在權(quán)力與權(quán)利間尋找平衡點(diǎn)

本刊記者/盧勁杉

在權(quán)力與權(quán)利間尋找平衡點(diǎn)

本刊記者/盧勁杉

姜明安北京大學(xué)法學(xué)院教授、行政法學(xué)專家

2011年6月3 0日，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議表決通過(guò)《中華人民共和國(guó)行政強(qiáng)制法》（下稱行政強(qiáng)制法），該法將于2012年1月1日起施行。行政強(qiáng)制法是規(guī)范行政行為的一部重要法律，與行政處罰法、行政許可法并稱為行政程序立法的重要“三部曲”。

行政強(qiáng)制法的起草可追溯至1988年，北京大學(xué)法學(xué)院教授、行政法學(xué)專家姜明安曾參與了國(guó)務(wù)院法制局啟動(dòng)“行政強(qiáng)制執(zhí)行條例”的起草工作。談到這一法律出臺(tái)的意義價(jià)值，姜明安在接受本刊記者專訪時(shí)說(shuō)：“行政強(qiáng)制法旨在解決行政執(zhí)法中的‘亂、濫、軟’等問(wèn)題，幾經(jīng)審理修訂，最終出臺(tái)的這一法律大體上實(shí)現(xiàn)了這一初衷?！?/p>

《檢察風(fēng)云》：1988年，您曾參與了國(guó)務(wù)院法制局啟動(dòng)“行政強(qiáng)制執(zhí)行條例”的起草工作，應(yīng)該說(shuō)，您見證了這部法律誕生的全部過(guò)程，能否談一下這一立法的具體過(guò)程。

姜明安：這部曾被寄予厚望的法律，自1988年起草至今，始終未獲通過(guò),甚至一度銷聲匿跡。直到最近幾年，拆遷、城管等行政強(qiáng)制行為所引發(fā)的案件開始逐漸增多，行政強(qiáng)制法才重新被提上立法日程。

1988年，國(guó)務(wù)院?jiǎn)?dòng)行政強(qiáng)制執(zhí)行條例的起草。這一條例是行政訴訟法的三個(gè)配套條例之一，旨在保證行政訴訟法通過(guò)后的實(shí)施；1996年，行政立法組啟動(dòng)行政強(qiáng)制法的立法研究和試擬稿的起草。當(dāng)時(shí)，行政行為法的三大法律中，行政處罰法剛通過(guò)，接下來(lái)就是起草行政強(qiáng)制法和行政許可法；1999年，全國(guó)人大法工委啟動(dòng)行政強(qiáng)制法的起草工作，應(yīng)該說(shuō)，行政強(qiáng)制法至此正式進(jìn)入立法程序；2005年，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第19次會(huì)議對(duì)行政強(qiáng)制法草案進(jìn)行一審，重點(diǎn)解決行政強(qiáng)制規(guī)范和某些行政領(lǐng)域缺乏手段問(wèn)題；2007年的十屆全國(guó)人大常委會(huì)第30次會(huì)議，對(duì)行政強(qiáng)制法進(jìn)行二審，主要解決設(shè)定權(quán)配置問(wèn)題和完善程序制約問(wèn)題；2009年，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第10次會(huì)議上，這一法律草案進(jìn)入三審，主要解決進(jìn)一步限制強(qiáng)制種類和法規(guī)設(shè)定權(quán)條件；在2011年4月，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第20次會(huì)議上，對(duì)該法草案的四審中，重點(diǎn)解決了相對(duì)集中處罰權(quán)的強(qiáng)制權(quán)和代履行范圍。

也就是說(shuō)，從起草到今年6月30日表決通過(guò)，行政強(qiáng)制法歷經(jīng)23年，先后五次審議，今天終于出臺(tái)。

《檢察風(fēng)云》：在您看來(lái)，這部法律為什么如此“難產(chǎn)”？爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在哪些方面？

姜明安：立法的過(guò)程實(shí)際上是各種利益群體，各種不同觀點(diǎn)、主張的博弈過(guò)程。行政強(qiáng)制法由于涉及行政相對(duì)人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他重要權(quán)益，也涉及行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的權(quán)力調(diào)整重構(gòu)，會(huì)影響執(zhí)法部門和執(zhí)法者現(xiàn)有的利益，因此必然會(huì)遇到各種有形或者無(wú)形的阻力。所以，立法中不同觀點(diǎn)、不同主張的博弈更加廣泛、更加激烈。無(wú)論是在行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)應(yīng)如何配置方面，還是在行政強(qiáng)制實(shí)施體制應(yīng)如何設(shè)計(jì)的問(wèn)題上，或是對(duì)于行政強(qiáng)制及其程度應(yīng)遵循的原則的確定，在學(xué)者之間，實(shí)務(wù)界之間，以及在學(xué)者與實(shí)務(wù)界之間，都存在較大的爭(zhēng)議。

立法者和公眾要就相應(yīng)爭(zhēng)議問(wèn)題盡可能形成最大限度的共識(shí)，博弈各方必須正確認(rèn)識(shí)和把握立法的平衡原則：立法方案的選擇既要有利于保障和監(jiān)督行政主體依法實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，也要，甚至更要有利于保障人權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

《檢察風(fēng)云》：您認(rèn)為，最終這部法律的出臺(tái)，亮點(diǎn)主要體現(xiàn)在哪些方面？

姜明安：我認(rèn)為這一草案主要有四大亮點(diǎn)：首先，確定了行政強(qiáng)制最重要的一些原則，包括法定原則、比例原則和平衡原則；第二，較好地規(guī)范了行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定權(quán)限；第三，對(duì)行政強(qiáng)制的程序作出了規(guī)定，如行政強(qiáng)制措施的一般程序和緊急程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、人民法院強(qiáng)制執(zhí)行程序；第四，規(guī)定了較為完備的法律責(zé)任體系，包括政府責(zé)任和金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

《檢察風(fēng)云》：是不是可以理解為，行政強(qiáng)制法的出臺(tái)就是給行政機(jī)關(guān)“立規(guī)矩”，同時(shí)也就是對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)？

姜明安：應(yīng)該說(shuō)，行政強(qiáng)制法旨在解決行政執(zhí)法中“亂、濫、軟”等問(wèn)題，幾經(jīng)審理修訂，最終出臺(tái)的這一法律大體上實(shí)現(xiàn)了這一初衷。

在治“亂”方面，行政強(qiáng)制法完善了行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)，具體說(shuō)，就是以后不會(huì)再有隨意設(shè)定行政強(qiáng)制的紅頭文件或規(guī)章；在治“濫”方面，該法確立的“行政強(qiáng)制實(shí)施程序”，要求實(shí)施主體必須是“具備資格的行政執(zhí)法人員”，且由“兩名以上執(zhí)法人員實(shí)施”，實(shí)施時(shí)必須“當(dāng)場(chǎng)告知”理由、依據(jù),以及當(dāng)事人權(quán)利、救濟(jì)途徑，要聽取陳述和申辯等。

在行政強(qiáng)制法第十七條中規(guī)定：依據(jù)行政處罰法“行使相對(duì)集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)”，如城管、文化執(zhí)法大隊(duì)等，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施，這便是“賦予其執(zhí)法手段”的體現(xiàn)。在這一點(diǎn)上，實(shí)際上就是解決了行政執(zhí)法中“軟”的問(wèn)題。

《檢察風(fēng)云》：談到行政強(qiáng)制法中解決了行政強(qiáng)制制度中“軟”的問(wèn)題，有人認(rèn)為，這似乎和上面說(shuō)的治“亂”和“濫”有些矛盾。甚至有人擔(dān)心，行政強(qiáng)制法的出臺(tái)會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力的泛濫？

姜明安：應(yīng)該說(shuō)，行政強(qiáng)制法就是要在權(quán)利與權(quán)力之間尋求“平衡”。在規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為和保護(hù)公民之間尋找到“平衡點(diǎn)”，這也是行政強(qiáng)制立法中的難點(diǎn)所在。行政權(quán)力要實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的管理，同時(shí)對(duì)權(quán)力的使用必須慎重，保護(hù)公民法人和其他組織的合法權(quán)益。

在這方面我很認(rèn)同楊建順教授的觀點(diǎn)。他曾經(jīng)提出：“在立法政策層面，必須確立復(fù)數(shù)的、多維的視角，要充分認(rèn)識(shí)到，‘強(qiáng)制’并不僅僅意味著權(quán)利的限制或者剝奪，義務(wù)的設(shè)定或者增加，負(fù)擔(dān)的要求或者賦課，它還意味著對(duì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)或者張揚(yáng)，義務(wù)或者負(fù)擔(dān)的合理化，從而有利于構(gòu)建和諧社會(huì)?！?/p>

大家不必?fù)?dān)心行政強(qiáng)制法出臺(tái)后，會(huì)讓城管執(zhí)法權(quán)過(guò)大。該法還規(guī)定了嚴(yán)格的程序。要強(qiáng)調(diào)的是，這個(gè)法的性質(zhì)主要是一部“控權(quán)法”，而不是“授權(quán)法”。

《檢察風(fēng)云》：在行政強(qiáng)制法的審議過(guò)程中，有關(guān)強(qiáng)制拆遷的具體執(zhí)行究竟應(yīng)由法院還是政府執(zhí)行，是個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題。

姜明安：是這樣的，對(duì)于拆遷，1989年的行政訴訟法規(guī)定：行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行，也可以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，學(xué)界稱之為“非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行”。草案四審稿也規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件，裁定執(zhí)行的，由人民法院執(zhí)行。”

我當(dāng)時(shí)的觀點(diǎn)就是，行政機(jī)關(guān)違法強(qiáng)拆，相對(duì)人可以到法院告。但法院如果違法強(qiáng)拆，相對(duì)人到哪里去告？強(qiáng)拆裁決是司法行為，實(shí)施強(qiáng)拆實(shí)質(zhì)上是一個(gè)行政行為，法院實(shí)施的強(qiáng)拆，如果不能“裁執(zhí)分離”，同樣會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)和腐敗，理想的方案是“法院裁決，行政機(jī)關(guān)實(shí)施，法院對(duì)實(shí)施行為監(jiān)督”。

在行政強(qiáng)制法草案的四審稿中，刪除了由法院執(zhí)行強(qiáng)制措施的規(guī)定。這一條在最終的表決稿中，也沒有出現(xiàn)?，F(xiàn)在一些地方已經(jīng)開始探索“裁決”、“執(zhí)行”適當(dāng)分離。如浙江省東陽(yáng)市政府在今年1月出臺(tái)的《關(guān)于進(jìn)一步明確土地及規(guī)劃管理職責(zé)的意見》中，要求該市國(guó)土部門對(duì)已作出行政處罰決定的土地違法案件，及時(shí)向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，法院審查后裁定執(zhí)行的，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府聯(lián)合有關(guān)部門實(shí)施強(qiáng)拆。

此外，對(duì)于“拆違（違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等）”行為，行政強(qiáng)制法規(guī)定，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議、提起行政訴訟，又不拆除的，行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)拆。這增加了當(dāng)事人的救濟(jì)程序，當(dāng)事人對(duì)“違建’”的認(rèn)定和“拆違”有異議時(shí)，有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟。

《檢察風(fēng)云》：我們注意到，今年1月國(guó)務(wù)院出臺(tái)了《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，其中規(guī)定，強(qiáng)制搬遷由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)政府依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院可據(jù)此執(zhí)行強(qiáng)拆。行政強(qiáng)制法生效后是否意味著，執(zhí)行強(qiáng)拆的主體不一定是法院？

姜明安：是，上位法優(yōu)于下位法。行政強(qiáng)制法的法律效力優(yōu)于房屋征收與補(bǔ)償條例。

《檢察風(fēng)云》：從學(xué)者的角度看，您認(rèn)為這部法律目前仍有哪些方面的不足？

姜明安：第一，比例原則雖然進(jìn)入了文本,但內(nèi)容不足, 比例原則應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)內(nèi)容,一是如果可通過(guò)非強(qiáng)制手段能實(shí)現(xiàn)行政目的的，就不得設(shè)定和實(shí)施強(qiáng)制；二是如果可通過(guò)較輕的強(qiáng)制手段能實(shí)現(xiàn)行政目的的，就不得設(shè)定和實(shí)施較重的行政強(qiáng)制；第二，有關(guān)平衡原則還只是一種理論上的概括，并未能在法律文本上明確體現(xiàn)；第三，有一些行政強(qiáng)制的類型沒有被明確納入行政強(qiáng)制法調(diào)整范圍，例如，食品安全法、治安管理處罰法等單行法規(guī)定的進(jìn)入住宅和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等。這樣，不利于使有關(guān)單行行政管理法規(guī)定的行政強(qiáng)制受行政強(qiáng)制法的嚴(yán)格規(guī)范。本來(lái)，像進(jìn)入住宅和經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所等強(qiáng)制措施應(yīng)受到比一般行政強(qiáng)制更嚴(yán)格的條件和程序制約的?！?/p>