外國法院判決承認與執(zhí)行中的程序參與

馬永梅

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北 武漢 430072)

判決做出國的審判程序是否正當(dāng)、公正是外國法院判決的承認與執(zhí)行的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，衡量民事審判是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)不僅在于判決內(nèi)容是否具有正當(dāng)性，而且在于民事程序本身能否保證當(dāng)事人參與。按照我國學(xué)者劉榮軍先生程序保障論的觀點，即以“保證當(dāng)事人雙方作為對等的訴訟主體平等地參與程序，并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)”［1］的程度為衡量審判公正、正當(dāng)與否的標(biāo)準(zhǔn)。從當(dāng)事人的角度而言，正當(dāng)程序意味著該程序能夠?qū)Ρ徊门姓叩臋?quán)利實現(xiàn)提供充分保障，而這一程序保障的基礎(chǔ)和核心即是對被裁判者程序參與的保障，即那些其利益可能受到裁判結(jié)果直接影響的人充分而積極參與裁判結(jié)果的制作過程，并對裁判結(jié)論的形成施加積極有效的影響。此即“程序的參與性”原則。我國民事訴訟法對程序參與原則沒有明確規(guī)定，民事訴訟實踐(包括涉外民事訴訟實踐)對程序參與原則也未能充分理解并運用，致使民事程序當(dāng)事人權(quán)益保障不足，本文從外國法院判決承認與執(zhí)行的視角對程序參與原則及其相關(guān)的民事訴訟程序基本制度進行分析，提出了在我國民事訴訟程序中確立辯論主義并完善相關(guān)民訴程序制度。

一、程序參與的內(nèi)涵分析

盡管對于程序公正存在各種不同的觀點和界定，但是，程序參與(或稱之為主體參與)作為程序公正、程序正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是毋庸質(zhì)疑的。美國最高法院在Marshall v.Jerrico案中指出，“在決定程序中，利益相關(guān)者的程序參與價值幾乎得到所有討論正當(dāng)程序?qū)嵸|(zhì)性實現(xiàn)的學(xué)者的認可?！薄霸跊Q定程序中將防止非法、錯誤的剝奪和促進受程序結(jié)果影響的個人參與程序以及充分對話作為程序性正當(dāng)程序的兩個核心?！保?］“與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加到該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出其主張和證據(jù)的機會。這就是‘正當(dāng)程序’原則最基本的內(nèi)容或要求，也是滿足程序正義的最重要條件。利害關(guān)系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設(shè)計的種種制度中(如立法、行政等)，是最足以表現(xiàn)司法典型性的特征。”［3］“最重要的程序原則并且作為每個法治國家程序規(guī)則中不可或缺的組成部分的是法定聽審權(quán)——也就是審問權(quán)(程序參與權(quán))?！保?］程序參與原則在德國被視為與處分原則、辯論原則、言詞原則、真實義務(wù)以及訴訟促進義務(wù)相并列的一項原則。［4］

程序參與要求民事訴訟程序能夠營造一種特定的時空和氣氛，用以保證程序參與者根據(jù)預(yù)定規(guī)則和證據(jù)資料進行直接、充分、平等的對話，利益各方的觀點相互碰撞，在此基礎(chǔ)上做出公正合理的最終決定。從實體公正的層面而言，程序參與表現(xiàn)為當(dāng)事人向受訴法院積極的陳述、舉證、辯論，向裁判者提供更多的信息，能夠自主地、有效地參與程序、以自己的行為影響程序結(jié)果，保障裁判者在全面的事實認定基礎(chǔ)上做出裁決；從程序公正的層面而言，即便當(dāng)事人的程序參與行為并沒有導(dǎo)致裁判者做出對其有利的判決，但程序參與卻具有超出裁判依據(jù)的事實層面的意義，即程序參與使裁判者關(guān)注到當(dāng)事人的主張和觀點，這種意義并不與實質(zhì)正義或結(jié)果正確直接相關(guān)，而是獨立于結(jié)果公正的程序正義的本質(zhì)要求?！皡⑴c價值的第二個方面在于認可參與者精神上的利益，這種精神上的利益體現(xiàn)在即使根本不可能改變程序決定者的決定，但是參與者有機會使自己的意見得到?jīng)Q定者的理解。”［2］

程序參與可以從不同的層面進行解讀，從參與行為的層面而言，程序參與是當(dāng)事人進行舉證、陳述、辯論等參與行為進而影響裁判者的裁判的行為；從程序進行的組成要素結(jié)構(gòu)內(nèi)部的關(guān)系層面而言，程序參與是當(dāng)事人參與裁判者決定的一種模式。作為一種審判模式，從民事訴訟程序基本原則的層面而言，程序參與貫穿于民事訴訟程序始終，指導(dǎo)并評價民事訴訟程序；從當(dāng)事人權(quán)利的層面而言，程序參與的關(guān)注重點在于程序參與者的權(quán)利，是當(dāng)事人在訴訟過程中享有的一項權(quán)利即程序參與權(quán)，其性質(zhì)屬于程序基本權(quán)之列。與此程序參與人人的程序參與權(quán)利相對，法院應(yīng)負有義務(wù)使程序參與人受合法庭審之保障。無論從民事訴訟程序基本原則或當(dāng)事人權(quán)利的層面而言，程序參與都是對當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)力規(guī)范的一種程序安排，關(guān)聯(lián)著民事訴訟程序的其他基本制度。

二、程序參與與辯論主義的契合

程序參與權(quán)在德國法上被稱為“合法聽審權(quán)”或聽審請求權(quán)①德國《基本法》第103條第1款規(guī)定，任何人都有請求在法庭上依法審判的權(quán)利。，德國聯(lián)邦憲法法院認為“作為訴訟的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)保證裁判在不存在‘未使當(dāng)事人知曉’以及‘未考慮當(dāng)事人陳述的程序瑕疵’的情況下做出?！保?］合法聽審權(quán)包括知悉權(quán)(受通知權(quán))、陳述權(quán)、法院之審酌義務(wù)及突襲裁判之禁止［5］。知悉權(quán)即訴訟當(dāng)事人參與程序所具有的資訊獲悉權(quán)利。陳述權(quán)即訴訟當(dāng)事人對事實、證據(jù)結(jié)果和法律見解等事項的主張和說明權(quán)利。法院之審酌義務(wù)是指法院對當(dāng)事人陳述內(nèi)容的知悉和評價審酌，并在判決理由中就當(dāng)事人為攻擊防御而具有重要性的事實陳述予以論述，以使當(dāng)事人和上級法院有監(jiān)控審查的基礎(chǔ)。民事訴訟程序?qū)戏爩彊?quán)的承認，其“理由主要是事實厘清、人性尊嚴(yán)及法治國原則。首先，就事實厘清而言，合法聽審與促進法院裁判之保障，包括事實上與法律上意見陳述之保障，應(yīng)足以使法院認事用法臻于正確；其次，人性尊嚴(yán)之保障與法治國原則一般亦認為系合法聽審權(quán)之價值決定基礎(chǔ)。建構(gòu)以保障人性尊嚴(yán)之訴訟程序，其基本認知即不應(yīng)將當(dāng)事人視為國家司法權(quán)所得支配之客體，而應(yīng)充分將其視為程序之主體，并保障當(dāng)事人對訴訟程序與結(jié)果形成之參與權(quán)?！保?］從當(dāng)事人對程序資訊的獲悉、充分陳述主張見解到法院的審酌和突襲裁判之禁止，合法聽審權(quán)在每一層面的含義上均體認了當(dāng)事人為程序主體性的民事訴訟程序基本要求和理念。

在合法聽審權(quán)中，最重要的是對陳述權(quán)的保障，“陳述權(quán)的保障可從積極層面與消極層面兩個層次考察，前者是在法院之前所得主張、聲請、說明、表示意見的權(quán)利。換言之，積極層面的聽審權(quán)意味著法院必須保障程序參與者‘能就對其權(quán)利伸張及防御具有重要性之事項得以陳述?！笳吣酥阜ㄔ核脫?jù)以為裁判之基礎(chǔ)，須確定當(dāng)事人均已獲合法聽審權(quán)之保護，否則即不能作為裁判基礎(chǔ)。若法院利用未經(jīng)當(dāng)事人主張之事實，即有違于合法聽審權(quán)?！保?］陳述權(quán)于消極層面的意義即在于法院裁判之基礎(chǔ)恰基于當(dāng)事人主張之事實，未經(jīng)當(dāng)事人主張的事實不得作為法院裁判的依據(jù)。這正是辯論主義的應(yīng)有之義。按照學(xué)界通說，辯論主義包括三層含義：法院不能將當(dāng)事人未主張的事實作為判決的基礎(chǔ)；法院應(yīng)當(dāng)將雙方當(dāng)事人無所爭議的主要事實當(dāng)然地作為判決的基礎(chǔ)；法院能夠?qū)嵤┱{(diào)查的證據(jù)只限于當(dāng)事人提出申請的證據(jù)。［6］合法聽審權(quán)其中的陳述權(quán)就是辯論主義第一層含義的體現(xiàn)，即作為判決基礎(chǔ)的訴訟資料，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出，法院只能以當(dāng)事人提出的并經(jīng)過充分論辯的資料為基礎(chǔ)進行判決。盡管近百年來，為適應(yīng)自由主義向國家干預(yù)主義的轉(zhuǎn)變，古典的辯論主義經(jīng)過一些修正，但是對古典辯論主義修正的結(jié)果恰是在程序方面為當(dāng)事人提供了更好的保障，使程序參與人有盡可能接近并使用法院的機會，于訴訟程序中享有程序主體地位，在實際訴訟程序上享有程序權(quán)的保障。

源之于合法聽審權(quán)中法院之審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的闡明權(quán)正是這一修正的最好體現(xiàn)，也是對合法聽審權(quán)中陳述權(quán)的實質(zhì)保障。若當(dāng)事人未充分行使陳述權(quán)、未充分提出相關(guān)訴訟資料、而法院于此時未適時給予當(dāng)事人闡明而徑為裁判，則有使當(dāng)事人蒙受程序上或?qū)嶓w上的不利益、從而使當(dāng)事人程序主體地位受到侵害或未能獲得實時保護之虞。為防止突襲性裁判的發(fā)生而對當(dāng)事人造成上述不利益，法律賦權(quán)于法官闡明權(quán)(義務(wù))、同時也要求法官運用闡明權(quán)(義務(wù))，適時向當(dāng)事人披露和開示其形成心證及適用法律的判斷和評價，以便當(dāng)事人預(yù)知如何充分攻擊防御之事、衡量所涉程序利益和實體利益的大小以及如何取舍、選擇。如此，當(dāng)事人雙方可以更為充分地進行攻擊防御，不僅來自于法院對原告的突襲可藉此而防止，且原告對被告的突襲也可藉此而防止。應(yīng)予注意的是，闡明權(quán)的行使對象不僅針對事實陳述和證據(jù)資料的提出，而且包括法律適用。“惟有使當(dāng)事人亦能為法律上見解之陳述，或使其認識到法院所為之法律上評價，并有辯論或陳述意見之機會，對聽審權(quán)之保始能謂為完整?！保?］

法院闡明權(quán)(義務(wù))的提出即是在尊重當(dāng)事人對其程序利益與實體利益自由處分的基礎(chǔ)上，不致使當(dāng)事人在未能預(yù)測到實體或程序方面利益以致難以自由決斷的程序狀態(tài)下，而遭受實體上或程序上不利益的裁判，防止對訴訟當(dāng)事人造成突襲裁判而加于法院的職責(zé)。闡明不僅有助于發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實，減少當(dāng)事人之間攻擊防御能力的差異、保障當(dāng)事人平等權(quán)的實現(xiàn)，其最主要的功能在于闡明所彰顯的理解功能和訴訟促進功能。法官的闡明可使當(dāng)事人知曉法官在案件事實和法律適用的判斷，而有機會修正自己對于事實和法律的認知，尤其是可以補充或提出原本所忽略或認為不重要的事實上或法律上的主張，并在此基礎(chǔ)上做出適當(dāng)聲明和提出證據(jù)，有助于當(dāng)事人庭審請求權(quán)的保障，避免突襲性裁判的發(fā)生。法院的適時闡明也有助于審理集中化并促進訴訟，提升當(dāng)事人對法院裁判的信服度。

合法聽審、程序參與和辯論主義要求當(dāng)事人參與裁判制作過程，而裁判的形成也立基于當(dāng)事人提出的事實主張和訴訟資料的基礎(chǔ)上，在當(dāng)事人雙方互相提出有針對性的事實主張、進行平等辯論的過程中，法院有義務(wù)使當(dāng)事人對其事實上或法律上觀點予以充分陳述，給予當(dāng)事人陳述意見的機會，并通過闡明促使并協(xié)助當(dāng)事人提出并完善其訴訟主張和訴訟資料。如此分析，法院闡明的行使效果直接影響到當(dāng)事人對爭議事實認定以及法律適用過程的參與程度，也是當(dāng)事人是否充分、有效地參與程序的制約因素。因此，保障當(dāng)事人程序參與、實現(xiàn)當(dāng)事人合法聽審權(quán)的另一方面即是強化法官的闡明職責(zé)和與此相關(guān)的法官心證公開義務(wù)。法官闡明有關(guān)事實問題和法律適用問題并公開心證的過程也是當(dāng)事人相互之間以及與法官之間信息溝通和交流的過程，是當(dāng)事人對裁判結(jié)果的權(quán)威性予以認可和接受的必要步驟。“民事訴訟程序作為現(xiàn)代社會中民事紛爭解決機制之一環(huán)，必須透明化、去權(quán)威化與實質(zhì)平等化，朝向一個對話溝通式的程序進行方式，使當(dāng)事人兩造能經(jīng)由程序之進行，對于法律與事實為相互之理解與學(xué)習(xí)，亦能使法官與當(dāng)事人共同尋求存在于當(dāng)事人間之法，以確立當(dāng)事人生活之準(zhǔn)則，并有助于紛爭之真正解決?！保?］

三、程序參與對外國法院判決承認與執(zhí)行的相關(guān)制度之完善要求

“是否承認和執(zhí)行外國法院判決，取決于將外國判決視為對私權(quán)利紛爭的處理決定，抑或是將外國判決視為外國國家司法權(quán)的行使?！保?］從國際私法的歷史發(fā)展來看，對外國法院判決承認和執(zhí)行的理論和實踐均將其對外國法院判決的性質(zhì)認定為后者。而國家司法權(quán)如何行使盡管受制于本國訴訟文化和訴訟制度之影響制約而表現(xiàn)迥異，但是國際社會各國都將外國法院判決的訴訟程序是否公正作為實質(zhì)審查條件之一，也是國際司法協(xié)助中對外國法院判決的最低程度的程序要求，作為程序公正衡量標(biāo)準(zhǔn)的程序參與自然也就成為國際司法協(xié)助中對外國判決最低限度的程序要求。程序參與在判決承認與執(zhí)行中的如此地位印證了一個既成事實，即程序參與內(nèi)含的尊重訴訟當(dāng)事人主體地位獲得國際社會高度認同的現(xiàn)實，以及基于尊重當(dāng)事人程序主體地位而產(chǎn)生的合理配置法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系、建立二者之間分權(quán)與制約的訴訟機制和程序結(jié)構(gòu)，對保障私權(quán)利并借以制約公權(quán)力的訴訟理念的肯認。國際民事訴訟同樣以當(dāng)事人訴權(quán)與法院審判權(quán)為構(gòu)成要素，強調(diào)程序參與以及程序主體性原則不僅有助于形成以當(dāng)事人為“中心”的訴訟理念，同時，國際民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)通過相應(yīng)制度的設(shè)置和完善保障當(dāng)事人的程序參與、合法聽審權(quán)，體現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體性。

民事訴訟中的程序保障實際上可以看作是與主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)與技術(shù)規(guī)則之總和，它的發(fā)展與鞏固也就是主體性理念的發(fā)展和壯大。［9］民事訴訟中的當(dāng)事人程序參與原則的制度保障即是與程序主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)以及技術(shù)規(guī)則的總和。而具體的與程序主體性相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)正是確立以辯論主義為特征的民事訴訟程序制度。程序主體性要求由當(dāng)事人自主決定案件的審理對象、自主提出證據(jù)，并通過辯論的方式進行富有實質(zhì)性內(nèi)容的對話和討論，法院以此進行裁判，從而使得糾紛的解決盡可能符合當(dāng)事人自我解決的追求。從另一角度而言，當(dāng)事人在訴訟程序上享有的權(quán)利實際上就是對法官權(quán)力的直接限制。對當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的程序保障也就意味著審判過程中法官的職權(quán)行使應(yīng)該有助于實現(xiàn)當(dāng)事人的程序主體地位，有助于保障當(dāng)事人程序權(quán)利的實現(xiàn)。

從程序上保障當(dāng)事人權(quán)利不僅彰顯了并且實踐了當(dāng)事人程序主體性原則的內(nèi)涵。而程序參與原則正是程序保障和程序主體原則之間的橋梁，當(dāng)事人參與程序過程，行使合法聽審權(quán)，與他造方以及法官展開溝通交流，交換信息，實質(zhì)性參與訴訟程序，對訴訟結(jié)果產(chǎn)生積極影響，從而認同訴訟結(jié)果，從當(dāng)事人權(quán)利行使的正當(dāng)經(jīng)由程序參與實現(xiàn)裁判結(jié)果的正當(dāng)，整個過程都和辯論主義的原理完全吻合。辯論主義正是在保障當(dāng)事人程序主體性原則的前提下實現(xiàn)當(dāng)事人的實質(zhì)性程序參與，從而對法院與當(dāng)事人之間關(guān)系予以合理配置。

毋庸置疑，辯論主義、程序主體性原則和程序參與原則是民事訴訟法的基本原則①盡管我國學(xué)界公認的民事訴訟法基本原則中對這幾個原則并未明確論述，但事實上，辯論主義在大陸法系國家如德國一直以來被視為德國民事訴訟法的基本原則，但是德國民事訴訟法中卻找不到辯論主義這一術(shù)語，似乎很難理解。依照德國學(xué)者奧馬特?堯厄尼希的解釋，“清醒的立法者在正常訴訟不同的地方說明應(yīng)當(dāng)遵循糾問主義而不是辯論主義，這也就足夠。例如，《民事訴訟法》第616條第1款關(guān)于婚姻案件規(guī)定‘法院可以依職權(quán)命令調(diào)查證據(jù)并在訊問配偶后也考慮其沒有提供的事實’。人們只要將這句話反過來理解就能得到辯論主義的實質(zhì)”。［德］奧馬特·堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第124頁。而程序主體性原則和程序參與原則均是憲法訴訟權(quán)保障的重要內(nèi)容。，我國《民事訴訟法》基本沒有體現(xiàn)辯論主義和當(dāng)事人程序主體性和程序參與的法律規(guī)范，但是2007年民事訴訟法修訂的對作為認定和糾正司法錯誤標(biāo)準(zhǔn)的再審事由已經(jīng)明顯說明我國在當(dāng)事人與法官之間關(guān)系的配置上和以往的不同，表現(xiàn)出強化當(dāng)事人處分權(quán)和程序參與權(quán)的司法保障傾向。②具體可見我國《民事訴訟法》第179條第1款第12項關(guān)于以裁判超越或遺漏訴訟請求為再審提起事由的規(guī)定。我國近些年以來的民事司法改革也體現(xiàn)出強化當(dāng)事人程序主體性和程序參與的總體思路，這一思路是對以前司法制度中法官超職權(quán)主義的修正，但僅憑單方面縮減法官職權(quán)、而同時又未能確立辯論主義和處分權(quán)主義的民事訴訟基本制度或原則，在其它相關(guān)制度并不能充分保障當(dāng)事人的程序主體地位時，當(dāng)事人卻受制于自身法律知識的欠缺而無法更充分地行使其訴訟權(quán)利，程序利益和實體利益也因此難以得到真正維護?；谶@一現(xiàn)狀，民事訴訟法學(xué)者和一些法官將關(guān)注點轉(zhuǎn)向闡明權(quán)，寄望于通過闡明權(quán)義務(wù)的適用以彌補上述辯論主義的內(nèi)在制度缺陷。法官適時的事實和法律適用闡明防止了對當(dāng)事人的突襲裁判，保障了當(dāng)事人程序參與權(quán)的實現(xiàn)。當(dāng)然，法院闡明職責(zé)的行使應(yīng)當(dāng)遵循一定的范圍限制，不應(yīng)損害辯論主義的訴訟機理，以實現(xiàn)辯論主義下當(dāng)事人自主決定并形成審理對象的機制設(shè)置功能。

此外，就程序參與、合法聽審權(quán)規(guī)范的立法而言，現(xiàn)行我國國內(nèi)立法和司法解釋文件僅對合法聽審權(quán)其中的知悉權(quán)規(guī)定較為詳細，而對于合法聽審權(quán)中的陳述權(quán)、法院審酌義務(wù)和突襲裁判之禁止的規(guī)定極少，我國有關(guān)外國法院判決承認與執(zhí)行的國內(nèi)法規(guī)定體現(xiàn)在《民事訴訟法》第266條，該條規(guī)定的內(nèi)容在對外國法院判決進行是否予以承認并執(zhí)行時僅以公共秩序是否被違反為由作為評判標(biāo)準(zhǔn)，而公共秩序的適用畢竟存在模糊和隨意以及諸多政策性考量因素［10］，由于我國民事訴訟程序長期以來缺乏辯論主義、程序參與或合法聽審權(quán)以及法院闡明職責(zé)的制度基礎(chǔ)以及法律規(guī)則，長期以來存在的對當(dāng)事人程序主體性的漠視，在外國法院判決承認和執(zhí)行問題上我國司法機關(guān)如何從程序參與角度審查外國法院判決，包括該判決做出過程中當(dāng)事人是否充分、實質(zhì)性地參與程序?qū)徖聿⒂绊懪袥Q的做出、法院是否對當(dāng)事人行使了適當(dāng)?shù)年U明、法官與當(dāng)事人之間是否存在充分、實質(zhì)性的交流、當(dāng)事人的程序參與是否能夠得到最大保障等問題，對于被請求承認外國法院判決的我國司法機關(guān)無疑是一項頗為艱巨的工作，對于法官而言，如果從正當(dāng)程序、程序參與的標(biāo)準(zhǔn)衡量外國法院判決是否應(yīng)予承認與執(zhí)行，衡量的具體規(guī)則并非某條法律規(guī)范，而是學(xué)理學(xué)說和國內(nèi)民事訴訟程序中并不如何清晰、極少受到重視的程序參與及其具體內(nèi)容，是否對法官要求過苛?又如何保證不同法官對這些并不甚明晰的重要訴訟原理和訴訟權(quán)利的理解不同而影響到外國法院判決的承認與執(zhí)行這種重要的國際司法協(xié)助行為的法律效果?在當(dāng)事人本位、程序主體性、程序參與原則以及辯論主義和闡明職責(zé)尚未完全成型的我國民事訴訟體制背景下、強調(diào)國際民事司法協(xié)助中對外國法院判決是否合乎正當(dāng)程序、是否合乎程序參與原則的審查無異于對法官的人為刁難，只有先將這些民事訴訟程序的基本原則和制度明確規(guī)定在我國民事訴訟程序的各項具體制度中，并且在制定制度規(guī)范時注意和其他相關(guān)制度進行協(xié)調(diào)和觀照，實現(xiàn)制度安排之間的相互融合，才可能在外國法院判決承認與執(zhí)行的具體操作上更加切實可行。