對《動物衛(wèi)生行政處罰中沒收非法財物和違法所得的應(yīng)用》一文的商榷

徐增強(qiáng)，林世武

（太原市動物衛(wèi)生監(jiān)督所，山西 太原 030027）

本刊2010年第1期刊登了黑龍江省肖長靈、內(nèi)蒙古惠鴻文和青島東方動物衛(wèi)生法學(xué)研究中心陳向武合著的《動物衛(wèi)生行政處罰中沒收非法財物和違法所得的應(yīng)用》一文。在動物衛(wèi)生行政執(zhí)法中確實(shí)經(jīng)常遇到?jīng)]收非法財物和違法所得的情形，但在本文中涉及到的案件，作者與原作者的觀點(diǎn)不同，愿與原作者和廣大讀者共同商榷，不妥之處，敬請指正。

1 原案情簡介

2008年4月15日，甲省某市動物衛(wèi)生監(jiān)督所執(zhí)法人員對轄區(qū)某副食品商場進(jìn)行例行檢查。檢查中發(fā)現(xiàn)該商場正在出售的豬肉色澤暗紅、有異味、肌肉無彈性，疑似為病死豬肉，共計125千克，不能提供檢疫證明。某市動物衛(wèi)生監(jiān)督所立即立案，并進(jìn)行調(diào)查。同年4月16日，執(zhí)法人員查明以下事實(shí)：4月13日某副食品商場員工李某從一輛?？吭诼愤叺目拓泝捎密嚿弦?.6元/千克的價格（因該車無法查明去向，故對該出賣行為無法予以追究），購買200千克明知是病死的（18箱）豬肉，該豬肉無檢疫證明，4月14日銷售75千克，以均價8.0元/千克出售，共計600元，獲得利潤255元。因本案涉及經(jīng)營病死豬肉，某市動物衛(wèi)生監(jiān)督所責(zé)令某副食品商場立即采取召回已售出的75千克病死豬肉的補(bǔ)救措施，但由于購買人不詳而未果，給他人造成了潛在的危害，某副食品商場的違法行為造成的社會危害性較大。根據(jù)以上查明的事實(shí)，某市動物衛(wèi)生監(jiān)督所認(rèn)為該食品商場的行為違反了《動物防疫法》第25條第5項之規(guī)定，根據(jù)《動物防疫法》第76條之規(guī)定，向某副食品商場送達(dá)了《行政處罰事先告知書》，擬給予如下行政處罰：（一）沒收違法所得255元；（二）沒收125千克病死豬肉；（三）給予違法所得4倍的罰款，即1020元。某副食品商場在規(guī)定時間內(nèi)未進(jìn)行陳述申辯，某市動物衛(wèi)生監(jiān)督所依法作出了行政處罰決定，某副食品商場在規(guī)定期限內(nèi)履行了行政處罰決定的內(nèi)容。

2 對原案件查處的不同觀點(diǎn)

2.1 本案的案由確定不妥

本案的案由不應(yīng)當(dāng)確定為經(jīng)營病死豬肉。因為鑒定病死豬肉不能僅依靠感官檢查來定性，更何況本案中寫的是疑似病死豬肉，要確定為病死豬肉還必須依靠實(shí)驗室的鑒定結(jié)果來定性，而實(shí)驗室的鑒定結(jié)果要產(chǎn)生法律效力，還必須得經(jīng)過技術(shù)監(jiān)督部門的認(rèn)證，沒有經(jīng)過認(rèn)證的實(shí)驗室作出的鑒定結(jié)果不具有法律效力，據(jù)了解我國目前市級以下的實(shí)驗室絕大多數(shù)沒有經(jīng)過認(rèn)證，再一方面，我國目前還沒有鑒定病死肉類的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)程，因而本案的案由確定為經(jīng)營病死豬肉不太妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)確定為經(jīng)營檢疫不合格的豬肉，因為檢疫是否合格，是《中華人民共和國動物防疫法》授權(quán)于動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)的檢疫人員的法定職責(zé)，其檢疫結(jié)果當(dāng)然是檢疫人員依據(jù)檢疫規(guī)程來確定，其他任何部門都無權(quán)干涉，這樣可有效避免對鑒定結(jié)果產(chǎn)生的分歧和在行政訴訟過程中引起敗訴。

2.2 法律依據(jù)：法律依據(jù)自然也就由原來的《動物防疫法》第25條第5項和第76條，改變?yōu)榈?5條第3項和第76條規(guī)定。

2.3 本案的處罰決定不妥

2.3.1 沒收違法所得計算錯誤

本案4月13日某副食品商場員工李某從一輛?？吭诼愤叺目拓泝捎密嚿弦?.6元/千克的價格，購買200千克病死豬肉，該豬肉無檢疫證明，4月14日銷售75千克，以均價8.0元/千克出售，共計600元，獲得利潤255元。也即當(dāng)事人獲得違法利潤，并非違法所得，正如原作者所闡述的違法所得應(yīng)當(dāng)是600元，即成本加利潤。在計算違法所得時，一般涉及危害人體健康食品和藥品，違法所得是其成本加利潤，其他商品的違法所得是指除去成本以后獲得的利潤。

2.3.2 計算罰款的標(biāo)準(zhǔn)錯誤

《中華人民共和國動物防疫法》第76條規(guī)定，由動物衛(wèi)生監(jiān)督機(jī)構(gòu)責(zé)令改正、采取補(bǔ)救措施，沒收違法所得和動物產(chǎn)品，并處同類檢疫合格動物產(chǎn)品貨值一倍以上五倍以下罰款。而本案同樣是依據(jù)《動物防疫法》第76條規(guī)定，以違法所得計算罰款顯然是錯誤的。應(yīng)當(dāng)是按照數(shù)量200千克乘以當(dāng)時市場同類檢疫合格豬肉的價格（即同期物價部門公布的價格或者同期市場調(diào)查的價格），再乘以一倍至五倍的方法計算罰款。原作者雖然在沒收非法財物和違法所得的應(yīng)用中，對違法所得的計算和罰款數(shù)額的計算做了糾正，但只是糾正了違法所得的計算，對罰款的計算同樣是依據(jù)違法所得進(jìn)行計算的，忽視了《動物防疫法》第76條的規(guī)定。

這里也有的人認(rèn)為，賣出去的75千克豬肉已經(jīng)按照違法所得全部沒收，計算罰款時應(yīng)當(dāng)按照剩下的125千克計算。這樣理解是完全錯誤的，因為按照這樣計算，當(dāng)事人賣出去的越多，對社會造成的危害越大，受到的處罰就越輕，顯然不符合過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t。

2.3.3 關(guān)于自由裁量權(quán)的運(yùn)用

本案中的罰款是按照違法所得的4倍計算的，根據(jù)《動物防疫法》第76條規(guī)定，應(yīng)給予同類檢疫合格動物產(chǎn)品貨值一倍以上五倍以下的罰款，究竟應(yīng)當(dāng)給予幾倍的罰款不是隨意確定的，應(yīng)當(dāng)遵循行為規(guī)范加后果的適用原則。違反了義務(wù)性條款，沒有造成后果的，從低線往中線，造成后果的，由中線往低線；違反了禁止性條款，沒有造成后果的，從中線往高線，造成后果的，由高線往中線；如果在法律責(zé)任中，只針對義務(wù)性條款或者禁止性條款設(shè)定的處罰，沒有造成后果的，從低線往中線，造成后果的，從高線往中線（見圖1）。

本案中的某副食品商場顯然違反的是禁止性規(guī)定，且銷售出去的75千克病死豬肉無法召回，給他人的健康和畜牧業(yè)的發(fā)展造成了潛在的危害，可視為造成后果，應(yīng)當(dāng)從高線往中線，加之某副食品商場作為一個國營或者集體單位造成的違法行為，在違法情節(jié)、性質(zhì)和對社會的危害程度都遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于個人，因而本作者認(rèn)為，在本案中罰款的計算應(yīng)當(dāng)按5倍進(jìn)行計算。