行為后果作為構(gòu)成要件。對(duì)此筆者認(rèn)為，引誘、教唆和欺騙本身已帶主觀故意性，故對(duì)于引誘、教唆、欺騙他人吸毒違法行為的認(rèn)定必須通過(guò)《刑法》第13條的“但書”的非犯罪化，換言之，這就意味著對(duì)于引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為一般認(rèn)定均為犯罪行為，至于是否構(gòu)成《刑法》第13條的“但書”規(guī)定之“情節(jié)顯著輕微危害不大”情形則須由司法機(jī)關(guān)予以判斷之。但是法官的判決在一定程度上能夠?yàn)楣矙C(jī)關(guān)認(rèn)定引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為的違法性提供參考，這實(shí)際上形成行政法上的法官法。

(二)容留他人吸毒行為

容留他人吸毒行為原本只能構(gòu)成毒品犯罪，牽扯不到所謂的毒品治安違法問(wèn)題，但是《禁毒法》第61條卻用比較明確的字眼將容留他人吸毒行為視為毒品治安違法行為的可能形態(tài)。因?yàn)槿萘粜袨楸旧聿⒉槐厝惶N(yùn)涵著主觀故意。筆者認(rèn)為，在容留他人吸毒行為的主觀方面具有主觀故意時(shí)，對(duì)其之認(rèn)定將同引誘、教唆、欺騙他人吸毒行為一樣，當(dāng)“情節(jié)顯著輕微危害不大”時(shí)才構(gòu)成《禁毒法》第61條規(guī)定的容留他人吸毒治安違法行為，如親屬間、毒友(吸毒者)間的容留行為。而如果行為人實(shí)施容留他人吸毒行為并非出自主觀故意，這時(shí)無(wú)論如何也不可能構(gòu)成容留他人吸毒罪，但是這并不必然排除治安管理處罰的適用，其實(shí)這也是嚴(yán)格秩序罰的思想的體現(xiàn)，即“不論出于故意或過(guò)失，均應(yīng)處罰”［5］。

(三)介紹買賣毒品行為

該行為亦稱為居間行為，是指行為人明知他人有販賣毒品或者求購(gòu)毒品意愿而仍協(xié)助其尋找買方或者賣方的行為。關(guān)于介紹買賣毒品行為的認(rèn)定問(wèn)題，學(xué)界有完全販賣毒品共犯說(shuō)、限制販賣毒品共犯說(shuō)和非販賣毒品共犯說(shuō)三種觀點(diǎn)。我國(guó)《禁毒法》第61條采納了第二種觀點(diǎn)，即在特定情形下介紹買賣毒品行為才能構(gòu)成犯罪，其余情形則以治安違法行為論處。換言之，即只要界定了介紹買賣毒品行為構(gòu)成犯罪情形的外延，則自然能把握其涉毒治安違法行為的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，在《刑法》沒(méi)有明確規(guī)定介紹買賣毒品行為的犯罪構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)下，我們只能將兩種情形視之為犯罪:一是行為人介紹買賣毒品以牟取一定的利益為目的;二是行為人明知他人販賣毒品而協(xié)助其尋找客源，兜售毒品的。對(duì)此均根據(jù)《刑法》第347條規(guī)定以販賣毒品罪論處。除此之外的其他情形，如吸毒人員之間相互介紹，或者其他人員在與毒販無(wú)犯意溝通的情況下，向吸毒人員介紹在何處或者向何人購(gòu)買毒品的行為，都屬于治安違法行為，依法給予相應(yīng)的行政處罰。

［1］應(yīng)松年．四國(guó)行政法［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005．163．

［2］Dr．Hartmut Maurer．Allgemeines Verwaltungsrecht，Verlag C．H．Beck Muechen 2004，S．142ff．

［3］駱寒青．對(duì)設(shè)立吸毒罪的設(shè)想［J］．云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(2)．

［4］李林．吸毒該不該定為犯罪［J］．人民論壇．2006，(7)．

［5］余凌云．治安管理處罰法的具體適用問(wèn)題［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2006．2．

責(zé)任編輯:崔海英

D631

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1009－3192(2011)01－0008－04

2010－12－31

曾文遠(yuǎn)，男，新疆阿克蘇人，法學(xué)碩士，中國(guó)刑警學(xué)院禁毒學(xué)系講師，研究方向?yàn)榻痉ê托姓ā?/p>