反傳統(tǒng)的美國法律現(xiàn)實(shí)主義＊

于曉藝

（中國海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東 青島 266100）

一、引言

法律作為人類活動的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，必然以自身的邏輯一致性為要求，以確定性為追求目標(biāo)和表現(xiàn)形式。然而，社會生活過于復(fù)雜，法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最為復(fù)雜的方面。當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有流動的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系。因而，在20世紀(jì)20－30年代美國法學(xué)界興起的法律現(xiàn)實(shí)主義，通過批判以蘭德爾（C．C．Langdell）為代表的法律形式主義，主張“事實(shí)真相是，關(guān)于法律精確性的種種可能情況的流行觀念是建立在一種錯(cuò)誤的概念上的，法律在很大程度上曾經(jīng)是，現(xiàn)在是，而且將永遠(yuǎn)是含混的和有變化的”，［1］否定了認(rèn)為法律規(guī)范具有普遍性、確定性的傳統(tǒng)觀念，對美國正統(tǒng)的法律觀念產(chǎn)生巨大的沖擊。

人類一方面需要確定性以獲得基本的安全感，另一方面，不確定性又因個(gè)體需求的多樣化，社會生活的豐富性而不可避免。從發(fā)展脈絡(luò)來看，法的確定性觀點(diǎn)為非確定性判斷提供了一個(gè)視角和參照。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為法律天生具有確定性和穩(wěn)定性，所以，關(guān)于法的非確定性的各種觀點(diǎn)一開始都是在對傳統(tǒng)法律觀念的批判中展開的，是從對法律確定性的懷疑開始的。因而，本文試圖在中國法學(xué)界很少關(guān)注的法律現(xiàn)實(shí)主義的領(lǐng)域內(nèi)，①法律現(xiàn)實(shí)主義分為兩脈：美國法律現(xiàn)實(shí)主義與北歐法律現(xiàn)實(shí)主義，二者均對法律采取一種“現(xiàn)實(shí)”的態(tài)度，但是在研究對象上有所區(qū)別。美國法律現(xiàn)實(shí)主義主要研究司法過程中法律的形成與特性，而北歐法律現(xiàn)實(shí)主義主要研究法的一般理論與基本范疇——權(quán)利與義務(wù)的研究。限于本文論題的選擇，文中涉及的法律現(xiàn)實(shí)主義均為美國法律現(xiàn)實(shí)主義。做一份拋磚引玉的工作。筆者將在學(xué)術(shù)脈絡(luò)中凸顯美國法律現(xiàn)實(shí)主義反確定性傳統(tǒng)的法律觀，力圖揭示其所作出的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)以及限于自身視角而難以逃脫的學(xué)術(shù)限度。文章的主體分為三個(gè)部分，第一部分，將從法律現(xiàn)實(shí)主義對法律形式主義的批判，試圖解答在西方法律傳統(tǒng)中，法律現(xiàn)實(shí)主義為何要對法律具有確定性這一傳統(tǒng)進(jìn)行質(zhì)疑；第二部分，將較詳盡地探討法律現(xiàn)實(shí)主義對“法律”的界定，揭示其對法律不確定性的闡釋；第三部分，則探討法律現(xiàn)實(shí)主義對法律不確定性研究的意義與限度。

二、從規(guī)則到行為的轉(zhuǎn)向

“離經(jīng)叛道”的法律現(xiàn)實(shí)主義者，一方面對傳統(tǒng)的法律觀念掀起了猛烈的沖擊，另一方面也指引了一種新的學(xué)術(shù)研究方向。法律現(xiàn)實(shí)主義在批判的同時(shí)闡述自身理論觀點(diǎn)，因而本文將從其批判對象——法律形式主義開始展開論述。

法律形式主義主要的主張為：法律是理性的、確定的；判決的過程是機(jī)械的、演繹的過程，法律推理是自動的。由于法律理性足以為一個(gè)唯一的結(jié)果辯護(hù)，所以，在得出判決結(jié)論時(shí)根本不用訴諸非法律因素。［2］這也就導(dǎo)致了法律形式主義在維持法律的穩(wěn)定性方面有著天然的優(yōu)勢。法律形式主義要求法律的系統(tǒng)完整性與邏輯嚴(yán)密性，不允許法律朝令夕改。一方面通過相對穩(wěn)定的法律規(guī)范建立起對自己行為法律后果的準(zhǔn)確、合理的預(yù)期，另一方面整個(gè)法律制度近乎完美的邏輯性、系統(tǒng)性將導(dǎo)致審理結(jié)果的一致，這使任何當(dāng)事人不可能利用法律在不同地域的差異或法律規(guī)范在不同法律之間的矛盾牟取不正當(dāng)利益，也使法官難以在發(fā)揮其主觀判斷力過程中徇私枉法，從而保證人們對法律的信任程度。然而，世界是豐富多樣的，立法者的能力限度又不能使得法律體系是十全十美，法律形式主義對概念和邏輯的強(qiáng)調(diào)在追求體系的嚴(yán)密性的過程中走向了極端，形成了對邏輯的崇拜，從而忽略了研究中的其他因素。也正是因?yàn)檫壿嬻w系的過于嚴(yán)密，使得法律在應(yīng)對新情況、新問題時(shí)，表現(xiàn)出僵化與遲鈍。這也是其深受批判的主要原因之一。

從19世紀(jì)末開始，“法律的社會化”成為時(shí)代的潮流。社會問題和法律實(shí)踐要求法律理論做出調(diào)整。在政治方面，法律形式主義代表的是為羅斯福新政所擯棄的保守主義，從而無法適應(yīng)30年代羅斯福新政時(shí)期國家干預(yù)主義盛行的現(xiàn)實(shí)。另一方面，從理論淵源上講，實(shí)用主義哲學(xué)興起，并成為當(dāng)時(shí)美國的官方哲學(xué)，強(qiáng)調(diào)立足于現(xiàn)實(shí)生活，將采取行動作為主要手段，把獲得效果作為最高目的。除以實(shí)用主義、實(shí)證主義哲學(xué)和社會學(xué)作為理論基礎(chǔ)外，它還受到沃森所首創(chuàng)的行為心理學(xué)、弗洛伊德的精神分析學(xué)、統(tǒng)計(jì)社會學(xué)以至象普魯斯特和喬依斯等小說家的“意識流”的影響。［3］（P311）法律現(xiàn)實(shí)主義在“法律社會化”中，主要側(cè)重考察司法過程的法官的心理對于法律形成的影響。與此同時(shí)，對于法律不確定性的探討還存在一種法律制度上的緣由。美國是一個(gè)判例法國家，其法官具有雙重角色，在一定程度上具有“造法”的功能，其法院（尤其是聯(lián)邦最高法院）擁有違憲的司法審查權(quán)；同時(shí)它還是聯(lián)邦制國家，不同的州法律規(guī)定不盡相同。種種制度上的原因，也加劇了美國法律的不確定性。

法律現(xiàn)實(shí)主義的主要貢獻(xiàn)就是否定了蘭德爾將法律作為一門以法律客觀性為基礎(chǔ)的精確科學(xué)的觀念。其對法律形式主義進(jìn)行了如下的批判：

其一，法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，形式主義者在法律推理中有著強(qiáng)烈的概念主義傾向——即基本的法律規(guī)范是用具有高度概括性的概念來表達(dá)的，在法律運(yùn)行過程中，規(guī)范的理解、解釋和應(yīng)用，都必須借助概念，甚至依靠概念。法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)，尋求一種更加符合實(shí)踐的司法判決形式。因?yàn)榉赏评碇羞€包含有其它的因素（弗蘭克尤為強(qiáng)調(diào)法官的個(gè)性與心理狀態(tài)），恰恰是這些因素與法律規(guī)則一起最終形成了司法判決。進(jìn)而認(rèn)為，法官在審判實(shí)踐中起著實(shí)質(zhì)的主導(dǎo)作用，不輕易被概念所左右，審判也不可避免的應(yīng)包括一定程度的自由裁量權(quán)。

其二，法律現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為，法律形式主義過于推崇幾何學(xué)、邏輯學(xué)的作用，將邏輯分析視為唯一的方法，新的情勢始終是根據(jù)對傳統(tǒng)上確立的概念所做的推論而加以滿足的，忽視了根據(jù)應(yīng)予達(dá)成的那些目的而對法律論證的前提所作的批判。在法律現(xiàn)實(shí)主義看來，法律不過是為了實(shí)現(xiàn)令人滿意的社會后果所需的社會工具，是一種為社會目的服務(wù)的手段。他們認(rèn)為，法律原則和規(guī)則必須按照它們對人類的生活和行為的影響來理解。法和法的規(guī)則不是固定的、永恒的，而是發(fā)展的和持續(xù)增長的，尤其是隨著司法過程的變化而變化。

傳統(tǒng)法理學(xué)將法律視作封閉的規(guī)則系統(tǒng)，在其中可以發(fā)現(xiàn)在審判之前可能被引出的每一個(gè)問題的明顯的可適用的規(guī)則，并且每一個(gè)案件的司法判決只是涉及從適當(dāng)?shù)倪m用于給定事實(shí)的權(quán)威規(guī)則中推斷當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。體系中可能存在的唯一的疑惑是哪些權(quán)威規(guī)則適用于案件并最終解決。［4］在對傳統(tǒng)法學(xué)進(jìn)行批判過程中，法律現(xiàn)實(shí)主義實(shí)現(xiàn)了從“書本中的法律”到“行動中的法律”的轉(zhuǎn)化。也就是說，法律現(xiàn)實(shí)主義開始關(guān)注在現(xiàn)實(shí)生活中法律的實(shí)施與法官的行為。這一轉(zhuǎn)化從學(xué)術(shù)發(fā)展脈絡(luò)上來看，為進(jìn)一步的學(xué)術(shù)研究提供了以下幾個(gè)基本的重要指向：其一，法的本體發(fā)生變革。從“法是邏輯嚴(yán)密的規(guī)則體”到“法是法官或法院的實(shí)際行為”，法律不再是一成不變的刻板條文，而需要在法與社會的互動加以把握?，F(xiàn)實(shí)主義者指出了在案件爭議中，所有法律都必然適用的司法過程中的現(xiàn)實(shí)，［5］（P346）法學(xué)研究的側(cè)重點(diǎn)應(yīng)該從立法者創(chuàng)制的法律規(guī)則轉(zhuǎn)向司法人員特別是法官的實(shí)際行為。其二，關(guān)注人的主動性。法官對于法律不再是被動消極的適用，法官的個(gè)性與心理狀態(tài)都將對司法判決產(chǎn)生影響，人的創(chuàng)造性得以張揚(yáng)；與此同時(shí)，關(guān)注到單純理性的局限，非理性因素得到了前所未有的重視。其三，法律的工具性，認(rèn)為法律是達(dá)到社會目的的手段，“某一給人留下深刻印象的儀式具有某種價(jià)值，使得人們感覺在做某件事情，無論結(jié)果是正確的還是錯(cuò)誤的都會這樣認(rèn)識”。［6］最后，法律的不確定性。在傳統(tǒng)觀念中，法律始終是確定無疑的，法律現(xiàn)實(shí)主義在反叛正統(tǒng)法律思想中，顯現(xiàn)出對法律不確定性的關(guān)注，這也是本文的關(guān)注點(diǎn)，下文將重點(diǎn)闡述。

三、法律不確定性的探尋

作為美國法律現(xiàn)實(shí)主義先驅(qū)的大法官霍姆斯提出“一般說來，確定形式一種幻覺，恬靜不是人的唯一命運(yùn)”，［7］首先開啟了對法律確定性的詰難?！八械默F(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為法律與法律理由（legal reasons）是理性的不確定的（至少在進(jìn)入上訴再審階段的這類案件中）”，“認(rèn)為在判決案件中，法官主要是對案件事實(shí)的刺激做出反應(yīng)，而不是法律規(guī)則與前提。”［8］法律現(xiàn)實(shí)主義的現(xiàn)代代表性人物美國法學(xué)家盧埃林和法官弗蘭克，分別提出了“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”，從不同角度對法律的不確定性進(jìn)行了探討。②正如前所述，法律現(xiàn)實(shí)主義者之間觀點(diǎn)差異較大，為了論述的方便，本文僅從“規(guī)則懷疑論”和“事實(shí)懷疑論”兩方面加以探討。

盧埃林依照龐德關(guān)于法律有“書本中的法”與“行為中的法”之分的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律不僅包括“書面規(guī)則”（paper rules），而且應(yīng)包括“現(xiàn)實(shí)規(guī)則”（real rules）；后者是更重要部分。書面規(guī)則僅僅告訴人們應(yīng)當(dāng)如何去行為，但人們實(shí)際上如何行為并不完全符合書面規(guī)則。只有對人們的行為特別是法官的行為進(jìn)行實(shí)際研究分析，人們才能發(fā)現(xiàn)現(xiàn)實(shí)規(guī)則是什么。書面規(guī)則的作用只有在研究了現(xiàn)實(shí)規(guī)則后才能夠發(fā)揮，僅僅能夠在有限的范圍內(nèi)適用。因此，書面規(guī)則是不確定的。在實(shí)踐中，他力主采用社會學(xué)中的行為科學(xué)方法對人們特別是法官的行為進(jìn)行研究，以期更準(zhǔn)確地解釋法律實(shí)際運(yùn)作。他認(rèn)為，書本上的法律在司法過程中的作用并不像人們所預(yù)期的那么大，“那個(gè)根據(jù)規(guī)則審判案件的理論，看來在整整一個(gè)世紀(jì)中，不但是把學(xué)究給愚弄了，而且也把法官給愚弄了?！保?］其強(qiáng)調(diào)在法律領(lǐng)域，重要的不是法律規(guī)則，而是官員的行為，尤其是法官的行為。所以，法律就是解決糾紛的官方行為。

盧埃林意在通過揭示“書面規(guī)則”的不確定性從而發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中存在的“現(xiàn)實(shí)規(guī)則”，運(yùn)用這種“現(xiàn)實(shí)規(guī)則”以及對人們的行為等其他社會因素的研究，為法律提供新的確定性，以“爭取實(shí)現(xiàn)法律的更大的確定性為目標(biāo)”，［1］并且認(rèn)為“結(jié)果上的持續(xù)‘確定性’是司法工作所能成就的最真實(shí)的確定性……這種確定性不是從靜止不動的宇宙中引出的邏輯結(jié)論，而是法律與生活相互作用所引出的合乎情理的恒常性?！保?0］（P219－220）也就是說，以盧埃林為代表的“規(guī)則懷疑論”，僅是對案件事實(shí)確定之后，法律規(guī)則能否使人們有效預(yù)測司法判決，或能否有效地引導(dǎo)法院做出判決表示懷疑。而“并沒有爭辯說‘實(shí)體法律規(guī)則’是不重要的……尤其是我并沒有企圖主張從‘法律’領(lǐng)域里排斥實(shí)體權(quán)利和規(guī)則。我所主張的不過是實(shí)體法律規(guī)則并沒有像大多數(shù)法學(xué)家……所推定的那么重要，它們并不是有關(guān)法律研究的最有用的中心?！保?1］

以弗克蘭為代表的“事實(shí)懷疑論”則更為激進(jìn)，徹底否定法的確定性，不僅質(zhì)疑上訴法院所適用的規(guī)則的不確定性，而且將注意力轉(zhuǎn)向了初審法院在確定事實(shí)方面的不確定性，進(jìn)而認(rèn)為法律的確定性是人類的一種幻想，是一種“基本的法律神話”。他指出：“法律的確定性只有在有限的程度上才能達(dá)到。目前人們對法律的準(zhǔn)確性和可預(yù)見性的要求，是不可能滿足的，因?yàn)槟撤N很大程度的法律終極性的追求已超出了人們可以獲得、可以渴求的必要限度。如果這種追求確實(shí)不可能達(dá)到，那么對過分的法律穩(wěn)定性的要求就不是來自實(shí)際需要的。它不是根源于現(xiàn)實(shí)，而是來源于對某些不現(xiàn)實(shí)東西的渴望。這就是說，廣泛流傳的那種認(rèn)為法律是，或者可以在很大程度上被制定成穩(wěn)定的、確定的看法是非理性的，應(yīng)歸結(jié)為一種幻覺或神化。”［1］

弗蘭克認(rèn)為，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為法律具有確定性和穩(wěn)定性，這是一種錯(cuò)誤的觀念，是一種兒童的心理狀態(tài)，產(chǎn)生于兒童的“戀父”情結(jié)。兒童有一種要求安寧、舒適的渴望，尋求一個(gè)穩(wěn)定、可靠的世界。這種要求只有通過他對萬能的父親的信任與依賴才能實(shí)現(xiàn)。當(dāng)兒童長大成人以后，其面對的世界是動蕩不安、反復(fù)無常的，人們希望找到“父親的替代物”來擺脫現(xiàn)實(shí)的不確定性和混亂。法律就是這種替代物，因?yàn)樗坪踔挥蟹刹拍茉诂F(xiàn)代社會建立秩序，給人以確定性。因此，形成了一個(gè)基本的法律神話：法律是絕對確定的、萬無一失的。然而這僅僅是確定性神話的來源之一，在《法與現(xiàn)代精神》的附錄中還列舉了十四種解釋：宗教；美學(xué)；職業(yè)習(xí)慣；經(jīng)濟(jì)；人類尋求安全和確定的本能；對和平、安靜的實(shí)際利益；模仿；對習(xí)慣的熱忱；慣性；懶惰和肉體疲勞；愚蠢智力結(jié)構(gòu)；語言和詞的魔力以及巴里－沃森（Barry－Watson）心理學(xué)。［1］也就是說，在弗蘭克看來，追求確定性是一種不成熟的心理狀態(tài)，既然社會生活是復(fù)雜多變的，法律也同樣應(yīng)還其多樣性的姿態(tài)，因?yàn)槟：恼鎸?shí)即為模糊。

與此同時(shí)，弗蘭克認(rèn)為“法律是不確定的、模糊的、多樣的，這種不確定性并非不幸的偶然事件，相反，不確定性本身具有重大價(jià)值?！币?yàn)橹挥姓J(rèn)識到這種不確定性，就可以把人們的注意力從“書本上的法律”轉(zhuǎn)移到“現(xiàn)實(shí)中的法律”，才會看到法官的行為和個(gè)性在法律適用中的重要性，才能關(guān)注行為，關(guān)注事實(shí)。他認(rèn)為從幻想中解放出來是走向法律現(xiàn)實(shí)主義第一步，“現(xiàn)代文明要求一種不受父親管束的精神……法律如果要適應(yīng)現(xiàn)代文明的需要，就必須使自己適應(yīng)現(xiàn)代文明。它一定不再體現(xiàn)為反對變革的哲學(xué)。它一定要公開承認(rèn)是實(shí)用主義的。為此目的，就必須承認(rèn)和消滅兒童對父親萬能這種恐懼和崇拜心理……人不是為法律而創(chuàng)造的，而法律是由人并為了人才創(chuàng)造的”。［1］法律的不確定性是現(xiàn)代精神的需要，單個(gè)個(gè)體無法阻擋時(shí)代的呼喚與社會現(xiàn)實(shí)的要求。

因而，在弗蘭克看來，就任何具體情況而言，法律或者是（1）實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情況的一個(gè)已做出的判決；或者是（2）可能的法律，即關(guān)于一個(gè)未來判決的預(yù)測。［1］就此界定而言，弗蘭克并不排除一般的法律規(guī)則的存在。而是說在具體案件的法律規(guī)則的適用中，法院的判決有不確定性。而且弗蘭克對初審事實(shí)的確定性表示了極大的懷疑。初審法院的事實(shí)不是數(shù)據(jù)，也不是給定的某些東西；它們也不是為了法院去發(fā)現(xiàn)，而等在某處?！笆裁词鞘聦?shí)？是否就是甲和乙之間過去實(shí)際發(fā)生的事情？肯定絕對不是。充其量這種事實(shí)不過是初審法院——初審法官或陪審官認(rèn)為發(fā)生過的事情。”［12］在審判過程中，一個(gè)案件的事實(shí)，并不是在當(dāng)事人之間實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，每個(gè)法官由于其經(jīng)歷、特征、性格、習(xí)慣、偏見等不同，他們所認(rèn)定的案件事實(shí)可能極不相同。他們對于案件的判斷，還要受當(dāng)事人、律師、證人的各種特點(diǎn)的反應(yīng)影響，甚至他們的性別、膚色、相貌、職業(yè)、口音、姿態(tài)、服飾等都會引起法官對案件事實(shí)的認(rèn)定的不同。判決的形成公式也就從R（rule）×F（fact）＝D（decision）變成了R（rule）×SF（subjective fact）＝D（decision）。主觀事實(shí)是指法官發(fā)現(xiàn)的事實(shí)，而非在案件審理之前在某一特定時(shí)間、特定地點(diǎn)實(shí)際發(fā)生的客觀事實(shí)。有一種非常諷刺的說法，即現(xiàn)實(shí)主義者那里，法官早餐的味道好壞都會影響到其對事實(shí)的認(rèn)定。

在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的推動下，法律的不確定性的探討引起了廣泛關(guān)注，維護(hù)法律確定性的諸多學(xué)者紛紛進(jìn)行反擊。20世紀(jì)70年代正式展開的批判法學(xué)運(yùn)動，在深受法律現(xiàn)實(shí)主義的影響下，將法律不確定性的討論推向了另一高潮，表示要對現(xiàn)代（包括近代）的西方法律思想進(jìn)行全面的批判。在他們看來，法律現(xiàn)實(shí)主義只是一場不能觸動現(xiàn)代西方法律制度和法律思想根本結(jié)構(gòu)的“宮廷革命”。［13］（P27）

四、不確定性研究的意義與限度

對于法律現(xiàn)實(shí)主義，人們褒貶不一。似乎也正是因?yàn)槠鋵Ψ刹淮_定性的過分推崇而招致了猛烈反擊，致使其未能建立完善的理論體系。然而，法律現(xiàn)實(shí)主義所竭力要做的是描述和解釋法律實(shí)際所發(fā)生的現(xiàn)實(shí)。

最早直接反駁法律現(xiàn)實(shí)主義的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律邏輯實(shí)證主義者。理查德·瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）為回答弗蘭克對法律客觀性的抨擊，試圖通過發(fā)現(xiàn)和證明的區(qū)分理論的應(yīng)用來軟化弗蘭克否定法律客觀性的觀點(diǎn)，并且提出司法過程具有社會證明的因素，并不是作為個(gè)人偏好而介入的。［14］自此，反對法律現(xiàn)實(shí)主義的呼聲此起彼伏。有學(xué)者反對法律現(xiàn)實(shí)主義追求法律不確定性過于極端化。認(rèn)為如果承認(rèn)其所主張的無論法律規(guī)則還是法律事實(shí)都具有不確定性，人們不能預(yù)知自己的行為將在法律上導(dǎo)致何種結(jié)果的發(fā)生，人們行為也不具備基本的目標(biāo)與方向，最終將導(dǎo)致法律虛無主義的產(chǎn)生。有學(xué)者反對他的片面性，認(rèn)為法律現(xiàn)實(shí)主義畢竟是將法律定義為“預(yù)見法庭實(shí)際上將要做什么”或者“法庭的實(shí)際舉措”……但是這樣定性很大程度上根源于從事審判事務(wù)之法律人士及訴訟當(dāng)事人獨(dú)特視角的觀察，而忽略了立法所占有的真?zhèn)€半壁江山。［15］（P135）還有學(xué)者指出了它的意識形態(tài)依附性，認(rèn)為任何一種法理學(xué)體系若專注于法官會作出的判決，就只能適用于正處在某發(fā)展時(shí)期的一個(gè)社會?，F(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)不適合描述根本性社會變革，而必須將之視為斷層事件，而非法律學(xué)關(guān)切的一部分。［16］（P289）

同時(shí)，也有學(xué)者認(rèn)為法律現(xiàn)實(shí)主義功不可沒。薩瓦雷塞（Savarese）提出，美國法律現(xiàn)實(shí)主義者對法理學(xué)的貢獻(xiàn)是絕對重要的并且太經(jīng)常被忽視或低估。它反對法律、司法判決、法令制定的傳統(tǒng)概念，贊成“行動中的法”，造成了通常的法律方法的各種變化。法律不再被孤立地考慮，而不得不在其政治、社會及經(jīng)濟(jì)關(guān)系中考慮。就其看來，這是現(xiàn)代法理學(xué)最杰出的進(jìn)步。［17］很顯然，法律現(xiàn)實(shí)主義已經(jīng)使人們認(rèn)識到社會科學(xué)——心理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科對于法學(xué)發(fā)展的益處。還有學(xué)者認(rèn)為美國法律現(xiàn)實(shí)主義的重大成就是在適應(yīng)社會變化過程中在法律思想上留下的相對論的印記……開始為人文主義法律科學(xué)鋪平道路。［18］還有學(xué)者認(rèn)為“它是一場并無特定目標(biāo)的懷疑主義運(yùn)動，它為法律作了拉塞爾和維特根斯坦以更多智識上雅致為哲學(xué)所做的事情。”［19］（P208）從而將法律現(xiàn)實(shí)主義視作美國法律思想史中一次顛覆性的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。

同樣，還有一部分學(xué)者指出，美國現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動在其早期階段似乎采取了中庸的態(tài)度：在可預(yù)測性的意義上，法律的確定性是不可獲致的；無論如何，在先例主導(dǎo)的氛圍中，可靠的良好標(biāo)準(zhǔn)是由真正試圖適用客觀規(guī)范的高等法院提供的；另一方面，有關(guān)生活真實(shí)及可能影響司法方式的研究得到了鼓勵。［20］（P350）

綜上所述，對于法律現(xiàn)實(shí)主義的評價(jià)雖然取向差異很大，但是一種基本一致的認(rèn)識還是可以達(dá)成的：法律現(xiàn)實(shí)主義將人們從“書本中的法律”引致“行動中的法律”，關(guān)注法的運(yùn)行過程，有助于對法律性質(zhì)的全面理解。對于法律不確定性的提出，甚至是推崇，過于極端化，從而招致了眾多非難，并且在這種駁斥中，美國法律現(xiàn)實(shí)主義退出了歷史舞臺，致使其理論還未進(jìn)行全面完善。然而，在某種程度上，正是法律不確定性理論使得法律現(xiàn)實(shí)主義與美國同期的其他法學(xué)理論相區(qū)別，也可以說，法律不確定性是美國法律現(xiàn)實(shí)主義的顯著特征之一。如前所述，這一重大區(qū)別的根源在他們的法律觀不同?！胺墒鞘裁础痹诟鱾€(gè)學(xué)派之間迥然不同，導(dǎo)致了由此生發(fā)的各種核心理論相差甚遠(yuǎn)，從而形成了各自的學(xué)說體系，在法律的確定性問題上也表現(xiàn)出了不同追求。

在法律現(xiàn)實(shí)主義看來，法律是法官的實(shí)際行為。其隱含的一個(gè)命題就是，不存在一般意義上的法律，在現(xiàn)實(shí)中真實(shí)存在的法律只能是已作出的法律判決。當(dāng)然，正如前所述，這并不意味著法律現(xiàn)實(shí)主義反對法律規(guī)則的存在。弗蘭克從一般人的觀點(diǎn)提出了法律的概念：對任何具體的外行人來說，法院針對具體案件作出的判決只要影響了特定的當(dāng)事人，那么便是法律。只有當(dāng)法院針對案件事實(shí)作出了判決，在這個(gè)問題上法律才是存在的。在作出判決之前，唯一可以利用的法律就是律師發(fā)表的與當(dāng)事人和案件事實(shí)有關(guān)的法律意見。這種意見實(shí)際上不是法律，而僅僅是對法院將如何判決的猜測。［1］然而，一旦將法律引向司法過程，關(guān)注司法行為，必然需要涉及行為主體。作為主體的人，確切的說是法官，不僅有表現(xiàn)出來的外在的行為或稱為動作，還有一些主觀的心理活動以及無意識思維。因而，從弗蘭克的一般人理論出發(fā)，法官同樣不是作為“超人”存在，那么在判決案件的過程中，一方面法官要進(jìn)行理性分析，另一方面一些非理性因素如情緒、性格等也都會起作用，甚至是主要作用。這就涉及了法律現(xiàn)實(shí)主義在探討法律不確定性時(shí)的一個(gè)重要的理論支撐——弗洛伊德的精神分析心理學(xué)，在此也區(qū)別于同樣關(guān)注社會現(xiàn)實(shí)的其他法學(xué)派。弗洛伊德的精神分析心理學(xué)主要研究潛意識、情欲動機(jī)、人格等深層心理動力問題。在法律現(xiàn)實(shí)主義中的主要表現(xiàn)就是強(qiáng)調(diào)法官人格對于判決結(jié)果的重要影響，強(qiáng)調(diào)一些未意識到的因素的諸多作用。換句話說，無論一般人還是法官，我們首先要直面自身的能力限度與理性限度。人類沒有能力制訂出一個(gè)永遠(yuǎn)無懈可擊的法律規(guī)則體系，同樣我們的理性分析也不能完美地解釋所有的人類行為。

保持法律的穩(wěn)定性、安全性與維護(hù)法律的靈活性、適應(yīng)性之間的沖突似乎不可消除，迄今為止也沒有哪種學(xué)說或制度能夠解決這一沖突。法律的確定性問題也成為法理學(xué)最基本問題之一。法律不是在“真空”中運(yùn)行的，法律的實(shí)施往往要受社會環(huán)境影響，各種非理性因素也會通過種種渠道滲透到司法領(lǐng)域，并左右最終的判決。承認(rèn)法律的不確定性，的確能夠消除許多法律認(rèn)識上的誤區(qū)，但就任何法律制度的整體而言，具有相對的穩(wěn)定性，卻是千真萬確的需要。

美國法律現(xiàn)實(shí)主義卻如此強(qiáng)烈地凸顯法律的不確定性，那么在研究法律現(xiàn)實(shí)主義法律觀的過程中，筆者認(rèn)為，至少應(yīng)注意這樣兩個(gè)限度：其一，法律現(xiàn)實(shí)主義從“書本中的法律”轉(zhuǎn)為關(guān)注“行動中的法律”，即強(qiáng)調(diào)司法過程的法律，這就將其關(guān)涉的領(lǐng)域限定在了司法領(lǐng)域（依盧埃林的觀點(diǎn)，也包括了部分執(zhí)法領(lǐng)域），從而忽視了對于法律而言的一些同等重要甚至更為重要的因素。雖然法律現(xiàn)實(shí)主義并未否定法律規(guī)則的存在，但是法律規(guī)則體系為人們行為提供的指引與評價(jià)的作用，似乎超出了法律現(xiàn)實(shí)主義可以想象的范圍。其二，法律現(xiàn)實(shí)主義者是從外部視角對法律進(jìn)行審視，因而這種外部性的缺陷，在法律現(xiàn)實(shí)主義那里或多或少都會有所體現(xiàn)。如何從外部為法律的合法性論證則是一個(gè)不得不考慮的問題。

五、結(jié)語

相對傳統(tǒng)而言，人類何以必須追求或?qū)で笠环N有秩序有組織的生活傾向呢？當(dāng)一種追求秩序之人性被宣稱時(shí)，其實(shí)是一種被別有用心的外衣進(jìn)行包裝并兜售的行徑。因?yàn)槭聦?shí)上有序與無序同樣表征了人性的需求。所以問題不是有何必要追求和尋求有序生活，而應(yīng)當(dāng)是承認(rèn)在人性之復(fù)雜的基礎(chǔ)上，探求法所依賴的基礎(chǔ)或根源。同時(shí)必須警醒的是，“人的自我認(rèn)知有限性，人的自我辯解本能（常常體現(xiàn)為特定階段的科學(xué)結(jié)論）和強(qiáng)大的依賴心理則遮蔽了一個(gè)更為深層的現(xiàn)象，即法律作為一種社會治理或控制手段，乃是人類社會化過程中的一種反自然的選擇。”［21］

美國法律現(xiàn)實(shí)主義對于法律的不確定性的主張，可以稱之為對傳統(tǒng)法學(xué)的一次致命性的打擊。這場“反叛性”的運(yùn)動，帶給我們更多的可能是那種批判的精神。同樣，這種批判也將適用于我們對法律現(xiàn)實(shí)主義研究的本身。西方有學(xué)者認(rèn)為，法律現(xiàn)實(shí)主義的消失在某種意義上正是它的勝利。對此，我們是否可以這樣進(jìn)行理解，即法律現(xiàn)實(shí)主義的實(shí)際目標(biāo)與任務(wù)，就是要突破人們對法律的舊有理解框架，打破已有的思維慣式。“我認(rèn)為，中國法學(xué)在‘全球化時(shí)代’的首要任務(wù)，或者說中國法學(xué)的當(dāng)代使命，就是對這種為人們視而不見的極其隱蔽的轉(zhuǎn)換過程或機(jī)制進(jìn)行批判，并透過這一努力而使法律制度中的理想要素或價(jià)值恢復(fù)其原本具有的可爭辯性，進(jìn)而對具體個(gè)案中的多種理想要素進(jìn)行反思性的探究?！保?2］法律現(xiàn)實(shí)主義對于法律確定性的批判、法律不確定性的凸顯，是否能更好地說明法律的問題，還是說其僅僅是法律思想中一段不經(jīng)意的插曲？換句話說，法律現(xiàn)實(shí)主義在這種批判的過程中是否能實(shí)現(xiàn)知識傳統(tǒng)脈絡(luò)中的知識增量，應(yīng)是我們一直關(guān)注的核心問題。具體到法律現(xiàn)實(shí)主義關(guān)于法律確定性問題的論述上，其反對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)對法律確定性的探究，展現(xiàn)了法律不確定性的一面，其貢獻(xiàn)是無可置疑的。然而，這種不確定性的探討是建立在特殊性的基礎(chǔ)之上，這里就存在了法律現(xiàn)實(shí)主義所遮蔽的一個(gè)問題：這種特殊性所產(chǎn)生的后果是否能與一般性相對抗。一個(gè)典型的例子即書法。各位書法家的風(fēng)格迥然不同，但是無論草書、楷體還是隸書，每一個(gè)字本身必有其固定的結(jié)構(gòu)，就像不能將“我”寫成“你”一樣。對法律而言，是否也同樣具有這樣一個(gè)基本的定性問題。

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