論《社會保險法》的制度創(chuàng)新與立法不足

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■責編 岳晉閩 Tel:010-68345891 E-mail：hrdyjm@sina.cn

社會保險是指國家通過立法建立社會保險基金，對參保者在喪失勞動能力或失業(yè)時給予必要的物質幫助的制度。社會保險法在國外已有130年的歷史。我國學者對社會保險法的研究始于20世紀80、90年代。《社會保險法》從1994年進入立法規(guī)劃到2010年以“剛性”的法律性文本面向世人，在立法之路上迂回跋涉了16年。但是，在肯定其制度創(chuàng)新的同時，也應及時發(fā)現和指出其立法上的不足，以預測其實施過程中可能面臨的問題和挑戰(zhàn)。

一、《社會保險法》的制度創(chuàng)新

（一）構建了較為系統(tǒng)的社會保險法律制度

1.創(chuàng)新了社會保險法律框架體系

在《社會保險法》出臺之前，社會保險制度在我國已經探索和實踐了近20年，但一直缺少一部社會保險制度的基本法律來系統(tǒng)來規(guī)范養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)和生育五大險種。我國不同地區(qū)、不同部門、城鄉(xiāng)之間、行業(yè)之間的社保制度各不相同，缺乏系統(tǒng)化和關聯(lián)化，急需一部社會保險基本法律將分散在各種法規(guī)和政策中的五大險種整合在一起，制定出價值取向明確，框架體系完善的社會保險法?！渡鐣ｋU法》順應這一需要，把完善我國社會保險法律框架體系作為重要制度創(chuàng)新目標，在法律文本中設立專章整合了相關五大險種的法規(guī)和政策，將我國整個社會保險制度用法律規(guī)范的形式固定化，創(chuàng)新了社會保險法律的框架體系。

2.創(chuàng)新了社會保險的轉移接續(xù)制度

隨著我國城鄉(xiāng)二元體制界限的逐步破除，跨統(tǒng)籌地區(qū)、跨城鄉(xiāng)就業(yè)已是一個基本現實。如何做到勞動者在不同地方參加的社會保險能夠接續(xù)，是保障參保人權利的一個關鍵?！渡鐣ｋU法》作為社會保險基本法，覆蓋整個國家的范圍，必須打破社會保險的“地區(qū)分割”，破除人力資源轉移過程中的各種束縛?；诖耍渡鐣ｋU法》第19條（后文將省略具體條文前的“《社會保險法》”）規(guī)定個人跨統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的，其基本養(yǎng)老保險關系隨本人轉移。第32條、第52條又分別規(guī)定了基本醫(yī)療保險關系、失業(yè)保險關系隨勞動者本人轉移。至于社會保險轉移接續(xù)制度的可操作性，正如全國人大法工委的張世誠認為，歐盟27個成員國之間勞動力轉移，社會保險接續(xù)問題都能解決。我國是單一制國家，社會保險的轉移接續(xù)應比歐盟各成員國更可操作一些。

3.實施了強制制度

《社會保險法》貫徹了強制性這一社會保險法基本原則，強化了用人單位、公民個人的繳費義務，并將欺詐騙保的行為由違規(guī)行為升格為違法行為等，改變了我國社會保險法在實施中的 “軟法”形象。其中，第63條規(guī)定了社會保險費征收機構可以向銀行和其他金融機構查詢欠繳保費的參保人（主要是用人單位）存款賬戶，并向有關行政部門申請劃撥；未提供擔保的，還可申請人民法院采取扣押、查封、拍賣措施，抵繳社會保險費的行政強制措施。第86條規(guī)定了對未按時足額繳納社會保險費的，采取了自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金等行政處罰措施。第87、88條規(guī)定，有關單位及其工作人員或者個人以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險基金支出或者騙取社會保險待遇的，除應當退回騙取的金額外，并處騙取金額2倍以上5倍以下的罰款；社會保險服務機構騙保的，解除服務協(xié)議；參與騙保的直接主管人員和其他直接責任人員有執(zhí)業(yè)資格的，依法吊銷其執(zhí)業(yè)資格。這不僅能依法懲治許多用人單位拖欠、漏繳、拒交、甚至騙取社會保險費的行為，而且還能有效地避免用人單位和勞動者的逆向選擇。

(二)賦予了公民較為完整的社會保險權利體系

社會保險權利是社會保險參保人依法參加社會保險，并享有享受社會保險待遇和其他相關權益的各項權利的總稱，包括一般性社會保險權利和具體性保險權利。

1.一般性社會保險權利

一般性社會保險權利，是指對實現社會保險公民（參保人）所享有的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等具體社會保險權利起著輔助作用的權利類型。參保人享有的一般性社會保險權利主要包括：（1）社會保險關系的轉移權利 （見第19條、第32條、第52條）。（2）社會保險繳費情況被定期告知的權利（見第 60條、61條、74條第 3款）。 （3）社會保險的信息保密權（見第81條）。（4）賦予了公民較為健全的社會保險權利的救濟權。它規(guī)定社會保險權利（益）的法律救濟，可以采用行政復議、行政訴訟，調解仲裁、民事訴訟等方式。此外，總則第4條規(guī)定公民享有社會保險情況的查詢權。第82條規(guī)定了社會保險的監(jiān)督權。附則第95條規(guī)定農民工享有與城鎮(zhèn)居民一樣的社會保險待遇的權利；第97條賦予外國人享受我國社會保險待遇的權利。此外，筆者認為，參保人還享有請求用人單位繳納保費的權利和請求征繳主體履行職責的權利，享有請求其及時足額征繳社會保險費的權利。

2.具體性社會保險權利

具體性社會保險權利，是指公民（參保人）所享有并由社會保險基金所支付的有關養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、失業(yè)、生育等保險待遇的權利。（1）與養(yǎng)老保險相關的權利。第16條規(guī)定享受養(yǎng)老金待遇的權利，而且規(guī)定了累計繳費制度。第17條規(guī)定獲得喪葬補助金和撫恤金，或病殘津貼的權利。第14條規(guī)定享有對個人賬戶的獲得利息的權利和對個人賬戶的繼承權。第18條規(guī)定的公民享有對養(yǎng)老金正常調整提高的期待權。（2）與醫(yī)療保險相關的權利。第26條規(guī)定了享有醫(yī)療保險待遇的權利；第25條第2款規(guī)定城鎮(zhèn)居民中的特殊困難群體享有醫(yī)療保險的個人繳費由政府補貼的權利。（3）與工傷、生育保險相關的權利。第33條和53條分別規(guī)定職工應當參加工傷和生育保險，保費由用人單位繳納，職工不繳納保費而享受保險待遇的權利。第38、39條規(guī)定享有工傷待遇的權利。第54條規(guī)定享有生育保險待遇的權利。（4）與失業(yè)保險相關的權利。第45條規(guī)定享有失業(yè)保險金的權利。第48條規(guī)定在領取失業(yè)保險金期間公民個人不繳納基本醫(yī)療保險費（由失業(yè)保險基金繳納）而享有基本醫(yī)療保險待遇的權利。第49條規(guī)定失業(yè)公民在領取失業(yè)保險金期間死亡的，其遺屬享有領取喪葬補助金和撫恤金的權利。

（三）明確了政府在社會保險領域的制度信譽責任和義務

1.政府在社會保險籌資中的補貼義務

從國際經驗來看，社會保險籌資責任的主體不僅僅是用人單位和勞動者，也包括政府。在社會保險籌資責任的分擔中，雖然勞資分責是基礎，但政府卻扮演著擔保人角色，承擔財政兜底責任，凸顯了政府在社會保險領域的制度信譽責任?！渡鐣ｋU法》共有7個條文規(guī)定了在社會保險基金出現支付不足的情況下政府的補貼（補充）義務（見第5、11、13、20、25、65、71 條）。 這些有關政府在社會保險籌資中的補貼義務，為我國社會保險基金安全性提供了可靠的保證，也為公民（參保人）社會保險權利的實現提供了強有力的支撐。

2.政府在醫(yī)療和工傷保險中的先行支付義務

《社會保險法》規(guī)定了公民因第三人侵權產生的醫(yī)療、工傷事故，其相關保險待遇可以由政府（通過社會保險基金）先行墊付給公民，事后再向第三人追償的制度（即所謂的先行支付代位求償制度）。其中第30條規(guī)定醫(yī)療的先行支付代位求償制度；第41條規(guī)定工傷的先行支付代位求償制度。也就是說，公民在工傷和醫(yī)療保險中享有在用人單位、第三人不支付或者無法確定第三人時，由保險基金先行支付的權利。這不僅解決了社會保險待遇與民事賠償“雙重享受”的問題，而且明確了國家可以作為第一責任人對醫(yī)療、工傷承擔責任。其對于勞動者的及時救治與康復，尤其是在用人單位因各種原因不愿和不能承擔法律責任時勞動者權益的保障具有特別重要的意義。以工傷為例，原來要靠勞動者個人去抗爭、去走法律訴訟程序。而在訴訟中，無良企業(yè)往往利用法律程序故意拖延，不支付工傷待遇，致使勞動者往往是小傷拖成中傷，中傷拖成大傷，生活陷入困頓，這個矛盾在農民工中尤其突出。如今，改由社?；饍?yōu)先支付，然后由工傷保險機構向用人單位追償，從而徹底扭轉了勞動者在工傷訴訟中的弱勢地位，增強了政府對公民的社會保險權利予以切實保障的作為義務。

3.政府各部門社會保險中相互配合的義務

《社會保險法》明確規(guī)定政府各部門在社會保險中的相互配合義務。第57條規(guī)定“工商行政管理部門、民政部門和機構編制管理機關應當及時向社會保險經辦機構通報用人單位的成立、終止情況，公安機關應當及時向社會保險經辦機構通報個人的出生、死亡以及戶口登記、遷移、注銷等情況?！钡?9條規(guī)定了社會保險行政部門和衛(wèi)生行政部門要相互配合，為參保人提供異地就醫(yī)醫(yī)療費用結算服務。第75條戰(zhàn)略性地指出，政府要通過全國保險的信息化系統(tǒng)建設，為社會保險的自由流轉和全國統(tǒng)籌服務。

二、《社會保險法》的立法不足

盡管《社會保險法》對我國原有的社會保險制度有所突破和創(chuàng)新。但筆者以為，《社會保險法》立法不足也是顯而易見的。

（一）立法理念：管理的理念有余而維權的理念不足

1.“規(guī)范社會保險關系論”勝過“維護公民社會保險權益論”

最能體現《社會保險法》立法理念的莫過于其總則第1條：“為了規(guī)范社會保險關系，維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇的合法權益，使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定，根據憲法，制定本法?！睆谋砻嫔峡?，如此表述沒有什么不妥。但仔細分析，不難發(fā)現在立法理念（宗旨）上，“規(guī)范社會保險關系論”勝過“維護公民社會保險權益論”是客觀存在的。

首先，從語義分析來看，第1條規(guī)定的立法宗旨有三，即規(guī)范社會保險關系；維護公民社會保險權益；促進社會和諧穩(wěn)定。其中“促進社會和諧穩(wěn)定”本質上屬于政治學上的宗旨。法律學上的宗旨是“規(guī)范社會保險關系”和“維護公民社會保險權益”。但從漢語句子表示強調主要靠語序來表達看，“規(guī)范社會保險關系”是首要的宗旨，而“維護公民社會保險權益”則是次要的宗旨。

其次，從法理分析來看，《社會保險法》作為社會法的典型代表，其立法應以保障公民社會保險權利和維護社會公正為立法理念。因為，只有通過國家立法，才能使公民的社會保險權從應然的權利轉化為法定權利進而轉化為現實權利。只有立法機關才能平衡社會保險法律關系中責任主體各方的權利和義務。因此，社會保險法在法律制度的設計方面，應始終以保護公民的社會保險權利及國家（通過政府）應當為公民提供社會保險服務為重點，而不能以規(guī)范社會保險關系，便于政府對社會保險事務進行管理為重點。社會保險法是重要的民生維權法律，而非行政管理條例，因此它不是簡單地認可政府現行的工作，僅僅充當政府相關部門實施管理的工具。不然，社會保險法就會由權利保障法，蛻變?yōu)樯鐣ｋU事務管理法。而“規(guī)范社會保險關系”的實質是政府管理主導論。

最后，從立法結果來看，《社會保險法》為了保持整個社會保險事務在管理上的連續(xù)性和有效性，在設計具體的法律制度時，更多地是傾向于對原有社會保險制度的遷就，對現實矛盾和問題的力求回避。特別是對在立法過程中爭論較大的，關于社會保險法是所有社會群體公平享有的法律，還是區(qū)別對待的法律問題，社會保險的統(tǒng)籌層次問題，社會保險費征收主體和基金管理等問題。對前兩個問題，《社會保險法》采取對現有制度的遷就態(tài)度，對后一個問題采取授權立法的回避策略。

2.對原有制度的遷就勝過對新制度的創(chuàng)設

《社會保險法》對原有制度的維持和遷就主要表現在三個方面：

首先，是社會保險覆蓋范圍方面的遷就。主要表現為沒有把公務員和參照公務員管理的工作人員納入社會保險法的調整范疇。第10條第3款規(guī)定“公務員和參照公務員法管理的工作人員養(yǎng)老保險的辦法由國務院規(guī)定”。這實際上是對過去按照身份而不是按照風險人群建立社會保險制度的遷就和肯定。即《社會保險法》將公務員養(yǎng)老保險制度的單列，以法律形式肯定了目前我國社會保險的雙軌制，違背了社會保障制度的公平性和國家基本公共服務應當均等化的內在要求，其結果很可能是進一步拉大不同群體之間的社會保險待遇的差距。從人大網征求社會保險法草案意見來看，曾有2125件意見認為草案規(guī)定公務員在養(yǎng)老保險制度中“另起小灶”，使已有的社保不平等合法化了。

其次，是社會保險城鄉(xiāng)二元結構方面的遷就。主要表現為將城鎮(zhèn)居民和農村居民的保險體系分列，從法律上承認了城鄉(xiāng)二元結構在社會保險制度中擴張作用。社會保險法規(guī)定，養(yǎng)老保險分職工基本養(yǎng)老保險、新型農村社會養(yǎng)老保險 、城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險 、公務員養(yǎng)老保險；醫(yī)療保險分職工基本醫(yī)療保險、新型農村合作醫(yī)療制度、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險。這是對城鄉(xiāng)二元結構在保險制度中擴張的法律認可，使《社會保險法》成為不同社會階層之間相互流動之新的制度性障礙。這將直接影響社會保險的全國統(tǒng)籌和全國統(tǒng)一規(guī)范的人力資源市場的建立。此外，第25條規(guī)定城鎮(zhèn)居民中“享受最低生活保障的人、喪失勞動能力的殘疾人、低收入家庭六十周歲以上的老年人和未成年人等所需個人繳費部分，由政府給予補貼”，而對農村中的這些居民卻不規(guī)定。這有違城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和法律平等原則，肯定和張揚了城鄉(xiāng)二元結構（特別是戶籍）的作用。

最后，是社會保險統(tǒng)籌層次方面的遷就。主要表現為在提高社會保險統(tǒng)籌層次方面對地方利益的妥協(xié)。第64條第3款“基本養(yǎng)老保險基金逐步實行全國統(tǒng)籌，其他社會保險基金逐步實行省級統(tǒng)籌，具體時間、步驟由國務院規(guī)定?！敝圆荒苤苯訉嵭腥珖y(tǒng)籌，原因在于提高社?；鸾y(tǒng)籌層次將會導致發(fā)達地區(qū)與部發(fā)達地區(qū)的利益沖突。統(tǒng)籌層次越高，經濟發(fā)達地區(qū)積極性反而越低。鑒于我國社?；鸬碾[性債務大、東西部經濟差距懸殊、各類社會保險還沒有形成穩(wěn)定的模式、多頭管理導致難以協(xié)調統(tǒng)一等，在統(tǒng)籌層次問題上，可以說是中央對地方的妥協(xié)。

（二）立法策略：回避矛盾有余而解決問題不足

1.授權條款太多，回避了一些重大的現實矛盾

在《社會保險法》中，明示授權類型的條款共有10個（詳見表1）。其中，授權對象為國務院的有6個條文。授權對象為省、自治區(qū)、直轄市人民政府的有2個條文，為國務院社會保險行政部門的2個條文。這10個明示授權類型的條款幾乎涵蓋了立法過程中最為核心的現實矛盾，特別是公務員養(yǎng)老保險“另起小灶”問題和社會保險費的征繳主體問題。

表1 明示授權類型的條款一覽表：

在《社會保險法》中，默示授權類型的條款共15個（詳見表2）。其中默示授權 “按照國家規(guī)定(統(tǒng)一規(guī)劃)執(zhí)行”的有11個條文，“按照國務院規(guī)定（規(guī)劃）”的有3個條文，“參照當地規(guī)定”的有1個條文。仔細分析這些所謂的“國家規(guī)定”，其實它們多是一些部門規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，并不是國家法律的規(guī)定。正是基于這種考量，筆者認為這些條款也是授權性條款，即直接授權給已有的行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以法律效力，是隱性授權條款。這些默示的授權類型的條款也佐證了前文所述的《社會保險法》對原有制度的過分遷就與維持。

表2 默示授權類型的條款一覽表

綜合分析《社會保險法》中的24個授權條款，其中明示授權類型的條款多涉及到新制度的創(chuàng)設，默示授權類型的條款多涉及到舊制度的維持。而兩種類型的授權條款的內容主要涉及到社會保險的繳費標準和待遇標準。而這兩項內容對任何一部社會保險法來說，都是最為核心的內容?！渡鐣ｋU法》對此采取了授權立法的回避的策略。其結果可能會制造新的矛盾，影響法律的嚴肅性和權威性。

2.缺乏對授權立法的監(jiān)控

通常所說的授權立法，就是立法機關授權有關國家機關依據所授予的立法權進行立法的活動。授權立法作為一種立法策略，特別是立法機關為了擺脫立法信息不充分（匱乏）的窘境而采用授權（行政）立法也是正常的。但是如果授權機關對被授權行政機關的立法活動缺乏基本的監(jiān)控，那么無異于行政機關拿到了一張空白支票，它可以在授權的領域里任意制定法律。筆者認為，對授權立法的監(jiān)控主要包括對授權的事項進行事前監(jiān)控和事中監(jiān)控。

事前監(jiān)控，是指對授權立法的事項、權限層級等作出明確規(guī)定。就社會保險法而言，即哪些事項可以授權行政機構立法，哪些事項只能由最高立法機關自己立法?！读⒎ǚā返?條規(guī)定了十大事項，只能制定法律，不能授權。社會保險法中涉及的參保人的繳費標準和待遇標準等有關參保人社會保險基本權利和義務問題，屬于《立法法》第8條規(guī)定的十大事項中的第七項“民事基本制度”。社會保險基金的征收、管理運行，特別是社會保險的支付項目和范圍屬于 《立法法》第8條規(guī)定的第八項“基本經濟制度”中的“財政、稅收”事宜，即參保人的繳費標準、待遇標準和基金的征收、管理運行應當由《社會保險法》予以直接規(guī)定，不應當授權“國務院另行規(guī)定”。

事中監(jiān)控，是指授權主體為了避免被授權的行政機關借授權立法的優(yōu)勢地位，濫用立法權制定“利己性”法律而對行政機關的整個立法活動進行全程監(jiān)控。授權主體不僅要對授權范圍和權利分配的邊界作出明確的規(guī)定，而且還要通過備案審查、參與立法聽證、要求被授權的行政機關作專門的定期報告、對授權立法涉及的事項進行調查等措施來進行有效的監(jiān)控。立法者為法治和防止腐敗而起草法律。如果由于立法者的失職讓資源分配嚴重不公的法案產生，可以說都是一種嚴重的立法腐敗行為。因此，像美國、英國、日本、法國等西方發(fā)達國家對授權立法是有嚴格監(jiān)控的。

從《社會保險法》的授權條款來看，不但將一些不應授權的事項直接授權了行政機關，授權條款多達24個，而且完全缺乏對授權行政立法的基本監(jiān)控。這種回避現實矛盾的立法策略，雖有助于法律的盡快頒布，但法律實施的結果一定會偏離人大及常委會授權的初衷，無助于實際問題的解決。

(三)立法技術:運籌技術有余而結構營造技術不足

立法技術是立法活動中所遵循的用以促使立法臻于科學化的方法和操作技巧的總稱。立法技術是立法實踐經驗的總結，具有科學性。就立法技術而言，《社會保險法》運籌技術有余而結構營造技術不足，反映立法技術不夠科學。

1.立法活動運籌技術，過分倚重授權立法

立法活動運籌技術，指立法活動過程中如何安排、調度、籌劃和控制有關事項的方法和操作技巧。立法活動運籌技術包括立法策略，如原則性與靈活性相結合的策略、授權立法的策略、法律不宜太細的策略等。前述《社會保險法》對原有制度的遷就勝過對新制度的創(chuàng)設，授權條款太多，回避了一些重大的現實矛盾和問題。這實際上是立法運籌技術上的原則性不足，而靈活性有余，過分倚重于行政部門的立法。

《社會保險法》共12章98條。授權條款共24條，約占該法總條文數量的四分之一。更重要的是，所有的授權條款直接涉及到社會保險權利的享受和義務的承擔。這些權利義務性質的條款可以說是社會保險法的靈魂。《社會保險法》將涉及到權利和義務的條款完全授權行政機關立法，可以說只剩下一具沒有靈魂的外殼了。正是如此，人們感覺到《社會保險法》是一部重在強調指導思想和立法原則型的法律，而不是一部可以切實操作的法律。社會保險法作為保障公民經濟社會權利之社會保險權利的基本法律，法律條文中竟然沒有任何的數量概念。即沒有社會保險繳費的具體比例，沒有中央政府與地方政府對各類保險基金補貼的具體比例，沒有社會保險待遇的計算辦法，沒有保險待遇的具體數據等等。

2.立法結構營造技術不規(guī)范甚至混亂

首先，目錄中的“基本養(yǎng)老保險”、“基本醫(yī)療保險”的提法與“社會保險法”的名稱不統(tǒng)一?！吧鐣ｋU法”目下的應當是“養(yǎng)老保險”、“醫(yī)療保險”。而“基本養(yǎng)老保險”、“基本醫(yī)療保險”來源于過去我國對職工養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險的提法，涵蓋的是一種以勞動關系為基礎的保險制度，但社會保險法畢竟不是勞動保險法。從我國的實際情況來看，廣大農民和城鎮(zhèn)居民是不存在勞動關系的，他們的養(yǎng)老、醫(yī)療，不屬于職工基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險的范疇?！渡鐣ｋU法》第二章“基本養(yǎng)老保險”中實際上包括了職工基本養(yǎng)老保險、農村社會養(yǎng)老保險和城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險；第三章“基本醫(yī)療保險”實際上包括職工基本醫(yī)療保險、農村合作醫(yī)療制度和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險。所以將“基本養(yǎng)老保險”、“基本醫(yī)療保險”作為第二章、第三章的標題，存在以偏概全的問題。

其次，一些重要的概念使用混亂。社會保險法條文中用了 “公民”、“城鎮(zhèn)居民”、“農村居民”、“個人”、“職工”、“社會保險參加人”等概念，它們很多情況下是不同的，是相互沖突的。比如，第10條“職工養(yǎng)老保險”和44條“職工失業(yè)保險”中的“職工”不包括公務員；而23條“職工醫(yī)療保險”中的“職工”顯然包括公務員。第1條中的“公民”顯然與第97條中的“外國人”相沖突。第58條第3款“個人社會保障號碼為公民身份號碼?！笔聦嵣?，我國只有“居民身份證號碼”。法律概念應該明確和統(tǒng)一。筆者建議在總則或附則中對公民、用人單位、個人、職工、社會保險參加人等概念進行明確界定。具體可以參照2003年制定的《工傷保險條例》第八章附則中設有的“關鍵名詞的解釋”?；蛘咧皇褂谩奥毠ぁ迸c“非職工”的概念，有勞動關系的是職工，無勞動關系的是非職工。這有利于打破社會保險中的城鄉(xiāng)二元結構。

最后，刪除原草案中有關政府責任規(guī)定中的“應當”是錯誤的。由于學者批評《社會保險法（草案）》中對政府責任的規(guī)定是“必須”，而非“應當”（因為“應當”規(guī)定的概括性責任，“必須”才是具體責任），于是《社會保險法》將草案中七處有關政府責任的前置詞“必須”全部刪除。其實，從法理學的角度，“可以”與“應當”或“必須”是具有明顯區(qū)別的?！翱梢浴庇糜谑跈嘈砸?guī)則，而“應當”或“必須”用于義務性規(guī)則。但是，“應當”和“必須”的區(qū)別并不大。規(guī)定作為義務的義務性規(guī)則常采用“應當”、“應該”、“必須”等術語。 所以，筆者認為刪除原草案中的“必須”，不但沒有強化政府的具體作為義務，反而淡化了政府在社會保險中所擔當的責任。

三、結論

《社會保險法》是國家制定的調整社會保險法律關系中權利和義務的法律，是國家通過動員社會財力為生活困難的社會成員提供最基本的生活支持的法律，其本質是社會財富在時間和空間上的再分配。因此，《社會保險法》也發(fā)揮著調整不同社會階層利益分配的功能。因此，它極力突破原有的制度框架，進行了一些制度創(chuàng)新。然而，由于立法理念和立法策略上的偏差，加之立法技術的欠缺，《社會保險法》還難以實現通過對社會財富的再分配，使公民共享發(fā)展成果，促進社會和諧穩(wěn)定的目標。鄧小平所曾認為，如果勞動法制不能有助于縮小貧富差距，如果我國的經濟發(fā)展導致兩極分化，改革就算失敗了。這對社會保險法也是適用的。社會保險法應本著“逐步建立以權利公平、機會公平、規(guī)則公平、分配公平為主要內容的社會公平保障體系”（出自《胡錦濤在第五屆亞太經合組織人力資源開發(fā)部長級會議上的致辭》），以不斷消除人民參與經濟發(fā)展、分享經濟發(fā)展成果方面的障礙?；诖耍诳隙ā渡鐣ｋU法》具有制度創(chuàng)新的同時，還應理性地認識到其立法不足以及可能由此帶來的問題，并事先預設出積極的應對措施。

1.林嘉：《勞動法和社會保障法》，中國人民大學出版社2009年版。

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