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    “歸來的陌生人”:被遺忘的民國法學家

    2011-05-30 04:10:55靈子
    南風窗 2011年5期
    關鍵詞:法學家南風窗

    靈子

    上世紀三四十年代,中國知識界有兩場爭論曠日持久,一則圍繞“民主還是獨裁”,在國難當頭之際討論如何才能實現獨立富強;二則討論因上一問題引發(fā)的文化建設路向,究竟“全盤西化”還是“中學為體、西學為用”。

    一大批法學家在這些討論中發(fā)出有力的聲音,如張君勱(1887~1969)、燕樹棠(1891~1984)、蕭公權(1897~1981)、吳經熊(1899~1986)、張佛泉(1907~1993)等等,他們從法理角度梳理這些問題,依照自己在海外求學所得及對中國現實的觀察思考,提出不少真知灼見。然而這些聲音竟被歷史湮沒,在相當長一段時間里,鮮有人知他們的存在與貢獻。

    有感于這樣的圖景,自2004年起,清華大學法學院教授許章潤主編“漢語法學文叢”,將這些被遺忘的民國法學家的著作重新編輯出版,迄今為止已經出版10余種。這些曾經聲動一時、后來逐漸陌生的名字,重新回到讀者的視野,借用北島在1986年出版的一本散文集標題,他們是“歸來的陌生人”。

    叢書主編、清華大學法學院教授許章潤先生在《法學家的智慧》一書中,將中國自有現代法學系統(tǒng)以來的法學家劃分為五代。第一代在清末變法改制時期登場,如梁啟超、伍廷芳、王寵惠,而上文所述諸位則基本屬于第二代法學家,許章潤稱為“真正純粹法學意義上的中國學術傳統(tǒng)”。

    回溯中國社會20世紀的發(fā)展,上半葉國人為救亡圖存而努力,國共在各個領域開展路線斗爭;新中國成立后,接踵而來的各種運動則將此前幾十年來逐漸成形的政治、文化主流一一打破,一切另起爐灶,直到“文革”之后再“撥亂反正”,又一次回爐再造。

    蕭公權、吳經熊、張佛泉等人的命運恰與此過程相始終,在年輕有為時處于國家患難,在中年要出成果時遭遇政治變革,此后或到臺灣或海外潛心教書,或留在大陸,至此沉寂。真正能將法學抱負致力于社會現實的時間,不過20年左右。少年成名,老無所用,這是這代法學家的寫照。

    上篇:“中國向何處去”的百年追問

    五代學人,薪火相傳

    《南風窗》:您自己最早是怎么接觸到這些民國著作的?

    許章潤:真正關注民國法政學思及其作品,是在80年代初期以還。特別是80年代中期發(fā)生的那場中西文化討論,無異于是對60年前爆發(fā)的同題討論的重溫,再檢討之下,大家都似乎恍然“去古未遠”,明白“中國問題”依舊,“同志仍需努力”,愈加激發(fā)了我們這個年齡段的“青年學人”追索既往的意識。

    當其時,陸續(xù)接觸到一些作品,比如,學校出售的臺版法律書刊,將我們這些貧寒學子的腰包掏空,幸福而凄惶。朦朧間,知曉了曾經有過這樣一個時代,法學和法學家們揮灑其間,反帝反殖之外,立憲斗爭、議會民主等等政制劇目亦曾上演。不過是昨日的事,但一層帷幔,就將心靈蒙蔽,非得鉆天鉆地才能看清真相,這便是20世紀上演的中國故事,可見歷史確乎是人寫的。晚近中國,當政治上的四分五裂造成國族不幸的時候,可能恰恰意味著自由思想獲得了自己的空間。之所以近代中國的主要思想成果多數誕生于江山一統(tǒng)之前,就在于政治分裂導致管制出現了空隙,思想之樹因而得以櫛風沐雨,在時代的激蕩下茁生。因而,接續(xù)這個時代及其情思,揣摩其運思,反思其心思,光大其學思,既在承前,更在啟后,舍我其誰。

    因而,總括來看,我們這一代人對于前輩的了解主要通過三個渠道:一是圖書館里讀“舊書”。婆娑舊籍,仿佛就與往日打個照面,而心心相應,非時間和世間所能阻隔。二是港臺來的一批書籍。80年代初,老八一中學旁邊,現在的中關村科技園商務區(qū),有一個八一書店專門賣盜版港臺書,周邊高校的青年聲氣相通,比肩光顧,心情猶如盜火。第三個渠道,對于文史哲學科的學子,也許這是一條重要的通道,而于法學院的學生來說,可能只有輔助性質,那就是親炙前輩學人。

    《南風窗》:能談談對前輩學人的印象嗎?

    許章潤:法學界的先輩,所剩無幾,故爾,后來人多不復見也?!安粡鸵姟彼坪蹙偷扔跊]存在過?;謴透呖己笕藢W的77、78和79級學生,所謂的“新三屆”,與當時“年富力強”的老師們并無多少共同語言,這是當年的一大怪事,而且,此后可能也未必見得有多少溝通。原因無他,蓋因后者大多是50年代以后接受教育,60年代初期以還逐步畢業(yè)任教的。另一方面,青年學子與老人家們談得來,有共同語言,他們是所謂“解放前過來的舊知識分子”,或者,“解放初期”m道的,一些人多少還有點舊日讀書人的風范遺傳。

    當其時,他們多已六七十歲,倘若現在還在世,怕已90上下了。歷經風霜,碩果僅存,老人們本身就是歷史,一種不屈不撓的時代記憶,讓后輩們藉由近身觀瞻,而遙想當年。當時政法大學的老輩中,朱奇武、汪瑄先生均為所謂“解放前過來的知識分子”。晚一輩的,自寧漢林先生而江平、余叔通諸先生,都還站在講臺上。爺孫輩之間的交流,經由代際互動,將晚輩的視野霎那間穿越時空,拓展到兩代人以上。真真切切,至少就人文學科而言,老先生們可是大學的寶啊!

    90年代后在國外,做討飯營生稻糧謀之外,一個重要消遣就是到中文圖書館隨手翻看漢籍,摸摸中文“老書”。比如,把《德國民法典》翻譯成英文的王寵惠先生的文集及其紀念文集,在大陸是看不到的。

    《南風窗》:您在著述中曾將近代中國法律學人劃分為五代,剛剛講的“爺孫之間”是第四代與第五代嗎?

    許章潤:打倒“四人幫”、恢復“高考”之后,70年代末期入學攻讀法學院的這批人屬于第五代。像蔡樞衡先生、王鐵崖先生,在30年代中后期即已出道,可謂第三代。二者之間,還有一批人,于40年代末50年代初學成出道,介于新舊之間,比如江平先生,屬于第四代?;叵?0年前,青年學生主要與第三、第四兩代分享共同語言。第三代學人其實所剩不多,不少力挺十載春秋以上,為后來人展示風范。

    在第四代與我們之間,還有“一批人”,即50年代中期以后陸續(xù)大學畢業(yè)的一代人,以齒德為序,同為尊長,但在學術意義上,則不成代。這批人現在大約70來歲上下,最好的時光荒廢了,絕大多數也早已出局。與斷裂的歷史重新接頭

    《南風窗》:您大概什么時候萌生了編輯“漢語法學文叢”的想法?

    許章潤:2004年出版了“叢書”的第一批作品,而開始運作則始于此前兩年。當其時,百度更張,思潮澎湃。萌發(fā)于80年代中期、90年代初期以及再度涌動國中的一些思潮,彼此抵牾,各擅其長,而尤以下述兩種理論取向和思想陣營,頗具代表性。

    首先,一批自詡為自由主義者的知識分子,以西方啟蒙早期的古典自由主義理念武裝自己,進而觀照中國當下。其以對不明所以的西方社會作為理想的烏托邦樣本,要求中國的一切在與國際接軌的名日下全面向西方文明靠攏,真誠而熾烈,卻似乎失之于天真爛漫。比如,法學界同人提倡法官配飾假發(fā),這便有點不明所以了。即便在刻下“西方”,衙門口子也是盡量能不戴假發(fā)就不戴,原因無他,這既不衛(wèi)生,又是中世紀魅力統(tǒng)治下的裝腔作勢。而現代恰恰是所謂的除魅時代,取消它們才是正道。旁觀

    者見賢思齊,花了眼,亦真亦幻,載清載濁。

    與之相對,中國的文化保守主義思潮力倡“王道政治”,甚至指認只有儒家教義才能救中國。這話同樣真誠而熾烈,但同樣似乎失之于天真爛漫。它沒有對占據統(tǒng)治地位、濫觴于近代西北歐的現代普適性政體做出開放性回應,只以“半部論語治天下”式的觀點立論,說輕點,得謂一廂情愿,說重點,真所謂癡人說夢。

    除此之外,還有一批人,持取審慎中道的立場。他們對于中、西兩方過日子的好處與難處,看來都有一些體驗,電似乎均有所同情和體貼;他們對于古今之變,左看右看,好像頗能設身處地,面均有所顧應。不僅明白教條式的自由主義大哄大起無濟于事,相反,卻可能適得其反,而且,對于文化鄉(xiāng)愁式的羅曼蒂克,亦多警怵。在他們看來,自由主義理念和文化鄉(xiāng)愁式的王道政治憧憬,均不過“中國問題”的因應之策,而“中國問題”千頭萬緒,至少以兩個世紀為療程,絕非一招一策所能打發(fā),更非短期即可見效。

    《南風窗》:這些當代的思潮怎么促使您關注七八十年前的民國法學家?

    許章潤:凡此種種思緒,并非始自今日,亦非只是30年問的大哄大起,實為百年思潮在新時代的轟隆回想而已。實際上,自晚清以還,歷經“五四”蕩滌和其后文化大討論的洗禮,中國思想中圍繞著“中國向何處去”的文化檢討愈見深入,也愈加激烈,最終演變?yōu)檎温肪€之爭,乃至于兵戎相見。此情此景,借用黃仁宇先生“歷史出現了僵局,只好用戰(zhàn)爭來打開缺口”這句話,不妨說,“理論邏輯糾結不清,遂用歷史邏輯取而代之,一時間也好向現實做個交待”。其間,圍繞著中西文明傳承與個性的價值性分析,有關民主與法治、專制與獨裁的歷史性追究,打開了解決“中國問題”的多維可能性窗口。其思其慮,雖時光暌違,而不失其光輝,重溫包括法律思想和法律文化智慧在內的先賢慮思,看一看先輩們是如何在相近似的歷史狀況下做出自己的回應的,不僅可能,而且必要,自不待言。

    其次,曾幾何時,整個中國,600余所法學院,從教師到學生,有幾個人知道中國曾經有位世界級法學家,寧波吳公德生(吳經熊,字德生——編者按)先生?大家競相標榜閱讀漢譯世界名著,滿嘴漢譯世界名著的詞匯,引經據典的不是盎格魯就是德意志。不僅舉為有學有識的標志,而且等同于普世性不言自明之真理。隔絕久矣,外面的世界很精彩,趨之若鶩,正說明我們這個民族具有強勁有力的吐故納新的自強不息精神,同時,又說明不明所以,一時間陣腳亂了,喪失了文化自覺,長期以往,總不是個事。其利在開拓視野,一下子讓自己與占據主流地位的世界文化拉近了距離,同時,它遮蔽了中國問題,消泯了學人的中國問題意識,從而對于中國問題的解決可能會隔靴搔癢。凡此心態(tài),我們固然不好說是洋奴心態(tài),但至少表明放棄了對于自身問題的理論思考,以及思想的無能為力。在這種情況下,整理出版百多年來積攢下來最為優(yōu)秀的漢語法律哲學與政治哲學著述,一定能打動萬千學生的心,讓學生在歷史的維度里重新站在中國的視角思考中國問題,找尋問題的答案。

    這一點已然有些效果了。幾年前,我曾在課堂上做過測驗,問學生,知道吳經熊的人請舉手。結果沒有一個人舉手。最近幾年,零零星星有人舉手了,甚至多半舉手了。怎么知道的?還不就是看吳經熊的書。一個民族的知識分子,尤其是它的新生代,對于自己民族的前輩居然不知道,而且并不是說古代,更非史前,僅僅是眼面前的,這說得過去嗎?這種遮蔽不是因為大浪淘沙,而是一種人為遮蔽,它所造成的認識的片面、思想的狹隘、文化視野的單薄,已然對中國近代一些問題的解決方案造成了負面影響。

    《南風窗》:回溯20世紀的思想,您發(fā)現這些民國法學思想是真的完全被遺忘、被遮蔽的嗎?

    許章潤:其中可能有幾個例外,比如蔡樞衡先生,他不是一個重要的法律思想家,但也是那一代人里面較為杰出的一位。他的幸運在于他是一位刑法學專家,而且直到80年代還在世,所以僥幸為人們所知道。

    其他的,如以思想性思考為主業(yè)的法學家,比如法哲學家吳經熊、政治哲學家張君勱,甚至較為書齋型的蕭公權,因為在1949年后走了一條不同的人生軌跡,基本上在大陸學人尤其是年輕學人的視野里徹底消失了。這種情況下,對于一個人的復原,如果以點到面形成對一代人的復原,就意味著歷史又重新接上了頭。

    各種思潮互相碰撞

    《南風窗》:剛才提到的國內流行的幾種思潮,您認為是怎么出現的?

    許章潤:凡此思潮,均為一種應激反應,不是平地起高樓式地突然萌發(fā)于今天,相反,百年中國思想史上,它們屢仆屢起,不絕如縷?!拔逅摹毙挛幕\動之后,其間的分野就已經出現。他們有共同的文化意識和政治抱負,就是救國、建國,但是如何做,出現了思想理論上的路線之爭。激進的全盤西化派很多實際是西方意義上的自由主義者、民主主義者。作為對于它們的應激反應,以梁漱溟為首,基于對于中國的情懷、對中周文化“花果飄零”的一腔惋惜(唐君毅語),起而捍衛(wèi)中國文化,他們與全盤西化的自由派之間的論戰(zhàn)豐富、深化了對中國傳統(tǒng)文化的認識,并且延續(xù)了這樣一脈思想??梢哉f包括中國法律文明在內的中國文明,經歷了百年的批判,有如鳳凰涅槃般地經過了洗禮,所以今天的諸多思潮你很難說是完全來自哪個西方國家的,或者說中國古代哪一脈下來的,它已經經過100多年的碰撞、糅合,站在了新的起點上。

    在這個中間,還出現了一些調和性的思想,我們說的政治上的第三條道路,包括張君勱提倡的“國家社會主義”、民盟為代表的國共之間的中間派,還有鄉(xiāng)建運動、平民教育等一些小的運動。這些都是因應中國問題所做出的應激反應,都付出了一份勞動。所以中國的今天應該說是洋務運動以后7代以上的中國人共同奮斗的結果。

    洋務運動1860年開始到1895年的35年,是近代中國現代化的先驅和開放改革。1905年左右開始到1911年的清末變法修律,是中國現代化的又一波浪潮。1911年之后北洋政府很多大刀闊斧的改革,包括開議會,至少延續(xù)到1927年國民黨北伐統(tǒng)一中國,這20年來是第二次改革開放。有人說要到1937年,因為統(tǒng)一中國之后一方面固然加強一黨專政、思想統(tǒng)制,但與此同時中國的工商業(yè)迅速發(fā)展,整個國家蒸蒸日上。

    《南風窗》:您講現在的發(fā)展是7代人共同努力延續(xù)的結果,但這中間不是存在嚴重的中斷嗎?

    許章潤:嚴重的中斷在于新文化運動之后,幾脈關于解決中國問題路徑的思想理論之爭,演變?yōu)檎沃疇?,又變?yōu)檐娛碌臎Q戰(zhàn)。決戰(zhàn)中勝利的一方,借助于軍事政治上的絕對優(yōu)勢,將其他幾脈的思路完全屏蔽,乃至于從思想史記憶中間抹去了。所以30年問,我們注意到,新文化運動中最激進的一脈,不僅沒有中斷,反而發(fā)揚光大。好在思想史的記憶,就像一個民族的文化記憶一樣,像民俗習慣一樣,可能中斷于一時,甚至可能有長達千年的中斷——就像中世紀文藝復興對于希臘羅馬文明的復興,但是作

    為已有的歷史是無法抹殺的。所以中斷是可能的,但徹底的消滅是徒勞的。

    憲政之爭,不絕如縷

    《南風窗》:20世紀上半葉關于“民主與獨裁”、“訓政與憲政”的爭論激烈,這些討論是否能產生實際的影響?

    許章潤:在三四十年代,法學家發(fā)揮了很大的作用。當年民國政府,高層里不少都有留洋背景,學的就是法學。比如王寵惠、王世杰和吳經熊。徐道鄰學富五車,位居小吏,而報國服務,拳拳之心亦然。當其時,民國政體是現代中國接引西洋政體后的產物,代表了,清王朝覆亡后中國人建構現代民族國家的最早嘗試。其“民國”形式建立的現代國家的外貌,給中國這樣一個文化實體罩上了一個政治法律屋頂,不僅意味著政體之變,而且講述著自朝代帝制向列國體制下的民族國家型制的轉型,而這一轉型,才、是“三千年未有之大變局”。所以,在民國政體之中,一般常態(tài)下,國家治理、政府建構、法治建設,乃至于一般的地方治理,都會看到民國法律人的身影。至于槍桿子里面出政權的時候,法學家是不管用的,一切什么學家都不管用,羅馬法諺語所謂“戰(zhàn)爭讓法律歸于沉寂”,剩下的唯有浩嘆而已。

    《南風窗》:蕭公權、張佛泉等人都主張“行憲不可一日緩”,這是當時的主流觀點嗎?

    許章潤:當時是有分歧的,比如錢端升等一些人,認為憲法是不急之務,梁漱溟他們也是這么認為,因為中國當時戰(zhàn)火連天,最急迫的要求是全民動員。另一方面,也有比如蕭公權、張佛泉等人,認為只有在走路當中才能學會走路,行憲不是等國民素質提高了、條件成熟了之后再說,當下行憲本身就是創(chuàng)造條件,而終究走向憲政之日。

    我覺得這幾條不管怎么分歧,都是基于對中國問題的不同判斷,各自都有各自的用心。

    今天回過頭來看,有人說中國錯過了幾次實行憲政的機會,比方說民國初年失去了機會,抗戰(zhàn)結束之后新制憲會議召開失去了機會。但既然歷史走到那一步,糾結和矛盾無法解決,最后只能靠戰(zhàn)爭才能打開缺口,就說明當時恐怕的確條件不具備。從帝制一統(tǒng)到民主憲政,用黃仁宇的話說相當于“從走獸變成飛禽”,肯定不是一日兩日可以一蹴而就的,的確需要經濟轉型作為基礎,社會支持搭建框架,民意代表這種人才的成長作為交際手段。但是另外一方面,要看到政治的既得利益者有沒有一個行動的時間表是不一樣的。當年建國分三步走,軍政、訓政和憲政,具有長遠眼光并且讓人民看到希望的政治憧憬,這和一味強調當下不是立憲之機是不一樣的,和一味強調憲政不適合中國也是不一樣的:

    《南風窗》:所以關于憲政的討論是從法學一進入中國就開始了?

    許章潤:憲政的討論不是從今天開始的,可以說從中國第一次改革開放就開始了。1863年丁韙良把《萬國公法》翻譯為中文,至少那時憲政就已經成為中國高層知識分子談論的話題。它成為第一波在中國最強悍的沖擊力,是在日俄戰(zhàn)爭時期,日本以小搏大把俄國打敗了,當時包括北京的報刊和滿清朝廷議論、駐外大使發(fā)回來的電文,都在議論“日本勝在立憲,俄國敗在未立憲”,吾國若想不敗,趕快立憲。從滿清貴族到知識分子,都掀起一股思想熱潮。第二次熱潮是在第一共和奠定初期,《中華民同臨時約法》,使得立憲走入制度層面。抗戰(zhàn)開始之后,中國鼓噪立憲,抗戰(zhàn)時在大后方曾開展了一場關于立憲的討論。我看到過一份粱漱溟寫的材料,當年在重慶,蔣介石把梁漱溟、王世杰一幫人請去,討論是否要立憲。后來兩人同車回去,王世杰很生氣地說,照你看來中國一萬年都不要立憲了?梁漱溟解釋,我是說戰(zhàn)爭期間不要立憲。

    中國有兩次具有重要意義的憲法文件,第一次是在帝制國家向民族國家轉變的時候,一是清帝遜位詔書,二是中華民國臨時約法。前者是把道統(tǒng)和政統(tǒng)讓給你,后者是說我接過來,所以當年這兩個文件應該都是立憲文件。這是一個正當性、合法性的交接,而且是和平手段,和英國光榮革命是一回事。第二次是兩次新政協(xié),一是國民黨抗戰(zhàn)以后的新政協(xié),共產黨等都有代表參加。真正具有意義的我覺得是在中華人民共和國1954年憲法之前的《共同綱領》,這是具有憲法性質的,而且那時把民主黨派、無黨派人士都包括在內。

    《南風窗》:為何近代行憲如此之難?

    許章潤:這是百年話題了,講起來原因很多。比如說行憲必須實行民主政治,這意味著社會中需有各自獨立、又能和諧相處的利益集團,而中國當時恰恰缺乏這種利益集團。中國當時只有兩種人,億萬小自耕農,及其上的少部分統(tǒng)治階級。居于他們之間的只有為數很少的知識分子。還有,比如說,行憲之后作為新的政治游戲,講的是對峙的格局,而不是和合格局,對峙格局的形成要有各自的利益集團作為支撐。西方從最早的城市自治、行業(yè)協(xié)會開端,同時有2000多年具有民主技藝的宗教傳統(tǒng),這些中國過去都沒有,政治習慣的形成不是一時能解決的。

    下篇:法學家不曾“退守”

    《南風窗》:如今的法律學人似乎已逐漸退居到專業(yè)位置了,不像當年張君勱他們對國家建設慷慨激昂。

    許章潤:就思想焦點、學術興味而言,舊日中國的法學家約略分為兩種情形。一種如吳經熊、張君勱、史良和錢端升等人,懷揣天下興亡,關注國是大端,筆涉政法經緯。如何布局國家政治,怎樣達致優(yōu)良政體,總體性地謀劃經濟和社會,戰(zhàn)略性地梳理戰(zhàn)爭與和平,構成了他們積勞積慧的重心所在。雖書生事業(yè),而筆力千鈞,現實政治所扮演的,不過是他們的筆下風云的行動版本。恰如梁漱溟先生所言,“救國”和“建國”,實為清末以還一切知識分子士大夫們念茲在茲的心頭大事,雖流離不敢忘懷,雖顛沛不能稍懈。正是基此情懷,吳經熊情不能已,應邀下海,其所起草的一部憲法,一如張君勱先生的憲草,都是建國大綱式的,可謂清末變法更張以還漢語憲政學思之集大成者。就著名的“吳氏憲草”來看,縈縈于四種觀念,糅合了四種思想。一是中國文化傳統(tǒng)中的核心價值,如仁義禮智信,一并容納入懷,形諸文字;二是現代西方自由主義理念,舉凡公平、正義、人人平等諸項,悉在其中;三是有關建設現代優(yōu)良政體的基本價值,以及維護國家主權和利益的現實主義政治設計;四是如何在既有條件下經由分權等項安排,對于民生層面的照應。事實上,茲編憲草以“民族”、“民權”和“民生”作為綱目,順序排列,活脫脫一個建國大綱,充盈了文化情懷,滿含對于普世性價值的開放性以及關于現實政治的理性考量,非為后世淺薄之輩輕侮之“天真”。

    還有一種法學從業(yè)者,多為通常所說的部門法學家,如刑法學家、民法學家、訴訟法學家、財政金融法制的專家等等,關心的多為技術性問題,做具體規(guī)范的梳理、程序的厘辨、法言法語的解析一類的工作,同樣為鋪設現代法權秩序所不可或缺者也。

    《南風窗》:怎么看待這兩類法學家的關系?

    許章潤:今天國中同樣存在著這兩類法學家。以人數論,第二類法學家當然占據多數,否則,反倒不正常了。此話怎講?因為,整體而言,法學屬于規(guī)范主義的技術操作型知識體系,以具體的程序安排來落實法律的價值追求,將政治理念和對于應然之

    境的追求消隱于實踐性的規(guī)則治理。因而,梳理規(guī)范、設計程序、看著實際效果、追求“將事情辦成”乃至于“辦好”,是法律之治的正業(yè),電是實現規(guī)范目標的不二法門。否則,全體法律人耽溺法理玄思,忽視實際操作,則規(guī)則無腿,寸步難行,程序無著,歧路迷漫,這法制或者法治往哪里安放,自何處起步?因此,今日中國法學家們孜孜于具體的法律事業(yè),并不意味著他們放棄了一己的職業(yè)道義立場,也不曾失卻法學家之為“法律的良心”的浩遠擔當。

    實際上,晚近30年里,大而言之,無論是關于人世秩序的善治、有關政治正當性的追索、如何使得經由法制的社會秩序成為可能的思考,還是人權和私產入憲、列于社會不公的持續(xù)性關注與抨擊、有關分配正義的法律落實等等,小而言之,對于具體物權的現代法理定位、努力廢止收容遣送惡制、協(xié)力草根維權等等,法學界和法學家們從來當仁不讓,發(fā)聲發(fā)力,積勞積慧。論規(guī)模論影響,其實超過了過去任何一個時段。正是在此,法學家的專業(yè)理想和社會情懷獲得了用武之地,展現出中國知識分子“士志于道”的偉大理想精神。

    就法學界而言,現在有一批30歲上下的學人,是正在成長中的第六代法學家,較諸老師輩們,其知識結構更為多元,其視野更為開闊,也更加關注政治哲學、法律哲學、道德哲學以及思想史的融會性創(chuàng)新。再給他們10年,必將集小成而臻大成。所謂時勢造英雄,此時也,此勢也。否則,倘若對此了無自覺,亦無自勵,那么,非唯不幸,也是法學家的無能。

    倘若法學家“失語”,是“不幸”的

    《南風窗》:與民國法學家相比,當下絕大多數法學教授退守專業(yè)領域,有對公共問題失語的趨勢,其原因何在?

    許章潤:如前所說,多數法學家是所謂的“部門法”學者,固守專業(yè)領域,是職業(yè)所系,蔚為天職,談不上“退守”,本來就該在那兒。但是,同樣毋庸諱言的是,較諸思想性研究,凡此“專業(yè)性”作業(yè),似乎風險較小,使得部門法學家們不免為學科所窒礙,其問題意識與觀察視角,其理論境界與價值定位,自然多所局限,因而,其作品,無論是學術性和思想性,均難以進入學術共同體話事。

    《南風窗》:江平先生在《臨江仙·悲歌》里寫道:“長吁三聲問天公,為何射日手,不許彎大弓?!边@句也可以用來描述法學家的境遇,為何法學家不曾發(fā)揮出應有的影響呢?

    許章潤:不說“退守”,也從來就不曾有過此種“退守”,而以反思法學家為何不曾發(fā)揮出應當發(fā)揮的社會影響、展現出預期中的思想力量來立論,那么,不外乎以下幾條原因。

    第一,最為淺顯而切近的原因是,當今中國,發(fā)展經濟是“硬道理”。因此,應對此種情境,經濟學所獲得的自由空間遠遠大于社會學家,社會學家所獲得的社會關注度遠遠大于法學家。相比而言,當今中國,法學家們以立法、法律和司法為研究對象,所涉盡皆現實問題,關聯(lián)于政治。置此情形下,相較于法律和法學的言說可能性,法學家們所能獲得的實際言說空間還不成比例。

    第二,晚近以來,整個中國逐步從革命的時代回歸到以經濟建設為中心的常規(guī)時代。置此情形下,經濟學家以及冒充經濟學家的各色“炒股人士”,關注社會熱點問題的專家,如關注婚姻家庭問題的、研究毒品犯罪問題和非法強制拆遷問題的學者,將會獲得更多關注,自在情理之中。即便如此,閃爍其東道間、不可忽視的一干身影,就是法學家和公益律師這樣的法律從業(yè)者呢,說明法律人并不存在你所說的“退守”問題。可能,情形恰恰相反。

    第三,當下“中國問題”議事日程中的第一要務,好像還是經濟轉型與社會轉型。法制是一個自足的自治領域,而法治就是政治,例隨政治轉型才能登堂入室。

    第四,晚近30年,中國的各類法學院從10來所擴展到600多所。拋開規(guī)模和層次上的參差不齊、甚至極相懸殊不論,就內容而言,清一色的“法學院培訓”套路其實大同小異。其課程設置固守“法律專業(yè)”,其實就是一點以部門法為主的條文解讀和訓育,外加一點程序主義的技巧性知識。凡此訓育模式,使得法律從業(yè)者的知識儲備、理論結構和思想言說的敏感性、感染力不足。置此情形下,無論是教師還是他們的養(yǎng)成品,面對紛紜世態(tài),遭遇錯綜格局,只能有限恪守“職業(yè)”立場,難以對重大社會、政治問題進行深度思考,也缺乏面向全民進行大眾闡釋的技巧。70年代末80年代初,最有本事的人學文史哲,然后學法律經濟,現在不同了,學金融,學IT,什么賺錢學什么,真正到法學院就讀的未必一定是最優(yōu)秀的學生,生源質量自然會影響到未來從業(yè)者的競爭力。

    《南風窗》:從這幾個原因說,法學家影響力的下降似乎是正常趨勢,那什么意義上算作“不幸”呢?

    許章潤:前面對此已然有所敘及,此處還要提示的是,當今中國面臨著發(fā)展經濟一社會、建設法治國家等重要任務。

    “發(fā)展經濟一社會”,含括經濟建設與社會建設兩個子項,而交纏一體,相輔相成,構成了社會文化轉型的第一要義,而著力于改善基本生存手段,轉變基本生活方式。而沒有良好的法律體系作為支撐,談何轉型?

    從這個層面來講,倘若法學家“失語”,不僅是不正常的,也是“不幸”的。

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