廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困惑與對(duì)策

任 燕

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)系，河南 鄭州 450002)

廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困惑與對(duì)策

任 燕

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 經(jīng)濟(jì)法學(xué)系，河南 鄭州 450002)

廣告業(yè)是創(chuàng)意行業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究很重要。廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨著一定的困惑。對(duì)廣告作品應(yīng)通過《著作權(quán)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)；對(duì)廣告語(yǔ)應(yīng)通過《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)；對(duì)廣告創(chuàng)意應(yīng)通過《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)。具體措施應(yīng)從立法上構(gòu)建立體、交叉式的廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式，加強(qiáng)集體管理組織或廣告業(yè)協(xié)會(huì)的作用，強(qiáng)化反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)，從多方面加大對(duì)廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。

廣告；廣告作品；廣告語(yǔ)；廣告創(chuàng)意；知識(shí)產(chǎn)權(quán)

廣告業(yè)作為創(chuàng)意行業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)，對(duì)其進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究至關(guān)重要。目前對(duì)廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)還面臨著一定的困惑，本文對(duì)現(xiàn)有的廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性和保護(hù)模式進(jìn)行了法律探討，并對(duì)進(jìn)一步完善廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)提出了一些法律建議，以期構(gòu)建適合我國(guó)廣告保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)體系。

一、廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的困惑

在現(xiàn)有的法律框架之下，對(duì)廣告的保護(hù)在一定條件下可以作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)，也可以受到著作權(quán)法的保護(hù)，也可以通過商標(biāo)法進(jìn)行保護(hù)，更多的時(shí)候是通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行保護(hù)……通過實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)戰(zhàn)略對(duì)廣告進(jìn)行保護(hù)，對(duì)規(guī)范我國(guó)廣告業(yè)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)有很大的幫助，對(duì)國(guó)家的文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)有著積極的推動(dòng)作用，但是，因?yàn)榉蓪?duì)廣告進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)立法上還沒有專門的法律、法規(guī)之明文規(guī)定，而是通過《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法方面的法律來規(guī)制的，因此，不可避免產(chǎn)生下列一些問題。

(一)《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品的保護(hù)有其局限性

廣告作為一種作品可以成為著作權(quán)的客體，從著作權(quán)法的角度對(duì)廣告作品進(jìn)行保護(hù)，可以有效地保護(hù)廣告作品不受侵害。我國(guó)《著作權(quán)法》第21條規(guī)定了著作權(quán)的保護(hù)期限，而且所規(guī)定的保護(hù)期限比較長(zhǎng)，因此廣告作品作為作品的一種，其著作權(quán)保護(hù)的期限也是比較長(zhǎng)的，這樣就限制了商業(yè)信息的自由傳播，其他的廣告主無(wú)法使用已享有著作權(quán)的廣告作品中已使用過的有創(chuàng)意的成分，使廣告制作的費(fèi)用不斷提高。創(chuàng)作廣告的最終目的是為了增加產(chǎn)品的銷售量，而不是許可他人使用其廣告來獲取收入，所以廣告業(yè)的主要激勵(lì)因素還是在于產(chǎn)品的銷售和利潤(rùn)的增加，而并非完全基于著作權(quán)法保護(hù)的激勵(lì)[1]。雖然依賴《著作權(quán)法》保護(hù)廣告作品可以在最大程度上打擊廣告作品的侵權(quán)，但是社會(huì)成本的不斷增加使得人們又對(duì)這種保護(hù)方式提出了質(zhì)疑。

(二)將廣告創(chuàng)意作為商業(yè)秘密的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有其局限性

從商業(yè)秘密的保護(hù)角度看，廣告創(chuàng)意能夠作為商業(yè)秘密受到法律保護(hù)。目前我國(guó)還沒有專門的保護(hù)商業(yè)秘密的法律、法規(guī)，只是在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中涉及了對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)，對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)的法律、法規(guī)本身就不是太健全，以此法律規(guī)定對(duì)廣告再進(jìn)行規(guī)制就不可避免地存在著不能解決的問題。因?yàn)槲覈?guó)法律對(duì)商業(yè)秘密的界定不是太清楚，這就使得一旦發(fā)生侵權(quán)訴訟，法官在司法實(shí)踐中對(duì)廣告創(chuàng)意的內(nèi)容是否屬于商業(yè)秘密的范疇依其自由裁量權(quán)就會(huì)作出不同的認(rèn)定，從而會(huì)導(dǎo)致對(duì)同一事實(shí)作出不同的判決。

(三)通過其它方式的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)廣告進(jìn)行規(guī)制同樣存在著一定局限性

除了上述兩種保護(hù)方式之外，人們又在探求其它的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)方式對(duì)廣告進(jìn)行保護(hù)，有學(xué)者提出通過注冊(cè)商標(biāo)的方式運(yùn)用《商標(biāo)法》對(duì)廣告進(jìn)行保護(hù)，也有人提出通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)廣告進(jìn)行保護(hù)……但是無(wú)論通過哪一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)法律、法規(guī)，在現(xiàn)有體制下都存在著一定的局限性。

二、廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的必要性和保護(hù)模式

(一)對(duì)廣告作品應(yīng)通過《著作權(quán)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)

1．《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品保護(hù)的可能性和必要性

廣告作品是由廣告創(chuàng)意發(fā)展而來并被使用到廣告策劃當(dāng)中的，是廣告設(shè)計(jì)人員在為廣告主宣傳產(chǎn)品或勞務(wù)而進(jìn)行的活動(dòng)中所產(chǎn)生的屬于文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。廣告作品歸根到底是一種“作品”，既然是作品就屬于《著作權(quán)法》保護(hù)的客體。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條規(guī)定了作品的涵義：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！备鶕?jù)該規(guī)定可以看出,著作權(quán)法保護(hù)的是思想的表達(dá)形式，只要是具備了一定的文學(xué)藝術(shù)形式，就有可能成為著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象[2]。關(guān)于廣告作品是否應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)，日本、英國(guó)等國(guó)外的著作權(quán)立法中都有明確的規(guī)定。而我國(guó)著作權(quán)法中雖然沒有明確規(guī)定廣告作品是否受保護(hù)，但現(xiàn)有法律規(guī)定中也并沒有排除廣告作品，可以推斷出體現(xiàn)或含有廣告創(chuàng)意的廣告作品是具有著作權(quán)法保護(hù)的可能性的。第一，廣告作品可歸入文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域。從客體的性質(zhì)上看，著作權(quán)法的保護(hù)對(duì)象均屬于文化層面的創(chuàng)作，與人類的文化生活、文化發(fā)展有密切的關(guān)系?，F(xiàn)代廣告不僅是商品信息的載體，也是一種文化形式。廣告所傳播的信息，體現(xiàn)著特定民族文化或亞文化群的人文特征，將廣告創(chuàng)意提升到人文的層次，巧妙地讓受眾在接受廣告所推崇的商品、勞務(wù)的同時(shí)，也潛移默化地認(rèn)同它所推崇、主張的思想觀念、生活方式，從而對(duì)受眾的生活起積極的影響。第二，廣告作品具有獨(dú)創(chuàng)性。大部分的廣告作品是廣告的創(chuàng)意、設(shè)計(jì)、制作人員在擁有數(shù)量眾多的素材基礎(chǔ)上,全方位思索有可能影響到廣告效果的各種各樣的因素之后,所產(chǎn)生的具有獨(dú)創(chuàng)性的新創(chuàng)意,而后通過多種表現(xiàn)技巧,將色彩、表演、動(dòng)畫、造型、語(yǔ)言等藝術(shù)融為一體，形成具有獨(dú)特個(gè)性的、能夠有效地宣傳某一產(chǎn)品,最終達(dá)到吸引消費(fèi)者的目的新作品。因此,這樣的廣告作品既具有獨(dú)創(chuàng)性的特點(diǎn)，又體現(xiàn)了作者的智慧，理應(yīng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。第三，廣告作品具有可復(fù)制性。廣告作品可以過文字、美術(shù)、錄音、錄像等客觀的物質(zhì)形式固定下來加以復(fù)制，并且可復(fù)制性同時(shí)也是廣告作品傳播商業(yè)信息的必要條件。只有具備了可復(fù)制性，才有被侵權(quán)的可能，法律的保護(hù)才有必要。第四，廣告作品不包含法律所禁止的內(nèi)容。廣告是一種商業(yè)活動(dòng),其主要功能是傳遞商業(yè)信息，因此，廣告?zhèn)鬟_(dá)的信息應(yīng)該是真實(shí)、有效與健康的，同時(shí)還是應(yīng)受到我國(guó)《廣告法》的制約。從廣告作品本身的價(jià)值來說，如果一則廣告是建立在違法或虛假的基礎(chǔ)上，來取得消費(fèi)者信任的話，它就失去了存在的價(jià)值，而且會(huì)受到相關(guān)法律的制裁。因此，盡管廣告作品沒有明確地列入我國(guó)《著作權(quán)法》的保護(hù)范圍，但是廣告作品所具有的全部特征已經(jīng)滿足了著作權(quán)法保護(hù)的條件，而且通過《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品進(jìn)行保護(hù)還非常必要，通過《著作權(quán)法》社會(huì)公眾就知道哪些廣告作品是合理使用的范疇，哪些是法定許可使用的范疇，哪些是必須要經(jīng)過著作權(quán)人的許可才能使用的，否則就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

2．廣告復(fù)合作品的著作權(quán)保護(hù)模式

我國(guó)《著作權(quán)法》的立法目的就是為了更好地保護(hù)作者的著作權(quán)及與之相關(guān)的權(quán)益(鄰接權(quán))，鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播，從而促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)的不斷發(fā)展進(jìn)步?！吨鳈?quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》明確規(guī)定了作品的表現(xiàn)形式：文字作品，音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品，攝影作品，電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、示意圖等圖形作品和模型作品等。在社會(huì)實(shí)踐中，大多數(shù)廣告作品不僅僅表現(xiàn)為單一的文字或者語(yǔ)言形式，而是包含了多種元素，如聲音、圖像、文字等元素。這些單一元素在一定條件下都可作為獨(dú)立的作品使用，當(dāng)需要對(duì)這些元素組成的廣告作品實(shí)施著作權(quán)保護(hù)時(shí)，筆者認(rèn)為應(yīng)將其多種元素一一分離開來逐一保護(hù)。

我國(guó)《著作權(quán)法》第3條是采取列舉式的方式列舉作品的表現(xiàn)形式的，所列舉受保護(hù)的作品都是各自平行分開的，這樣的列舉方式就使得各種不同種類的受保護(hù)的作品之間缺乏應(yīng)有的聯(lián)系。所以為了更好地保護(hù)廣告作品著作權(quán)人的權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將多種元素分開考慮其著作權(quán)保護(hù)，例如將廣告語(yǔ)納入文字作品的保護(hù)范疇，而將圖片、聲音納入美術(shù)、攝影及音樂作品的保護(hù)，配樂則歸入音樂作品加以保護(hù)等。這樣的保護(hù)模式，不僅便于司法實(shí)踐中的操作，而且不會(huì)因作品歸類的爭(zhēng)議問題而影響廣告作品著作權(quán)人的權(quán)益保護(hù)，同時(shí)也與我國(guó)《著作權(quán)法》的立法目的和立法原則相吻合。

(二)對(duì)廣告語(yǔ)應(yīng)通過《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)

1．對(duì)廣告語(yǔ)通過《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

通過上述對(duì)廣告作品著作權(quán)法保護(hù)的可能性分析，可以看出大多數(shù)廣告語(yǔ)作為廣告人的智力創(chuàng)作成果都具有獨(dú)創(chuàng)性，并且具有可復(fù)制性，因此其具備受到《著作權(quán)法》保護(hù)的可能性，而且《著作權(quán)法》對(duì)廣告語(yǔ)進(jìn)行保護(hù)很有必要。除此之外，廣告語(yǔ)還具有受到《商標(biāo)法》知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的可行性。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)用《商標(biāo)法》保護(hù)廣告語(yǔ)的做法已有闡述。一個(gè)廣告語(yǔ)成為商標(biāo)，受商標(biāo)法的保護(hù)，基本條件是該條廣告語(yǔ)必須是識(shí)別某個(gè)特定企業(yè)的一個(gè)顯著性標(biāo)記?！叭魏螛?biāo)記或標(biāo)記的組合，只要能夠?qū)⒁黄髽I(yè)的貨物和服務(wù)區(qū)別于其他企業(yè)的貨物和服務(wù)，即能夠構(gòu)成商標(biāo)”[3]。在澳大利亞的法律中以及美國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法實(shí)踐中均明確了廣告語(yǔ)可以作為商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)[4]。我國(guó)的商標(biāo)立法并沒有明確把廣告語(yǔ)列為注冊(cè)對(duì)象，但也未明確排斥將廣告語(yǔ)注冊(cè)為商標(biāo)。司法實(shí)踐中，有些廣告語(yǔ)已經(jīng)予以注冊(cè)并獲得了我國(guó)《商標(biāo)法》的保護(hù)。

廣告語(yǔ)要通過《商標(biāo)法》進(jìn)行保護(hù)，應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，必須具備顯著性。當(dāng)一廣告語(yǔ)被用于某商品或服務(wù)的宣傳時(shí)，長(zhǎng)時(shí)間的無(wú)數(shù)次的大量使用，使得人們?cè)跐撘庾R(shí)中將該廣告語(yǔ)與有關(guān)的企業(yè)或者品牌建立了一種固定的聯(lián)系，社會(huì)公眾就很容易將廣告語(yǔ)與企業(yè)聯(lián)系起來，當(dāng)這種作用被長(zhǎng)期有意識(shí)地固定與強(qiáng)化之后，就會(huì)引導(dǎo)公眾消費(fèi)者認(rèn)牌購(gòu)貨；第二，商標(biāo)不得侵犯他人在先取得的合法民事權(quán)利。我國(guó)《廣告法》對(duì)廣告作品做了嚴(yán)格的限制，廣告作品所受的禁止性規(guī)定遠(yuǎn)比注冊(cè)商標(biāo)嚴(yán)格的多。根據(jù)我國(guó)《廣告法》的規(guī)定，侵犯他人的在先的合法民事權(quán)利的廣告是違反了《廣告法》的規(guī)定。第三，必須是一種可視性標(biāo)志[5]。從廣告實(shí)踐來看，廣告語(yǔ)一種是直接以文字或者文字與顏色的組合形式出現(xiàn)在廣告媒介中；另一種則以間接文字表現(xiàn)形式，即多以旁白式或吟唱式再現(xiàn)于影視廣告或無(wú)線電廣播中，依賴廣告受眾的聽覺去感知。后一種僅靠聽覺去感知的廣告語(yǔ)并不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。需要說明的是，并非所有的廣告語(yǔ)都可被注冊(cè)為商標(biāo)。對(duì)于具體哪些廣告語(yǔ)可以被注冊(cè)為商標(biāo)，應(yīng)根據(jù)具體的廣告語(yǔ)是否符合注冊(cè)商標(biāo)的條件來做出判斷。

2．對(duì)廣告語(yǔ)通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

由于廣告語(yǔ)表現(xiàn)形式的多樣化，而注冊(cè)商標(biāo)在構(gòu)成要素上又較為單一，使許多具備商標(biāo)所要求的顯著性特征、在實(shí)際上也起著商標(biāo)作用的廣告作品(廣告音樂、廣告電視片等)不能被注冊(cè)為商標(biāo)。這種情況下，可以通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》來保護(hù)。此時(shí)，被控侵權(quán)人的行為既侵犯了廣告語(yǔ)著作權(quán)人的著作權(quán)，同時(shí)又構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)于這種競(jìng)合的雙重的侵權(quán)行為，廣告語(yǔ)著作權(quán)人可以自行選擇依據(jù)《著作權(quán)法》或依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，提起著作權(quán)侵權(quán)之訴或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》并不是保護(hù)某種智力成果，而是制止利用該成果的非公平競(jìng)爭(zhēng)手段或者方式，其適用的前提是模仿者與被模仿者之間要存在著同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

(三)對(duì)廣告創(chuàng)意應(yīng)通過《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式進(jìn)行保護(hù)

1．對(duì)廣告創(chuàng)意通過《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

廣告創(chuàng)意是廣告理念中的一個(gè)重要組成部分，即廣告策劃人根據(jù)廣告主題，經(jīng)過精心思考和策劃，運(yùn)用合理的藝術(shù)和技術(shù)手段，把所掌握的材料進(jìn)行創(chuàng)造性的組合，以塑造一個(gè)意象的過程。廣告創(chuàng)意可以通過《著作權(quán)法》來進(jìn)行保護(hù)。因?yàn)?，廣告創(chuàng)意是廣告策劃者的一種獨(dú)具匠心的智力活動(dòng)，其具有獨(dú)創(chuàng)性，廣告創(chuàng)意最終結(jié)果就是以文字、符號(hào)、圖畫、音響、色彩、動(dòng)畫等表現(xiàn)形式中的一種或幾種組合而形成的廣告作品。因此，作為廣告人的智力勞動(dòng)成果，廣告創(chuàng)意就與著作權(quán)之間有了某種特定的聯(lián)系，因?yàn)閯?chuàng)意從本質(zhì)上說就是一種創(chuàng)作活動(dòng)，而根據(jù)“創(chuàng)作產(chǎn)生著作權(quán)”的原則，廣告創(chuàng)意通過《著作權(quán)法》進(jìn)行保護(hù)具有可行性和必要性。從動(dòng)態(tài)的角度看，廣告創(chuàng)意即為廣告人員對(duì)廣告活動(dòng)進(jìn)行創(chuàng)造性的思維活動(dòng)。從靜態(tài)角度看，廣告創(chuàng)意即是廣告策劃者為達(dá)到廣告目的，對(duì)未來廣告的主題、內(nèi)容和表現(xiàn)形式提出的創(chuàng)造性的“主意”，即廣告創(chuàng)意屬于“思想觀念”的范疇[6]。而我國(guó)的《著作權(quán)法》是不保護(hù)思想觀念的，即廣告創(chuàng)意如果僅停滯在構(gòu)思、構(gòu)想“思想”階段，是不能受到《著作權(quán)法》保護(hù)的。廣告創(chuàng)意如果要成為《著作權(quán)法》保護(hù)的客體，必須以具體作品為構(gòu)成要件，也就是無(wú)形的創(chuàng)意必須要通過某種方式和形式表現(xiàn)出來，能夠?yàn)楣姼兄⒛芤阅撤N有形形式復(fù)制的廣告作品時(shí)，才能受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

2．將廣告創(chuàng)意作為商業(yè)秘密受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式

商業(yè)秘密屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇，商業(yè)秘密的法律保護(hù)對(duì)整個(gè)市場(chǎng)秩序和企業(yè)生存非常重要，目前，世界各國(guó)都已把商業(yè)秘密的保護(hù)納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)了。廣告創(chuàng)意在把無(wú)形的創(chuàng)意理念通過有形的物質(zhì)——廣告作品表現(xiàn)出來以后，能夠?yàn)闄?quán)利人帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益，但若是在還沒有公開的時(shí)候，是完全符合商業(yè)秘密的特征的，因此在一定條件下，廣告創(chuàng)意是可以作為“商業(yè)秘密”而受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)的。為了更好地保護(hù)廣告策劃人的廣告創(chuàng)意，在司法實(shí)踐中必須結(jié)合《合同法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)其實(shí)施重疊保護(hù)，具體做法主要是：第一，在廣告合同中明確簽訂保密協(xié)議，如果一方違反該協(xié)議，披露使用或允許他人使用廣告創(chuàng)意中的商業(yè)秘密，就同時(shí)違反了《合同法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》。第二，在廣告合同簽訂前和履行中或終止后，若一方違反“先合同保密義務(wù)”“履行中的附隨保密義務(wù)”或“后合同保密義務(wù)”時(shí)，也可依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的以“其他不正當(dāng)手段”侵犯商業(yè)秘密加以規(guī)制。當(dāng)發(fā)生以上兩種侵權(quán)競(jìng)合情況時(shí)，當(dāng)事人可以自由選擇，提起違約賠償之訴或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴。

三、廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)的法律建議

現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在保護(hù)廣告的方面存在著局限性是勿庸諱言的，因此，從廣告的本質(zhì)以及保護(hù)的目的和手段出發(fā)，考慮我國(guó)廣告通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的現(xiàn)實(shí)需求，借鑒國(guó)外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者對(duì)廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)提出如下的法律建議。

(一)從立法上構(gòu)建立體、交叉式的廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)模式，加大對(duì)廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的力度

我國(guó)目前法律體系還缺乏針對(duì)廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門法律、法規(guī)規(guī)定，為廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)留下了空白地帶，因此應(yīng)從立法的角度，構(gòu)建以《著作權(quán)法》為主，輔助以《商標(biāo)法》《專利法》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》《合同法》等法律為輔的立體、交叉式保護(hù)模式，實(shí)施對(duì)廣告的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的多層次和重疊性的保護(hù)，以兼顧廣告所涉及的不同權(quán)利屬性。例如通過《著作權(quán)法》對(duì)廣告作品進(jìn)行保護(hù)時(shí)，筆者建議應(yīng)當(dāng)在縮短廣告作品版權(quán)保護(hù)期限的同時(shí)，強(qiáng)化《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)。

(二)加強(qiáng)集體管理組織或廣告業(yè)協(xié)會(huì)的作用

我國(guó)《著作權(quán)法》第8條對(duì)著作權(quán)集體管理組織的職能、性質(zhì)、設(shè)立等作出了規(guī)定，但是在實(shí)踐中，仍存在著一些不可操作性的弊端，而且我國(guó)《專利法》《商標(biāo)法》對(duì)專利權(quán)集體管理組織、商標(biāo)權(quán)集體管理組織沒有作出明確規(guī)定，因此，筆者認(rèn)為應(yīng)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)集體管理組織或廣告業(yè)協(xié)會(huì)的作用，確實(shí)保護(hù)廣告商及廣大公眾的利益。廣告知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的實(shí)質(zhì)是經(jīng)濟(jì)利益上的糾紛，通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)集體管理組織或廣告業(yè)協(xié)會(huì)的作用進(jìn)行調(diào)解，使雙方達(dá)成使用許可協(xié)議，并對(duì)調(diào)解以前的行為進(jìn)行合理補(bǔ)償，從而使廣告業(yè)健康飛速地發(fā)展。

(三)強(qiáng)化《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的保護(hù)

成功的廣告作品的確給廣告所涉及的產(chǎn)品或服務(wù)帶來了潛在的或現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。經(jīng)營(yíng)者對(duì)其創(chuàng)作的廣告在依法享有著作權(quán)的同時(shí)，也有禁止競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手抄襲模仿，利用自己的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，進(jìn)行反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利[7]。由于通過《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)廣告作品侵權(quán)進(jìn)行救濟(jì)與矯正，不會(huì)增加社會(huì)成本，權(quán)利人的維權(quán)成本也較低，所以，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況加強(qiáng)對(duì)廣告侵權(quán)的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法救濟(jì)。另外，我國(guó)現(xiàn)有法律對(duì)于廣告注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)范圍十分有限，對(duì)于那些因使用而知名但未注冊(cè)成為商標(biāo)的廣告，也應(yīng)該依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》進(jìn)行更好的保護(hù)。

[1]馮曉青.著作權(quán)法之激勵(lì)理論研究[J].法律科學(xué)，2006(6).

[2]王鋒.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].鄭州：鄭州大學(xué)出版社，2010:66-68.

[3]馬原.商標(biāo)法分解適用集成[M].北京：人民法院出版社，2003:46.

[4]崔立紅.商標(biāo)權(quán)及其私益之?dāng)U張[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2003:91-92.

[5]王瑞龍.廣告語(yǔ)的商標(biāo)法保護(hù)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2004(2).

[6]曾言.創(chuàng)意保護(hù)的法律考量[J].法治論叢，2008(1).

[7]趙學(xué)剛.美國(guó)廣告作品著作權(quán)保護(hù)之啟迪[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008(1).

[責(zé)任編輯孫景峰]

D923.4

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1000-2359(2011)03-0086-04

任燕(1969—)，女，河南溫縣人，河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)系副教授，主要從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)法研究。

2011-03-02