和:法文化的思考

[摘要]“中道”是中國(guó)傳統(tǒng)文化的“道統(tǒng)”，也是古老中華法系的“法統(tǒng)”，“和”是道之用，也是法之用?！昂蛯?shí)生物”包含“和實(shí)生法”。從“中和”之道可以看到“中和”之法的三個(gè)特征：“中和”、“中正”、“時(shí)中”。從貴“和”之禮可以展現(xiàn)貴“和”之法的七個(gè)層面：道德與法律之“和”、法的天人之“和”、法統(tǒng)之“和”、實(shí)在法之“和”、綜合為治之“和”、定罪量刑之“和”、法律生活之“和”。

[關(guān)鍵詞]中道；中華法系；和

[中圖分類號(hào)]B222

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1671-8372(2011)03-0021-10

宋代儒學(xué)家將“人心惟危，道心惟微，惟精惟一，允執(zhí)厥中”(《尚書·大禹謨》)稱為“十六字心傳”，朱熹更是直接定為儒家的“道統(tǒng)”(《四書章句集注·中庸章句序》)。所謂“十六字心傳”的內(nèi)涵即“允執(zhí)厥中”，簡(jiǎn)言之，就是一個(gè)“中”字。《中庸》云：“喜、怒、哀、樂之未發(fā)，謂之中。發(fā)而皆中節(jié)，謂之和。中也者，天下之大本也。和也者，天下之達(dá)道也。致中和，天地位焉，萬物育焉?！?《中庸》第一章)“中”是天命之性、萬物之理，自然也是法之性、法之理；“和”是道之用，自然也是法之用，是立法、司法和守法所追求與實(shí)現(xiàn)的結(jié)果或狀態(tài)。“中庸”、“中道”、“中和”，同樣是中國(guó)古代法之“法統(tǒng)”。

“和”，作為道之用、法之用，其在法和法律中的地位與價(jià)值，亟待作出重新的思考和定位。

一、和實(shí)生物，和實(shí)生法

法和法律究竟是怎樣產(chǎn)生以及為什么產(chǎn)生的，我們的法理學(xué)教科書是這樣闡述的：隨著私有制、階級(jí)和國(guó)家的形成，也就必然產(chǎn)生了法律。教科書通常引用恩格斯的名言作為論證：“國(guó)家是社會(huì)在一定發(fā)展階段上的產(chǎn)物，當(dāng)人類社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無力擺脫這些對(duì)立面，而為了使這些對(duì)立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級(jí)，不致在無謂的斗爭(zhēng)中把自己和社會(huì)消滅，就需要有一種表面上駕于社會(huì)之上的力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)；這種從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量，就是國(guó)家?！?/p>

對(duì)于這段名言，過去的解讀重在強(qiáng)調(diào)國(guó)家與法是“階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物”，或“階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)物”。從根本原因上講，這樣理解沒有錯(cuò)。但恩格斯說的“斗爭(zhēng)”是有限度的，這就是“把沖突保持在‘秩序’的范圍以內(nèi)”，即達(dá)到常言所謂的“斗而不破”的狀態(tài)。為此，就需要建立共同遵循的行為規(guī)則，這便是法律。法律應(yīng)是對(duì)立面不致同歸于盡的關(guān)系的固化、規(guī)范化，或保障。所謂秩序，即不同歸于盡的格局關(guān)系。法律就是維系這種秩序和關(guān)系的。顯然，我們還可以從恩格斯的這段話中讀出：國(guó)家與法是互相沖突的對(duì)立雙方為了不同歸于盡而讓步、妥協(xié)、中和的產(chǎn)物。法律在本性上不是為暴力革命式的階級(jí)斗爭(zhēng)而設(shè)置的，那種斗爭(zhēng)壓根兒反對(duì)法律約束；法律是追求和諧、維系秩序的產(chǎn)物，是雙方維持“斗而不破”有序狀態(tài)的行為規(guī)則。正是在這一角度上，我們不得不贊嘆，2500年前儒家思想家們已天才地猜測(cè)到，并系統(tǒng)地揭示了法律的價(jià)值和功能。這就是：尋求“中道”、尋求“和”。簡(jiǎn)言之，國(guó)家與法起于斗但成于和。

西周史官史伯有段論述“和”的名句：“夫和實(shí)生物，同則不繼。以他平他謂之和，故能豐長(zhǎng)而物歸之。若以同裨同，盡乃棄矣，故先王與金、木、水、火雜以成百物。”(《國(guó)語·鄭語》)“和實(shí)生物”，其中也包含著“和實(shí)生法”的天才猜測(cè)。

“和實(shí)生法”，不僅體現(xiàn)在國(guó)家與法的發(fā)生過程中，而且體現(xiàn)在一部部法律、法規(guī)的制訂過程中。立法過程其實(shí)是一個(gè)各種利益主體相互博弈的過程，最后以“和”告終，新法誕生。否則，互不相讓，新法就只會(huì)胎死腹中。

恩格斯描述了歷史發(fā)展的“平行四邊形”對(duì)角線原理：“歷史是這樣創(chuàng)造的：最終的結(jié)果總是從許多單個(gè)的意志的相互沖突中產(chǎn)生出來的，而其中每一個(gè)意志，又是由于許多特殊的生活條件，才成為它所成為的那樣。這樣就有無數(shù)互相交錯(cuò)的力量，有無數(shù)個(gè)力的平行四邊形，由此就產(chǎn)生出一個(gè)合力，即歷史結(jié)果，而這個(gè)結(jié)果又可以看作一個(gè)作為整體的、不自覺地和不自主地起著作用的力量的產(chǎn)物。因?yàn)槿魏我粋€(gè)人的愿望都會(huì)受到另一個(gè)人的妨礙，而最后出現(xiàn)的結(jié)果就是誰都沒有希望過的事物。所以到目前為止的歷史總是像一種自然過程一樣地進(jìn)行，而且實(shí)質(zhì)上也是服從于同一運(yùn)動(dòng)規(guī)律的。但是，各個(gè)人的意志一其中的每一個(gè)都希望得到他的體質(zhì)和外部的、歸根到底是經(jīng)濟(jì)的情況(或是他個(gè)人的，或是一般社會(huì)性的)使他向往的東西一雖然都達(dá)不到自己的愿望，而是融合為一個(gè)總的平均數(shù)，一個(gè)總的合力，然而從這一事實(shí)中絕不應(yīng)作出結(jié)論說，這些意志等于零。相反地，每個(gè)意志都對(duì)合力有所貢獻(xiàn)，因而是包括在這個(gè)合力里面的?！毙蜗蟮卣f，這個(gè)“總的合力”，恰如平行四邊形的對(duì)角線。“合力”者，“和”之力也。人類歷史發(fā)展軌跡是如此，法的發(fā)生和發(fā)展也是如此，法律和法規(guī)的制定還是如此。

故曰：法者，“中”之道，“和”之用。

“和實(shí)生物”!“和實(shí)生法”!

二、“中和”之道，“中和”之法

“中者，天下之正道，庸者，天下之定理?！?《四書集注·中庸集注·題解》)在儒家先哲們看來，中庸作為自然、人生和政治的“正道”、“定理”具有普遍性和至上性。

中庸之道的核心命題在“中和”。儒家中和主義的法價(jià)值、法思維方法論意義在中國(guó)古代法中“一以貫之”。諸如儒家的“刑中”、“中罰”觀，顯然是中和主義的司法運(yùn)用，荀子就說過，“中和者，聽之繩也?！?《荀子·王制》)“中和”也是立法的指導(dǎo)原則，史稱《唐律》“一準(zhǔn)乎禮，得古今之平?！薄捌健?，就是公平，古代亦叫“中正”、“中平”，指寬嚴(yán)得當(dāng)、輕重適度、立法得中得和的意思。“中和”還包涵“時(shí)中”、折中損益等原則?！皶r(shí)中”、折中損益始終是古代社會(huì)審時(shí)度勢(shì)、變法改制的思想武器。上文提及，法是提升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)意志，作為全社會(huì)的行為準(zhǔn)則，作為社會(huì)秩序、政治秩序、經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)范形式，其特點(diǎn)之一正是穩(wěn)定、平衡、和諧，中和主義求和諧、求衡平、求穩(wěn)定的價(jià)值指向和思維方法自有與之相契合之處。

由此可見，儒家“中和”之道在法理的內(nèi)涵上，可分梳為“中和”、“中正”、“時(shí)中”等范疇，它們都含有豐富的法學(xué)意義。

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中和

鄭玄釋“中庸”云：‘名日中庸者，以其中和之為用也。”(孔穎達(dá)《禮記正義·中庸》)“中和”是“中道”的基本義。古人常用語中的“和諧”、“和合”、“協(xié)和”、“和衷”、“和而不同”等等都是“中和”的衍生詞、同義詞。

“中和”側(cè)重體現(xiàn)了“中道”思想和諧、整合、協(xié)和，以及“斗而不破”、相互妥協(xié)的價(jià)值觀和方法論，講的是事物在一定發(fā)展階段上的穩(wěn)定性。萬事萬物無一不是矛盾的統(tǒng)一體，即所謂“和實(shí)生物，同則不繼”，用儒家的話來說便是“中和”、“和而不同”。“中和”才能穩(wěn)定，穩(wěn)定才能發(fā)展。儒家將自然、社會(huì)和人看成是一個(gè)相互聯(lián)系、生生不息的生命大系統(tǒng)，“中和”便是這個(gè)系統(tǒng)存在和發(fā)展的基本條件，也是一種基本狀態(tài)。人與人之間、家際之間、社際之間、國(guó)際之間、種際之間，乃至人與自然之間，即天人之間，都是“和為貴”。和諧方能安定，“和無寡，安無傾”。這種觀念深深地滲入了古代法文化之中。政出多門、朝令夕改、立法偏私、出入人罪等等，古入一概斥之為惡法、敗法、“非法之法”，皆因其乖離了“中和”、“中道”。

法律依其本性而言是求衡平和穩(wěn)定，是統(tǒng)治階級(jí)以國(guó)家意志的名義把自己最大的階級(jí)偏私隱藏于這種衡平和穩(wěn)定之中，并借以實(shí)現(xiàn)的一種手段和方法。其實(shí)，立法是妥協(xié)的產(chǎn)物，是對(duì)“斗而不破”的固化，是“中和”價(jià)值觀、思維方式和藝術(shù)的杰作。正是在這樣一個(gè)意義上，可以說，—定的法是一定的社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器、穩(wěn)定器，它所維護(hù)的是現(xiàn)存社會(huì)關(guān)系的平衡、穩(wěn)定和秩序。法律依其本性不可能是革命的宣言書、社會(huì)改革的開路先鋒。革命可以創(chuàng)制新的法，不是維護(hù)舊的法；革命旨在打破舊的法及其維護(hù)的社會(huì)關(guān)系。法律崇尚的價(jià)值是秩序和穩(wěn)定，不是革命和動(dòng)蕩。所以，穩(wěn)定性是法的基本屬性和基本功能。儒家“中和”之道求統(tǒng)合、求和諧、求穩(wěn)定的價(jià)值取向正好與法的這一屬性和功能相契合，從而成為中華法系法文化的一大基因。

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中正

“中”，含有適當(dāng)、適度、公平、正確、不輕不重、不枉不縱、不偏不倚、無冤無濫、無過無不及等內(nèi)涵?？偲饋碚f，就是要“正”、要“平”。“正”，意謂端正，合規(guī)矩；“平”，也是古文“漉”字的象形意義。“漳”，象征神獸獬豸去不平不直而歸之于平和直，從水，意為“平之如水”(《說文·庸部》)。“中正”而不偏頗是“中道”的又一基本義，其核心是追求公平、正義。這也正是法的基本價(jià)值和屬性。所以，“中正”不光是“中和”的題中應(yīng)有之義，還是其追求的價(jià)值目標(biāo)。不“正”之和，是無原則的和，不是“以他平他”，而是“以同裨同”，是“鄉(xiāng)愿”(《論語·陽貨》)，不是“中和”。

孔子首創(chuàng)仁學(xué)，力倡仁道。提出“政者，正也”(《論語·顏淵》)。強(qiáng)調(diào)執(zhí)政者首先要正己，言行合規(guī)范，秉公辦事。孑L子孜孜以求的是“天下有道”，“有道”即有仁道，仁道也就是“正道”，亦即“中道”，體現(xiàn)了公平、正義的法價(jià)值。孟子高揚(yáng)“仁政”之旗，撻伐賊仁殘義的獨(dú)夫暴君，主張“遵先王之法”、行‘保民而王”的王道政治，力圖實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義，維護(hù)“中正”的秩序。

孔、孟以降，漢儒賈誼、董仲舒以仁義抨擊秦法，盛行于西漢的“經(jīng)義折獄”，東漢的以經(jīng)注律，自漢代至明清歷久不息的肉刑廢復(fù)之爭(zhēng)、復(fù)仇當(dāng)否之議，宋儒朱熹因官吏惑于佛教因果報(bào)應(yīng)之說而一味“寬宥”，提出“以嚴(yán)為本，而以寬濟(jì)之”(《朱子語類·論治道》)，明儒黃宗羲斥秦代以下之法為“非法之法”(《明夷待訪錄·原法》)。凡此種種，都是因時(shí)之宜而折中于仁義、天理之中。這就是中國(guó)古代法中深蘊(yùn)著的儒家“中正”的“正道”和“定理”。

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時(shí)中與權(quán)

“時(shí)中”者，顧名思義，依“時(shí)”而處“中”之謂也?！皶r(shí)”是流變不居，“中”是持守正道。用現(xiàn)在的話說，在動(dòng)中求穩(wěn)，在變中求衡，在變動(dòng)中求宜，在發(fā)展中求“正”、求“和”。也就是保持動(dòng)態(tài)的平衡、動(dòng)態(tài)的“中正”、動(dòng)態(tài)的“中和”。孟子贊孑L子“可以仕則仕，可以止則止，可以久則久，可以速則速”(《孟子·公孫丑上》)，是“圣之時(shí)者”(《孟子·萬章下》)?！皶r(shí)”而至于“圣”，足見其“致廣大而盡精微，極高明而道中庸”之深義。“時(shí)中”決非與時(shí)俯仰、隨波逐流、媚世取容的處世哲學(xué)，與借口“識(shí)時(shí)務(wù)者為俊杰”作遮羞布的茍且偷安、徇私枉法、賣身求榮也毫無共同之處。后一種哲學(xué)和行為只能是“時(shí)”而不“中”，流為“鄉(xiāng)愿”?！皶r(shí)中”涵泳著審時(shí)度勢(shì)、與時(shí)更新、把握時(shí)機(jī)、推陳出新等一系列價(jià)值判斷、價(jià)值選擇和政治法律藝術(shù)，從而始終堅(jiān)持原則，保持“中道”，達(dá)到“茍日新、日日新、又日新”(《大學(xué)》)。

與“時(shí)中”同義的還有“權(quán)”?！皺?quán)”與“經(jīng)”相對(duì)應(yīng)?！敖?jīng)”是基本價(jià)值，是原則性、規(guī)律性；“權(quán)”，即權(quán)衡利弊，求其適當(dāng)，是靈活性、變動(dòng)性。孟子進(jìn)一步闡明此意：“執(zhí)中而無權(quán)，猶執(zhí)一也。所惡執(zhí)一者，為其賊道也，舉一而廢百也。”(《孟子·盡心上》)“執(zhí)一”就是機(jī)械死硬地對(duì)待原則，其結(jié)果是“舉一而廢百”?！皺?quán)”，就要變通，保持常經(jīng)、常道又知權(quán)達(dá)變，通過權(quán)變來堅(jiān)持常經(jīng)、常道，也就是既有原則性又有靈活性，要求有非凡的洞察力、判斷力、把握力、駕馭力。所以“權(quán)”是應(yīng)時(shí)而求“中和”、“中正”的方法。

“時(shí)中”和“權(quán)”的關(guān)鍵在于把握變的時(shí)機(jī)和度，“過”與“不及”都不行，都不能得“中”。這對(duì)立法、執(zhí)法、司法具有重要的指導(dǎo)意義。 就立法而言，法的穩(wěn)定性絕不是僵死，立法創(chuàng)制必須與時(shí)更新?？鬃釉邢亩Y、殷禮、周禮相與“損益”之說，“損益”就是權(quán)時(shí)而處中。明代丘浚正是這樣總結(jié)儒家立法思想的：—方面，“國(guó)家制為刑書，當(dāng)有一定之制”(《大學(xué)衍義補(bǔ)·總論刑制之義》)；另—方面，法必須“隨時(shí)世而變易”、“因前人之故典而開一代之新觀”(《大學(xué)衍義補(bǔ)·禮義之節(jié)》)。

在司法中如何權(quán)衡利弊以正確適用法律更是一項(xiàng)高超的法律藝術(shù)。“中刑”、“中罰”只有通過“時(shí)中”和“權(quán)”才能做到。明代大儒丘浚也曾對(duì)此作過闡述：“帝王之道，莫大于中。中也者，在心則不偏不倚，在事則無過不及…一非獨(dú)德禮樂政為然，而施于刑者亦然，蓋民不幸犯于有司，所以罪之者，皆彼所自取也。吾固無容心于其間，不偏于此，亦不倚于彼，惟其情實(shí)焉。既得其情，則權(quán)其罪之輕重，而施以其刑。其刑上下，不惟無太過，且無不及焉。夫是之謂中，夫是之謂詳刑?！?《大學(xué)衍義補(bǔ)》卷101)

法與時(shí)新、刑罰有權(quán)，確為中國(guó)古代法的精義。

綜上所述，儒家的“中和”主義，以“中和”、“中正”為本義，“中和”是通過系統(tǒng)的整合來求“中正”，“中正”是通過公平、適宜、不偏不倚來求“中和”，“時(shí)中”和“權(quán)”則是在發(fā)展變化中求“中和”、“中正”。“中和”、“中正”、“時(shí)中”和“權(quán)”在以儒家為主流的中國(guó)古代法中，起著法的價(jià)值論和方法論作用，是解開中華法系的法文化奧妙的一把鑰匙。

三、貴“和”之禮。貴“和”之法

“禮之用，和為貴?！?《論語·學(xué)而》)在儒家看來，禮的本質(zhì)特征是“和”，禮的功能也在于求“和”、致“和”。在儒家思想為主導(dǎo)的古代中國(guó)禮法體制中，以“和”為貴的禮，落實(shí)為以“和”為貴的法。

現(xiàn)在，我們來展示—下中華法系內(nèi)外各個(gè)層面“和”的文化特征。

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“倫理法”：道德與法律之“和”

道德和法律都是人們的行為規(guī)范。法律是外在的強(qiáng)制，是他律，有國(guó)家強(qiáng)制力來保障實(shí)施；道德是內(nèi)在的約束，是自律，靠?jī)?nèi)心信仰和社會(huì)族群共同體世代積淀的素養(yǎng)來維持。然而，這種將道德和法律嚴(yán)格區(qū)分的認(rèn)識(shí)和理論在中國(guó)古代法中并不發(fā)達(dá)，也不吃香。

中華民族在國(guó)家以后，原始村社組織并未完全退出歷史舞臺(tái)，血緣關(guān)系仍然是維系社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的一條結(jié)實(shí)的紐帶。一切有利于維系村社制度、家庭關(guān)系的原始習(xí)俗、道德規(guī)范，不但大都保留下來，而且得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。上層建筑意識(shí)形態(tài)各領(lǐng)域元不染上了倫理色彩。宗法制度和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)相結(jié)合，社會(huì)結(jié)構(gòu)和社會(huì)關(guān)系變得十分簡(jiǎn)單而又條理清楚。家國(guó)一體，“齊家——治國(guó)——平天下”一貫到底。這就是古人津津樂道的宗法倫理社會(huì)。在這里，孝移作忠，父權(quán)延伸為君權(quán)，維系血緣家庭的倫理道德同維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的國(guó)家法律完全相通。孝悌為齊家之本，孝悌的人不會(huì)“犯上”“作亂”，自然就達(dá)到“國(guó)治天下平”了。孝悌成了預(yù)防犯罪的有力手段，成了安定統(tǒng)治秩序的根本條件。反過來，不孝不悌便是亂國(guó)之源，成了最嚴(yán)重的危害社會(huì)的行為，必須當(dāng)做最危險(xiǎn)的犯罪行為予以嚴(yán)懲不貸。所以，我國(guó)至遲在殷商就有了不孝大罪，商以后歷代因之。非但如此，血親成員犯罪，親戚要負(fù)連帶責(zé)任，連坐、族刑由此而興?？鬃釉唬骸耙怀?，忘其身，以及其親，非惑與?”(《論語·顏淵》)這正是以親族連帶責(zé)任的法律原則為后盾，勸告人們不要胡作非為。這樣一來，宗法人倫道德問題成了法律問題。孝悌是宗法社會(huì)基本的道德規(guī)范，也是基本的法律規(guī)范。

在這里，溫情脈脈的宗法人倫道德與冷酷無情的國(guó)家法律實(shí)現(xiàn)了“和”。這就是中國(guó)古代特有的“倫理法”。

所謂“倫理法”，是以家族主義倫理為基點(diǎn)，將宗法倫常作為法的精神或靈魂的法律文化：君權(quán)是父權(quán)的延伸，國(guó)是家的擴(kuò)大，家、國(guó)一體和君、父一體。它的含義至少包括以下三個(gè)層面：第一，儒家“倫理法”是把宗法家族倫理作為大經(jīng)大法的法文化體系；第二，在這個(gè)體系中，宗法家族倫理被視為法的淵源、法的最高價(jià)值，倫理凌駕于法律之上，倫理價(jià)值代替法律價(jià)值，倫理評(píng)價(jià)統(tǒng)率法律評(píng)價(jià)，立法、司法悉以倫理為轉(zhuǎn)移，由倫理決定其棄??；第三，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)生活和政治生活中，以倫理代替法律，倫理與法律之間沒有明確的界限，宗法倫理道德被直接賦予法的性質(zhì)，具有法的效力，從而形成法律倫理化和倫理法律化的雙向強(qiáng)化運(yùn)動(dòng)。

就第二點(diǎn)含義而言，儒家倫理法就是儒家的理想法、永恒法、最高法，它是法的價(jià)值論模式；就第三點(diǎn)含義而言，倫理法既是理想法，同時(shí)又是實(shí)在法，既是價(jià)值的，又是實(shí)用的，具有雙重性。

“倫理法”，即道德與法律之“和”的法，是中華法系“中和”文化特性最為集中、最高理論層次的表現(xiàn)形式，并始終主導(dǎo)著中國(guó)古代法的形上和形下的其他層面。

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天理、國(guó)法、民情：法的天人之“和”

“天理”、“國(guó)法”、“民情”中的“民情”，古人也稱“人情”。但現(xiàn)今的話語系統(tǒng)中，“人情”往往是“私隋”的代名詞，拉關(guān)系、走后門，搞“人情大于王法”，是個(gè)十足的貶義詞。其實(shí)，古代“天理”、“國(guó)法”、“人情”話語鏈中的“人情”，并不是“私情”，而是指“民情”，也就是民心、民意。為避免誤解，本文在古人通用的“人情”、“民情”兩詞中選取了“民情”這個(gè)詞。

儒家倫理法具有“法先王”的運(yùn)思模式?！跋韧酢奔础笆ネ酢?，絕地通天，上順天理，下應(yīng)民情，溝通天與人，由是天人合一、“和合一體”。

討論“天理”、“國(guó)法”、“民情”的關(guān)系，還得從天、天子、民的關(guān)系說起。天是一種人力無法抗御的至上存在，具有不必證明的神圣性、至上勝、正當(dāng)性和合理眭，天化生萬物，澤被萬物，也從民之所欲、代表民意。天子雖是萬民的最高統(tǒng)治者，但這種統(tǒng)治權(quán)力是“天”給的，受命于天，代天治民，遵從天意，以子事天。天子又是民即老百姓的父母，萬民之主，民應(yīng)以子事君，做天子的子民，忠于君。按照儒家的設(shè)計(jì)，天一天子——民之間是一種服從與被服從的關(guān)系，是民從君、君從天、天從民。

“天理”、“國(guó)法”、“民情”之間的關(guān)系導(dǎo)源于天一天子一民之間的關(guān)系。在相當(dāng)大的程度上，這兩組范疇是相互對(duì)應(yīng)的。

天高高在上，不言不語，神秘莫測(cè)。但儒家的理論中，自有溝通天與人的路徑，這就是天人合一學(xué)說。儒家強(qiáng)調(diào)，“民之所欲，天必從之?！?《左傳·襄公三十一年》)因此，天心源自民心，天意即是民意，天之情便是民之情，天之理就是民之理。天不在人類之上，也不在人類之外，就在萬民之中。天是至上的，又是親民的；天是神圣的，又是懂民情、通人性的。這樣一來，至高無上的天就降到了民間，神秘莫測(cè)的“天理”其實(shí)就是民情、民心。天子受命于天，代天牧民，履行天的代理人職責(zé)，治理萬民、保護(hù)萬民。天是最高立法者，天理是最高的法，或者說是國(guó)法／制定法的最終淵源，所以天理即是民情，“國(guó)法”必須“應(yīng)天理”，“應(yīng)天理”就是“順民情”、‘(從民心”。所以，是否合乎“天理”、“民情”是評(píng)價(jià)“國(guó)法”好壞的標(biāo)準(zhǔn)，違背“天理”、“民情”的國(guó)法會(huì)被認(rèn)為是惡法、“非法之法”?！懊袂椤币脖仨毜玫健皣?guó)法”的控制和矯治，不然，一切都順著民情，就會(huì)導(dǎo)致無序狀態(tài)。但反過來，“國(guó)法”對(duì)“民情”的矯治和控制也必須順民情而為，而不是逆民情而為，還得應(yīng)民情而有所變通。即達(dá)到這個(gè)三角關(guān)系的平衡，就是一種極高的立法、治國(guó)和執(zhí)法藝術(shù)了。

其實(shí)，這不是一件不可捉摸的事情?！疤炖怼钡膬?nèi)容主要是指家族主義的倫理，這便是父慈子孝、君仁臣忠、長(zhǎng)惠幼順等倫理，于是，“三綱五常”變成了最大的“民情”，也成了最大的“天理”，當(dāng)然也是“國(guó)法”不可移易的原則。

具體到法律實(shí)踐層面，立法領(lǐng)域經(jīng)過從漢代到魏晉南北朝六、七百年的努力，到隋、唐時(shí)代，體現(xiàn)“三綱五?！钡摹拔宸薄ⅰ笆異骸?、“八議”制度，以及“同居相隱”、“秋冬行刑”、“存留養(yǎng)親”等制度逐一法典化。如有血緣關(guān)系的人之間發(fā)生刑事案件，根據(jù)“五服”制度來處理。刑事案件中的詈罵、毆斗、殺傷之類，以卑犯尊，血緣愈親量刑愈重，以尊犯卑，血緣愈親量刑愈輕，直至免責(zé)。若是偷盜錢物之類，則相反，血緣愈親處罰愈輕，血緣愈疏處罰愈重。但在司法領(lǐng)域中，有些案件處理起來就比較棘手，國(guó)法與情理之間不是那么好平衡的。其中最突出的是復(fù)仇案件。按儒家理解的“天理”、“民情”，同居在一個(gè)家庭內(nèi)的人犯了罪可以互相包庇隱瞞，父兄被殺要不惜一切代價(jià)去復(fù)仇，這符合父慈子孝、兄友弟悌的情和理，被社會(huì)視為高尚的“孝行”。 古代法律儒家化的語境下所謂之“民情”、“天理”，我們叫做人道精神，并非玄妙之物。以撰寫《中國(guó)科技史》聞名于世的英國(guó)漢學(xué)家李約瑟博士，正確地指出中國(guó)古代裁判的原則是“就事論事”，其實(shí)就是綜合“天理”、“國(guó)法”、“民情”三個(gè)方面的因素加以折中平衡，求得三角形關(guān)系的穩(wěn)定。

“天理”和“民情”介入了司法，既軟化了“國(guó)法”，使其植根于民心，同時(shí)也“韌化”了國(guó)法，只有順應(yīng)民意的法律才能夠枝繁葉茂。中國(guó)自秦漢至清末兩千多年中，政治法律層面能夠保持超乎尋常的穩(wěn)定，兩千年中沒有一種力量能夠打破它，其內(nèi)在的奧秘不能不歸功于“天理”——“國(guó)法”——“民情”這一三角形鏈編織的周密經(jīng)絡(luò)，將各種政治主體、法權(quán)主體調(diào)協(xié)其中，從而達(dá)到這一系統(tǒng)動(dòng)態(tài)的、有機(jī)的“中和”平衡。

3

禮法體制：法統(tǒng)之“和”

中華法系在法文化特性上的倫理法內(nèi)核，其外在的法律形式就是禮法體制。國(guó)內(nèi)外一些法律史論著認(rèn)為，中國(guó)古代法是“律令體制”。古代法律形式以“律令”為主不假，但無論是律(實(shí)為刑律)，還是令、科、此、格、式、例等等，都惟“禮法”是從，是“禮法”的一個(gè)部分。講中國(guó)古代法如果只講“律令”，不講“禮法”，實(shí)在是只講到了一半，甚至連一半都不到?！岸Y法”，才是中華法系之道統(tǒng)在法律體制上的外在表現(xiàn)，換言之，是中華法系的“法統(tǒng)”形式，或日“法統(tǒng)”載體。禮法體制并非禮與法簡(jiǎn)單相加，而是禮法不分、禮法一體的體制。其中，既有以禮為法、法在禮中，也有非禮無法、出禮人刑，還有以禮率法、援禮入法。

夏、商、周三代之法就是禮法，“法在禮中”、“禮外無法”，違禮就是違法，也就是“出禮入刑”。那時(shí)候，“禮’’就是籠統(tǒng)的行為規(guī)范，并無道德、宗教、法律的屬性之分?！抖Y記》記載：“道德仁義，非禮不成；教訓(xùn)正俗，非禮不備；分爭(zhēng)辯訟，非禮不決；君臣、上下、父子、兄弟，非禮不定；宦學(xué)事師，非禮不親；班朝、治軍、蒞官、行法，非禮威嚴(yán)不行；禱祠祭祀，非禮不誠不莊?！?《禮記·曲禮》)

禮是包含了人倫道德、風(fēng)俗教化、爭(zhēng)訟決獄、血緣等差、從政教學(xué)、軍政財(cái)法、宗教祭祀等各方面的綜合性的行為規(guī)范，實(shí)乃道德、宗教、法律的混合物。有人以為，三代在禮之外，尚有一獨(dú)立的“刑”的系統(tǒng)，夏有《禹刑》，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》。其實(shí)，三代之刑只是禮的組成部分，其性質(zhì)只能從屬于禮的總體性質(zhì)?！渡髯右菸摹氛f：“斬人肢體，鑿人肌膚，謂之刑。”刑是罰罪的方法，即刑罰。依法學(xué)原理分析，法律規(guī)范須具備假定、處理、制裁三要素，缺一不可。三代之“刑”作為單純的制裁手段，只具備“制裁”這一個(gè)要素，不能獨(dú)立存在，只有與包含“假定”、“處理”的行為規(guī)范聯(lián)系起來，才具有完整的法律意義?！俺龆Y入刑”的制度特征正好印證了禮是行為規(guī)范，包含了前兩項(xiàng)要素；“刑”就是罰，即后世之刑罰，是保障禮施行的強(qiáng)制措施，是后一項(xiàng)要素。因此，刑依賴禮而存在，刑被囊括在禮的范圍之中，這正如我們現(xiàn)代刑罰體系，也是包容在《刑法典》之內(nèi)而不是獨(dú)立在外一樣。 所以三代之法，法在禮中，禮外無法，是中華法系禮法體制的原生態(tài)樣式，或者說，是它的第一階段。

春秋以降，天子式微，諸侯紛爭(zhēng)，禮法滯塞。各國(guó)先后有改制立法的舉措。戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，“法”、“刑”、“律”、“憲”、‘冷”等法律形式登上政治舞臺(tái)，呈現(xiàn)出禮與法禮與“刑”分離趨勢(shì)。通常認(rèn)為，秦國(guó)和統(tǒng)一六國(guó)后的秦朝在法律改革上最徹底，擯棄禮法體制而采用律典形式。但從睡虎地出土的秦墓竹簡(jiǎn)可見，其《為吏之道》一篇基本上以德禮思想為指導(dǎo)，從一個(gè)側(cè)面說明禮法觀念不絕如縷。漢代一反秦之苛政酷刑，逐步復(fù)興禮法體制。復(fù)興不是復(fù)制，而是創(chuàng)新。漢以后的新禮法體制具有禮律融合的特征。“禮律融合”之“律”，指漢《九章律》、隋《開皇律》、唐《永徽律》、宋《刑統(tǒng)》、明《大明律》、清《大清律例》之類的歷朝正統(tǒng)刑律。律(刑律)以禮為指導(dǎo)，禮人于律、融于律，法史學(xué)界通稱“禮法合一”。不過，另—方面，禮仍然單獨(dú)存在，而且是制度性、規(guī)范陛的存在，這就是“律外有禮”。

法史學(xué)界對(duì)于“援禮人律(法)”、“禮法(律)合一”的研究成果豐碩，本文囿于篇幅就從略了。古代“禮法(律)合一”的過程，至隋唐基本完成，宋元以迄明清，直到20世紀(jì)初葉，有局部的量的加減，而無整體的質(zhì)的變化。法律、道德融為一體的倫理法，正是中華法系的“和”總特征的表現(xiàn)。

禮律(刑律)融合是“和”，“律(刑律)外有禮”、禮律(刑律)并用也是一種“和”?！奥?刑律)外有禮”問題，試以漢、唐、明、清四朝為例。

漢朝。劉邦在位期間(公元前202－前195年)，蕭何制定《九章律》，作為漢朝主干法律，韓信申軍法、張蒼作章程、叔孫通制《傍章》18篇。漢武帝(前157－前87年)臨朝，命張湯制《越宮律》、趙禹定《朝律》。東漢后期漢獻(xiàn)帝建安年間，應(yīng)劭著《漢官禮儀故事》，定“朝廷制度，百官典式”，又編纂“《律本章句》、《尚書舊事》、《廷尉板令》、《決事比例》、《司徒都目》、《五曹詔書》及《春秋斷獄》凡二百五十篇。”(《后漢書·應(yīng)奉傳·應(yīng)劭》)其中的《傍章》、《朝律》、《漢官禮儀故事》皆為禮典性質(zhì)，基本形成禮律(刑律)兼?zhèn)涞亩Y法體制。

唐朝。唐太宗李世民上臺(tái)，先制《貞觀禮》，再定《貞觀律》。唐高宗永徽二年(公元651年)編成《永徽律》后，于顯慶三年(公元658年)據(jù)《貞觀禮》修成《顯慶禮》130卷，并親自為序，頒行中外。李唐王朝在高宗后期至武后朝曾歷禮法浸淫之弊，直到開元年問(公元713--741年)重振禮法體系，其重新編定的《大唐開元禮》共150卷。

明朝。朱元璋早在洪武四年(1371)年就先修成《大明集禮》，再于洪武三十年(1397年)頒行《大明律》，同時(shí)頒布的還有《大誥》3編。又先后欽定《孝慈錄》、《洪武禮制》、《禮儀定式》、《諸司職掌》、《皇明禮制》、《大明禮制》、《洪武禮法》、《禮制集要》、《禮制節(jié)文》、《太常集禮》等。足見其于刑律之外有獨(dú)立的禮典系統(tǒng)。

中國(guó)歷史上最后的帝制清王朝在順治四年(1647年)制成《大清律集解附例》，康熙四十六年(1707年)完成《大清律例》，雍正五年(1727年)重定《大清律集解附例》，成為清代刑律定本(《清史稿·刑法一》)。同時(shí)，乾隆元年敕修的《大清通禮》50卷，乾隆五年(1740年)重修律例，定名《大清律例》。至此禮律齊備，清代禮法體制基本定型。

在禮法體制中，禮典的地位高于刑法典。禮典首先要解決的是一代王朝的正統(tǒng)性、合法性的問題。葛兆光先生曾經(jīng)有段精辟的議論：“古代中國(guó)所有的王朝，都曾經(jīng)借助一系列的儀式與象征，來確立自己的合法性，這叫‘奉天承運(yùn)’，在國(guó)家典禮的隆重儀式中，擁有權(quán)力者以象征的方式與天溝通，向天告白，同時(shí)又以象征的方式，接受天的庇佑，通過儀式向治下的民眾暗示自己的合法性，因此，國(guó)家典禮常常比今天想象的更重要，正是如此，郊祀與封禪才會(huì)在古代政治生活中被放置在如此醒目的位置，而明堂、圜丘、宗廟制度才會(huì)成為如此重要的知識(shí)?！?/p>

所謂統(tǒng)治的合法性，也叫正當(dāng)性，簡(jiǎn)言之，人民對(duì)政權(quán)的信仰和服從。中國(guó)歷史上王朝的興衰更迭是一個(gè)不變的規(guī)律，每個(gè)推翻舊政權(quán)而建立的新政權(quán)，想要保持政權(quán)的穩(wěn)定或延長(zhǎng)其壽命，除需暫時(shí)以力服人之外，還要獲得人民對(duì)其政權(quán)的支持或信仰。這些努力措施，即稱之為合法化。人們對(duì)政權(quán)之信服，是任何政權(quán)統(tǒng)治延續(xù)不可或缺的因素。統(tǒng)治者在論證自身合法化的過程中，最重要的就是要在統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間尋求一個(gè)共同的價(jià)值基礎(chǔ)，從而使得被統(tǒng)治者認(rèn)為統(tǒng)治權(quán)力是正當(dāng)?shù)?，而甘心接受被統(tǒng)治的現(xiàn)實(shí)。在古代中國(guó)，禮就是這樣一個(gè)存在于統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的共同價(jià)值基礎(chǔ)，禮用其特有的詮釋方式把國(guó)家形態(tài)與社會(huì)結(jié)構(gòu)概念化、合理化，使所有成員都相信那樣的結(jié)構(gòu)形式與內(nèi)容是天經(jīng)地義的，或者是命定不可更改的。中國(guó)傳統(tǒng)政治中的合法性問題就是以禮為基礎(chǔ)，以禮所蘊(yùn)涵的天命與道德為其主要內(nèi)容表現(xiàn)出來的。

禮典的另一個(gè)重要功能是確定王朝內(nèi)部、內(nèi)朝外朝、省部院寺、中央和地方，還有中央王朝和藩邦屬國(guó)的權(quán)力與義務(wù)關(guān)系，規(guī)范君臣使佐、文武百官的尊卑秩序。古人日：“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也”，“禮，上下之紀(jì)、天地之經(jīng)緯也”，“禮，則天地之體?！?《左傳·昭公二十五年》)禮，在古代社會(huì)從來都是經(jīng)國(guó)安邦的“大經(jīng)大法”。

不管是法(刑)在禮中、禮外無法、出禮入刑，還是禮律(刑律)融合、律(刑律)外有禮，古代中國(guó)的禮法體制一以貫之，體現(xiàn)了中華法系的行為規(guī)范系統(tǒng)之“和”。

4

法律多元：實(shí)在法之“和”

以倫理法為法文化特性的中華法系，在價(jià)值追求上，體現(xiàn)為理想法，在社會(huì)法律生活中，又是實(shí)在法。這種實(shí)在法，是制定法與習(xí)慣法的兼容并包，而在制定法層面，是律(刑律)與令、格、式、例等的諸法和合。簡(jiǎn)言之，在實(shí)在法的法律形式上，呈現(xiàn)為法律多元之“和”。

其一，關(guān)于律(刑律)與令、格、式、例等的諸法之“和”。中華法系在制定法領(lǐng)域，不存在現(xiàn)代法理學(xué)意義上的刑、民之分和實(shí)體、程序之別，諸法之間通過“刑律”這一聯(lián)結(jié)點(diǎn)得以整合起來，形成“諸法和合，以刑統(tǒng)法”的特征。

自“夏后氏正刑有五，科條三千”始，商有《湯刑》，周有《九刑》、《呂刑》，戰(zhàn)國(guó)時(shí)有《法經(jīng)》，秦有《秦律》，漢有《九章律》，魏有《新律》，晉有《泰始律》，唐有《律疏》，宋有《刑統(tǒng)》，明清有《律例》。歷代法典對(duì)違反其規(guī)定的行為，皆視為犯罪。明代丘浚在《大學(xué)衍義補(bǔ)》中日：“違于禁即入于刑，人于刑即犯于法，犯于法則加以刑焉?！币蚨瑲v代成文律典，從本質(zhì)上講，都是刑法，即便其中包含了_一些民事、政事內(nèi)容，也都是將其作為民事性或政事性犯罪來對(duì)待，并統(tǒng)—用刑罰進(jìn)行處理。所以，實(shí)質(zhì)上都是“犯罪法”，也可以叫“刑罰法”。 在律典內(nèi)部，中華法系的處理方法，不是將其分為專門的刑事法律、民事法律、商事法律亦或行政法律等等，而是將其統(tǒng)統(tǒng)納入刑法。律典之外，歷朝尚有其他法律形式，如秦朝的令、制、詔、法律答問，漢代的令、科、比，唐代的令、格、式，宋代的編敕、編例，明清的條例等。既如此，傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為中華法系是“諸法合體，刑民不分”的說法，就有些站不住腳了。因?yàn)槁膳c令、格、式、敕、例等“諸法”并沒有合編，算不上“諸法合體”。刑律典以外的其他法律形式，依現(xiàn)代法學(xué)分類，確實(shí)有民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法調(diào)整的內(nèi)容，如田土戶婚、錢米債賬、職官政事等，但按照當(dāng)時(shí)的設(shè)計(jì)，這些行為又都是用刑罰的方法進(jìn)行調(diào)整的?？磥?，律、令、格、式諸種法律形式，在古人的思維方式中是既有區(qū)別又有聯(lián)系的，是“和而不同”的，令、格、式是作為“輔律”而存在的，且皆以刑罰進(jìn)行調(diào)整。亦即，諸法的關(guān)系不是合體，而是通過“刑律”的聯(lián)結(jié)點(diǎn)得以整合。稱之為“諸法和合，以刑統(tǒng)法”，或許更為恰當(dāng)。

刑律與其他法律形式是彼此聯(lián)系的，前者作為刑法典，為后者的貫徹落實(shí)提供制裁手段；后者多為正面規(guī)定，對(duì)律典不周詳?shù)牡胤竭M(jìn)行補(bǔ)充，對(duì)“應(yīng)為”、“不應(yīng)為”以及“如何為”作出具體規(guī)定，至于對(duì)違犯者怎樣處理一般沒有具體規(guī)定，而是以前者為其效力后盾。換言之，如果令、格、式等諸法沒有刑律中刑罰的保障，就失去了國(guó)家強(qiáng)制力，而不得不流為一紙空文。這種辦法，古人名日“蓋立例以輔律，貴依律以定例”?？梢姡腥A法系的制定法體系，是以刑律占據(jù)主導(dǎo)地位的“諸法和合”范式。

其二，關(guān)于制定法與習(xí)慣法的兼容并包。國(guó)家制定法以外的行為規(guī)范，如禮儀、風(fēng)俗、慣習(xí)等，統(tǒng)稱為習(xí)慣法。中華法系對(duì)之采取“和而不同”、兼容并包的態(tài)度，使之與國(guó)家制定法共同發(fā)揮穩(wěn)定民間秩序的作用。

習(xí)慣法中，典型者有家族習(xí)慣法和民族習(xí)慣法。制定法與習(xí)慣法多元并存，是中華法系實(shí)在法形式上法律多元之“和”的又·表現(xiàn)。

家族習(xí)慣法是在家族中約定俗成的供家族成員遵循的行為規(guī)范的總和?；蛞钥诙鄠鞯男问絺鞒?，或形諸文字名日“族規(guī)”、“族約”、“族訓(xùn)”。中華民族自有國(guó)家，對(duì)家族習(xí)慣法均予認(rèn)同?！氨迵洳豢沙谟诩?，刑罰不可廢于國(guó)”(《漢書·刑法志》)、“家有家規(guī)，國(guó)有國(guó)法”，是全民族認(rèn)同的法制觀念和法文化心理。《唐律疏議·名例》篇中說：“刑罰不可馳于國(guó)，笞捶不得廢于家?！闭f明至少在唐代，國(guó)家制定法典已明確承認(rèn)家族習(xí)慣法的合法地位。在法制實(shí)踐中，家族習(xí)慣法與國(guó)家制定法是互補(bǔ)互濟(jì)的。

歷史上的少數(shù)民族大都居住在周邊地區(qū)，多有部族等自治組織，有的雖有政權(quán)組織，大都為時(shí)短暫，因而其法文化形態(tài)通常表現(xiàn)為習(xí)慣法而非成文法。歷代統(tǒng)治者對(duì)各少數(shù)民族的政治態(tài)度和文化政策，采取“和而不同”的策略，具體到對(duì)民族習(xí)慣法，也是讓其按自己的“民情土俗”進(jìn)行自治。在《唐律》中，更是將之固定為法制原則予以確認(rèn)?！短坡伞酚小盎馊讼喾浮睂l，許“各依本俗法”處理(《唐律疏議·名例》)。這一原則，適用于外國(guó)人，也適用于臣服于唐朝的少數(shù)民族政權(quán)，各地方政府下轄的少數(shù)民族，也可參照?qǐng)?zhí)行。這種民族習(xí)慣法與國(guó)家制定法多元共存的“諸法和合”格局，在以后宋、元、明、清沿襲不改。

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德主刑輔：綜合為治之“和” 在禮法體制下，古人論治國(guó)方略，總是“德禮政刑”并提，或“禮樂刑政”兼?zhèn)洹？鬃釉f過“為國(guó)以禮”的話，先秦儒家都重禮。若以為儒家“為國(guó)以禮’’，就必定排斥以法治國(guó)、以刑治國(guó)，這至少是一種誤解。其實(shí)，“為國(guó)以禮’’作為一種治國(guó)原則和主張，它包含著兩對(duì)中國(guó)古代法的范疇關(guān)系：一是禮與法、“德”與“刑”，一是人與法。儒家答案是：禮法并用、德刑相濟(jì)，但德禮高于法刑；賢人與良法并重，但賢人更重于良法，賢人就是德禮的人格化。所以兩對(duì)范疇可合二為一，這就是德禮為主、法刑為輔的治理模式。

孔子云：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥。道之以德，齊之以禮，有恥且格。”(《論語·為政》)由此奠定了儒家德禮優(yōu)于政刑，德禮為主、為本、為體，政刑為從、為末、為輔的治國(guó)原則。荀子把這一治國(guó)之道編成通俗易懂的歌曲：“治之經(jīng)，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰，國(guó)家既治四海平。”(《荀子·成相》)漢儒將其總結(jié)為“德主刑輔”，成為古代社會(huì)長(zhǎng)期標(biāo)榜的治國(guó)原則和法制模式。漢代大儒董仲舒提出陰陽的德刑學(xué)說：陽為德，陰為刑，陽為治，陰為罰，陽為生，陰為殺，陽為順，陰為逆，陽為經(jīng)，陰為權(quán)。他反復(fù)強(qiáng)調(diào)“天道”的本性是“好德不好刑”、“尊德而卑刑”(《春秋繁露·天道無二》)、“任德而不任刑”(《春秋繁露·基義》)，因而，君王、圣人也應(yīng)與此相應(yīng)，“厚其德而簡(jiǎn)其刑”。德主刑輔的思想不斷發(fā)展、積淀，到唐代寫入法典，成為法定治國(guó)方略和原則。《唐律疏議》以“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”兩句膾炙人口的法制格言將其作了總結(jié)性概括。

若從社會(huì)控制、犯罪的預(yù)防和矯治的角度來看，德禮為主、法刑為輔包含古人所謂的“標(biāo)本兼治、重在治本”的政治辯證法，未嘗不是一種古老而樸素的綜合性犯罪控制學(xué)說。

在禮法、德刑關(guān)系中還涵攝著一個(gè)人與法的關(guān)系問題。重德禮、行德教和禮教，自然需要賢人治國(guó)，不然，“為上不正”焉能“正人'’。所以，孔子要求“舉賢才”(《論語·子路》)，認(rèn)為“為政在人’：孟子強(qiáng)調(diào)行仁政必須“尊賢使能，俊杰在位”(《孟子·公孫丑上》)；荀子更是疾言“有治人，無治法”(《荀子·君道》)。他們所謂的“賢人’、“治人’，都、應(yīng)當(dāng)是遵禮守法的典范，如此方能德高威重，治國(guó)安邦。因此，儒家重視賢人、“治人’，倒不見得是不要法律和刑罰。后人將儒家的這種主張概括為任人與任法結(jié)合。

“禮樂刑政”、“導(dǎo)德齊禮”、“德主刑輔”、任人與任法結(jié)合的治國(guó)原則，含有原始的綜合治理和社會(huì)控制學(xué)說的合理因素，也含有重視官吏道德素質(zhì)，把法律強(qiáng)制與德禮教化結(jié)合起來的積極價(jià)值，體現(xiàn)了綜合為治之“和”。從總體上說，這是儒家仁學(xué)人道主義、民本主義的產(chǎn)物。正因?yàn)槿寮抑厝?，倡?dǎo)“仁者愛人”，倡導(dǎo)民本政治，所以在治國(guó)措施和方針政策上邏輯地重視德禮教化，反對(duì)不教而殺、不教而罰，以及一味的嚴(yán)刑酷法和刑罰懲辦主義。

6

罪刑法定與非法定：定罪量刑之“和”

罪刑法定無論是作為一種學(xué)說還是作為一種法律制度，均成就于西方近代。罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。它可分解為以下主要原則：(一)不溯及既往，亦稱禁止事后法；(二)刑事立法必須清晰明白，刑法規(guī)范以成文法而不是以習(xí)慣法的形式公布；(三)禁止類推；(四)法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格解釋，其解釋必須符合法律的本義。據(jù)此反觀中國(guó)傳統(tǒng)法制，確不存在嚴(yán)格意義的罪刑法定主義。但我國(guó)古代立法及司法上亦“重視”罪刑法定，嚴(yán)格規(guī)定中下層官吏必須依律斷罪。中華法系在儒家中道、中和、中正、和合思想的指導(dǎo)下，到處存在著亦此亦彼、由此達(dá)彼、由彼通此。罪刑關(guān)系的既法定又非法定是其中的又一重要表現(xiàn)。也就是說，中國(guó)古代法既不是罪刑法定的，也不是罪刑非法足的，而是法定又非法定，非法定又法定，是法定與非法定的沖突、融合與和諧存在。這種罪刑關(guān)系理論形成于西晉。

晉武帝泰始四年(公元268年)，頒行《泰始律》，明法緣張裴注律，提出了_一個(gè)適用法律的原則：“論罪者務(wù)本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑……”這里講的“論罪者”應(yīng)“本其心”、“審其情”、“精其事”，所主張的就是在奉行晉律法定刑的前提下，具體斷獄論罪時(shí)還應(yīng)輔以非法定的“議事以制”、“原情定罪”來折中處理。

張斐所主張的，是罪刑法定與非法定的和合。但他沒有說明怎樣實(shí)現(xiàn)這種和合，哪一級(jí)官吏必須嚴(yán)守法定刑，哪一級(jí)官吏可以搞非法定刑。這些問題是劉頌進(jìn)一步解決的。

劉頌在晉武帝時(shí)為廷尉，晉惠帝朝升任三公尚書，對(duì)刑名律學(xué)有獨(dú)到的研究和見解。在司法方面，劉頌分出了三個(gè)層次：“法欲必奉，故令主者守文；理有窮塞，故使大臣釋滯；事有時(shí)宜，故人主權(quán)斷。”“……使主者守文，死生以之，不敢錯(cuò)思于成制之外，以差輕重，則法恒全。事無證據(jù)，名例不及，大臣論當(dāng)，以釋不滯，則事無閡。至如非常之?dāng)?，出法賞罰，若漢祖戮楚臣之私己，封趙氏之無功，唯人主專之，非奉職之臣所得擬議?！薄爸髡摺保钢魉竟倮簦麄儓?zhí)法斷獄必須嚴(yán)守律文；“大臣釋滯”，是說像劉頌這樣的廷尉、三公尚書才有權(quán)“議事以制”，運(yùn)用法理、經(jīng)義解決疑難案件；“人主權(quán)斷”，即皇帝有任心裁量、生殺予奪的擅斷之權(quán)。這樣就形成了一個(gè)法吏實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定主義、“大臣”實(shí)行罪刑非法定主義、“人主”實(shí)行罪刑擅斷主義三者互補(bǔ)互濟(jì)的執(zhí)法體制。至此，中國(guó)古代司法中罪刑關(guān)系的理論格局基本定型。

總之，在中國(guó)古代的罪刑關(guān)系理論方面，不存在占主導(dǎo)地位的罪刑法定主義或非法定主義，而是法定主義與非法定主義共存、兼有，但兩者并非自相矛盾，或?qū)α㈦s陳，而是有機(jī)地整合在一起，是個(gè)和諧體，故曰“和合一體”。

7

“無訟”：法律生活之“和”

孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)《大學(xué)》在引用孔子的這一名言后加了一個(gè)解釋：“無情者不得盡其辭，大畏民志，此謂知本?！睂?duì)孔子“無訟”名言和《大學(xué)》的解釋，歷史上和當(dāng)下都有不同理解，歸納起來，無非兩種：一是將“無訟”理解為司法審理原則、方法和藝術(shù)。指審理具體案件時(shí)，司法官公正辦案，曉之以理，動(dòng)之以情，威之以法，使理虧的—方不敢花言巧語妄訟，最后主動(dòng)撤訴，或雙方調(diào)解，歸于“無訟”。二是將“無訟”理解為社會(huì)理想。認(rèn)為《大學(xué)》所謂的“知本”之法，是使那些在客觀實(shí)情中不占理的人不能恬不知恥地欺蒙妄訟，使民眾內(nèi)心感到敬畏，人人都有“知恥”之心，“知恥”而有“誠”，而有“忠恕”，而能推己及人，將心比心，“己所不欲，勿施于人’，哪里還會(huì)妄訟。這樣“和為貴”的“知本”建設(shè)，無疑是一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)的理想。這兩種理解都?xì)w之于一個(gè)目標(biāo)一實(shí)現(xiàn)“無訟”的法律生活之“和”。

“無訟”思想在長(zhǎng)期的歷史積淀中形成重調(diào)解、賤訴訟文化心理?！伴偫锊辉A于巷，老幼不訟于庭”的和諧恬靜生活，是傳統(tǒng)社會(huì)的追求。

調(diào)解息訟是官方實(shí)現(xiàn)“無訟”的手段與方法。據(jù)說孔子在擔(dān)任司寇時(shí)，曾將相訟的父子關(guān)押拖延3個(gè)月，教以父慈子孝道理，使其自動(dòng)撤訴。明朝有位松江知府趙豫，到任以后，凡是有人來打官司，他第一句話就是：“明日再來”，老百姓笑稱“松江太守明日來”。南宋思想家陸九淵知荊門軍時(shí)，每遇父子兄弟間的糾紛，總是以“綱常禮教”來開導(dǎo)，使他們重歸于好。二十四史中，那些調(diào)解有方、息訟高明者被譽(yù)為“清官”、“廉吏”。就是包拯、海瑞等，也將治下無訟或少訟作為自己的理想。明代，各鄉(xiāng)設(shè)有“申明亭”，由鄉(xiāng)里老者調(diào)處民事糾紛，不愿和者，才準(zhǔn)予告官，官府受理后，仍然先要調(diào)解，調(diào)解被法律規(guī)定為民事訴訟的前置程序。

在民間，由“無訟”而“賤訟”成為普遍心理。官府的傲慢和貪婪、昂貴的訴訟成本，進(jìn)一步加劇了這種心理。“些小言詞莫若休，不須經(jīng)縣與經(jīng)州，衙頭府底賠茶酒，贏得貓兒賣了?！保熬蛹医錉?zhēng)訟，處世戒多言”，‘但存夫子三分禮，不犯蕭何六尺條”，這些口耳相傳的俚諺正是這種心理的生動(dòng)反映。百姓雖然在觀念上刻意回避訴訟，但是爭(zhēng)端是客觀存在并亟待解決的，這就需要尋求其他的爭(zhēng)端解決路徑。古代農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟(jì)，以血緣為紐帶的聚族而居和世代毗鄰的地緣關(guān)系和熟人社會(huì)，為中國(guó)民間調(diào)解提供了豐腴的社會(huì)文化基礎(chǔ)。一般的家庭、鄰里糾紛，在親鄰、族長(zhǎng)和鄉(xiāng)保主持下鄉(xiāng)鄰調(diào)解和宗族調(diào)解，往往收到和息的效果，使大量的民事糾紛不形成訟案、不經(jīng)過衙門就得到了解決。有的民事糾紛即使一方訴于官衙，鄉(xiāng)黨族長(zhǎng)也有搶先調(diào)解成功即請(qǐng)求銷案的情況。安徽桐城《祝氏宗譜》中規(guī)定：“族眾有爭(zhēng)競(jìng)者，必先鳴戶尊、房長(zhǎng)理處，不得遽興訟端”。這種民間調(diào)解不但成本低廉，效力久長(zhǎng)，而且不傷和氣，保全了家族、村社的榮譽(yù)，也受到朝廷和各級(jí)官府的鼓勵(lì)。民間的調(diào)解成為“無訟”思想的一個(gè)積極成果。

四、結(jié)語

歷史無法割裂，民族文化只能創(chuàng)新不能更換?，F(xiàn)實(shí)寓于歷史之中，創(chuàng)新寓于繼承之中。古老中華法系中創(chuàng)造的“和”文化價(jià)值追求、思維趨向、法制范式和法律藝術(shù)，諸如法和法律應(yīng)當(dāng)上合天道、下應(yīng)民心的天人和合觀念，國(guó)家制定法主導(dǎo)下的成文法與不成文法相輔相成制度，任人與任法兼顧兼容，德禮與刑罰綜合為治，司法與調(diào)解并行不悖，定罪量刑中“本其事”與“審其情”的綜合運(yùn)用等等，在當(dāng)今以構(gòu)建和諧社會(huì)為目標(biāo)的法制建設(shè)中，不失其轉(zhuǎn)化創(chuàng)新和以古鑒今的價(jià)值。

比較思想史研究告訴我們，五大文明在各自的早期都有相同或類似于“中道”、“中和”的觀念，然而經(jīng)過千百年歷史的大浪淘沙，古希臘哲學(xué)中的“中道”思想早已湮滅無傳。誠如臺(tái)灣學(xué)者商懷民所嘆惜的：“可惜亞氏的‘中道’說，在他以后的西方哲學(xué)中及實(shí)際社會(huì)人生中，迄未發(fā)生效果，從西方文化的各方面作檢視，直至今日，我們實(shí)看不到‘中道’的表現(xiàn)，亞氏這一思想在他以后竟成了絕響?！?/p>

這種看法并非中國(guó)學(xué)者所獨(dú)有。美國(guó)新墨西哥大學(xué)已故教授巴赫姆(A.J.Bahm)對(duì)中西文化思維方式作了這樣的對(duì)比：“西方的思維方式主要是兩分法的二值邏輯，即Av，其圖示為：一個(gè)圓圈，一半黑，一半白。要么是A，要么是B，二者不可并存，排中律有效，強(qiáng)調(diào)的是對(duì)立和斗爭(zhēng)。中國(guó)的思維方式為陰陽太極圖，陰陽互補(bǔ)，陰中有陽，陽中有陰，強(qiáng)調(diào)互補(bǔ)，和諧與平衡，即Av，其圖示為：陰陽太極圖。他認(rèn)為后者優(yōu)于前者?！?/p>

我們面對(duì)的是一個(gè)充滿憂患而需要大智慧的時(shí)代，是需要各種不同文明通過積極對(duì)話，各美其美、各長(zhǎng)其長(zhǎng)、互美互長(zhǎng)、和平共處的時(shí)代。正如我國(guó)已故著名社會(huì)學(xué)家、文化大師費(fèi)孝通指出的：“現(xiàn)在世界正在進(jìn)入一個(gè)全球性的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，是一個(gè)更大規(guī)模的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代，這個(gè)時(shí)代在呼喚著新的孔子，一個(gè)比孔子心懷更開闊的大手筆?！?/p>

2500年前，孔孟憂患于中國(guó)春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代的沖突、動(dòng)蕩、戰(zhàn)亂、爭(zhēng)斗的局面，將古老的“中”、“和”觀念完善、發(fā)展為系統(tǒng)的仁學(xué)“中道”思想，并通過對(duì)天人之“和”、禮法之“和”、德刑之“和”等等，形成了中華法系“一以貫之”的“中道”、“中和”的道統(tǒng)與法統(tǒng)。任這個(gè)“全球性的戰(zhàn)國(guó)時(shí)代”，人類要避免卅界人戰(zhàn)的災(zāi)難，只有理性地回到建立以國(guó)際法為準(zhǔn)則的國(guó)際秩序上來。西方文化為人類提供了科學(xué)技術(shù)和民主法制等普世價(jià)值，然其缺陷也已暴露無遺。救弊之方，不假外求，它就是人類文化的一部分一東方文化，主要是中國(guó)文化所提供的仁學(xué)“中道”的“和”文化。儒學(xué)的“天人合一”、“仁民愛物”、“和實(shí)生物”、“萬物并育”、“有容乃大”、“和而不同”、互以對(duì)方為重、“協(xié)和萬邦”、公正折中等思想，至大至深，理應(yīng)成為國(guó)際法的一大原則、一種精神的活水源頭。

[責(zé)任編輯

王艷芳]