刑事政策視野中的犯罪構(gòu)成模式改革

柳忠衛(wèi)

一、犯罪構(gòu)成模式的刑事政策考察:內(nèi)涵解讀與功能定位

(一)犯罪構(gòu)成模式的理論界定

在中國(guó)刑法的語境中，犯罪構(gòu)成指的是犯罪成立條件，這種犯罪成立條件一般由立法者在刑法分則中通過罪狀來加以描述。由于立法者對(duì)不同的危害社會(huì)的行為的認(rèn)識(shí)不同，因而會(huì)有不同的打擊策略和方法，對(duì)其罪狀有不同的描述，因而形成了不同的犯罪構(gòu)成模式。犯罪構(gòu)成模式實(shí)際上是立法者根據(jù)不同的危害行為而規(guī)定的犯罪成立類型。犯罪是侵害法益的行為，犯罪構(gòu)成模式的劃分根據(jù)應(yīng)當(dāng)是法益，法益侵害的有無、法益侵害的程度、法益侵害的范圍和法益侵害的狀態(tài)是劃分犯罪構(gòu)成模式的基本標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，我們把犯罪構(gòu)成模式分為即成式犯罪構(gòu)成模式、縱深式犯罪構(gòu)成模式、多維式犯罪構(gòu)成模式和企行式犯罪構(gòu)成模式。需要指出的是，由于刑法分則對(duì)犯罪構(gòu)成的描述主要是對(duì)行為的描述，只有特定情況下才對(duì)主觀方面進(jìn)行規(guī)定，因而我們對(duì)犯罪構(gòu)成模式的界定也以行為為主要根據(jù)，只有在特殊情況下才涉及到犯罪的主觀方面。另外，由于現(xiàn)實(shí)生活的多變性和犯罪行為的復(fù)雜性，立法者規(guī)定的犯罪構(gòu)成模式也是千變?nèi)f化的，很難將它們?nèi)扛爬?，因而我們以法益為?biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪構(gòu)成模式的劃分不可能包括刑法分則中所有的犯罪構(gòu)成模式，而只是其中的主要部分。

1.即成式犯罪構(gòu)成模式。即成式犯罪構(gòu)成模式是指刑法規(guī)定只要實(shí)施行為犯罪即行成立的犯罪構(gòu)成模式。這種犯罪構(gòu)成模式的特點(diǎn)是，刑法對(duì)行為的程度沒有要求，只要實(shí)施該種行為就符合犯罪成立的條件。刑法中的抽象危險(xiǎn)犯和嚴(yán)格責(zé)任罪屬于即成式的犯罪構(gòu)成模式。

2.縱深式犯罪構(gòu)成模式。縱深式犯罪構(gòu)成模式是指刑法規(guī)定行為對(duì)法益的的侵害必須達(dá)到一定的程度才能構(gòu)成犯罪的犯罪構(gòu)成模式。這種犯罪構(gòu)成模式的特點(diǎn)是，犯罪的成立不僅要求行為要對(duì)法益造成侵害，而且這種侵害必須達(dá)到法律規(guī)定的程度，否則犯罪不能成立。儲(chǔ)槐植教授將縱深式犯罪構(gòu)成稱為彈性犯罪構(gòu)成①儲(chǔ)槐植:《刑事一體化》，北京:法律出版社，2004年，第249頁(yè)。，也有學(xué)者稱這種犯罪構(gòu)成為模糊型犯罪構(gòu)成，這種犯罪構(gòu)成在中外刑事立法中都有不同程度地存在。如德國(guó)刑法典第248條a規(guī)定:“在第242條和第246條案件中盜竊和貪污輕微財(cái)產(chǎn)的，告訴才處理。但是刑事追訴機(jī)關(guān)因?yàn)樘厥夤怖嬲J(rèn)為應(yīng)當(dāng)主動(dòng)干預(yù)的除外。”在這類財(cái)產(chǎn)犯罪中，犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)是財(cái)產(chǎn)價(jià)值是否“輕微”，而財(cái)產(chǎn)價(jià)值大小實(shí)際上就反映了法益的重要性程度，我國(guó)有學(xué)者將德國(guó)刑法中此類財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪構(gòu)成稱為“邊緣犯罪構(gòu)成”②王世洲:《德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究》，北京:北京大學(xué)出版社，1999年，第170頁(yè)。。縱深式犯罪構(gòu)成在刑事立法中主要表現(xiàn)為“情節(jié)犯”、“數(shù)額犯”和“道德犯”③道德犯是指刑法明文規(guī)定將違反特定的公共道德作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪。在現(xiàn)代社會(huì)，盡管法律正在不斷介入公共道德的邊緣領(lǐng)域，但各國(guó)在運(yùn)用刑法手段干預(yù)違反道德行為的問題上，仍然持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度。用刑法手段干預(yù)違反公共道德行為的典型范例是對(duì)“見危不救”行為進(jìn)行刑罰處罰，這方面的主要立法例有德國(guó)、法國(guó)、挪威、瑞典等國(guó)家的刑事立法。如德國(guó)刑法典第323條c規(guī)定:“意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生時(shí)需要急救，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況有急救的可能，尤其對(duì)自己無重大危險(xiǎn)又不違背其他重要義務(wù)而不進(jìn)行急救的，處1年以下自由刑或罰金。”“見危不救”行為能否入罪問題涉及到一個(gè)刑法理論的基本問題，即刑法和道德的關(guān)系問題。從目前西方國(guó)家刑事立法的現(xiàn)狀來看，刑法不僅總是介入公共公共道德的核心領(lǐng)域，而且正在不斷介入公共道德的邊緣領(lǐng)域。道德犯的出現(xiàn)，是現(xiàn)代社會(huì)法律向公共道德的邊緣領(lǐng)域滲透的結(jié)果，是國(guó)家出于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要而做出的刑事政策選擇，隨著刑法干預(yù)范圍的不斷擴(kuò)大，這種立法趨勢(shì)有不斷擴(kuò)張的傾向。。

3.多維式犯罪構(gòu)成模式。多維式犯罪構(gòu)成模式是指刑事立法對(duì)同一犯罪根據(jù)行為類型或者法益侵害情況設(shè)置近似的或者選擇性的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成模式。從世界各國(guó)的刑事立法實(shí)踐來看，多維式犯罪構(gòu)成模式主要有兩種類型，一種是根據(jù)不同的行為類型設(shè)置不同的犯罪構(gòu)成模式，這種類型的犯罪構(gòu)成模式在大陸法系和英美法系國(guó)家的刑事立法中都較為常見。這方面比較典型的立法例是日本關(guān)于受賄罪的規(guī)定。日本刑法典第197條規(guī)定了七種類型的受賄罪，即單純受賄罪、普通受賄罪、事前受賄罪、事后受賄罪、枉法受賄罪、斡旋受賄罪和介紹賄賂罪等。儲(chǔ)槐植教授將這種對(duì)同一犯罪根據(jù)不同為類型而規(guī)定一系列近似的犯罪構(gòu)成的刑事立法模式稱為“罪刑系列”的立法方法。④儲(chǔ)槐植:《刑事一體化》，第236頁(yè)。另一種是根據(jù)法益侵害情況設(shè)置選擇性犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成模式，這種類型的犯罪構(gòu)成模式在我國(guó)的刑事立法中比較常見，而且比較多地運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事立法中。如刑法第179條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，“數(shù)額巨大”、“后果嚴(yán)重”和“其他嚴(yán)重情節(jié)”都可以構(gòu)成犯罪。我國(guó)也有學(xué)者將此類犯罪構(gòu)成模式稱為“多元罪刑模式”。⑤盧勤忠:《刑法修正案(六)與我國(guó)金融犯罪立法的思考》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。

4.企行式犯罪構(gòu)成模式。企行式犯罪構(gòu)成模式是指為了防止重大法益遭受侵害，立法者將法益保護(hù)的界點(diǎn)提前，規(guī)定即使尚未直接侵害法益的行為也構(gòu)成犯罪的犯罪構(gòu)成模式。企行式犯罪構(gòu)成模式在大陸法系和英美法系國(guó)家立法上的表現(xiàn)不同。在大陸法系國(guó)家，企行式犯罪構(gòu)成模式的主要表現(xiàn)是將某些預(yù)備、未遂性質(zhì)的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成類型。在日本，2001年增設(shè)的有關(guān)銀行卡電磁記錄的犯罪是這種犯罪模式的典型范例。這一立法不僅將非法制作銀行卡電磁記錄和使用儲(chǔ)存有非法制作的電磁記錄的銀行卡的行為規(guī)定為犯罪，而且還將轉(zhuǎn)讓、借與、走私、非法持有該卡，獲取、提供、保管有關(guān)銀行卡的電磁記錄信息以及為制作磁卡準(zhǔn)備器械與材料的行為，通通規(guī)定為犯罪。⑥［日］伊東研佑:《現(xiàn)代社會(huì)中危險(xiǎn)犯的新類型》，鄭軍男譯，載何鵬、李潔主編:《21世紀(jì)第四次(總第十次)中日刑事法學(xué)術(shù)討論會(huì)論文集——危險(xiǎn)犯與危險(xiǎn)概念》，長(zhǎng)春:吉林大學(xué)出版社，2006年，第187-188頁(yè)。《德國(guó)刑法典》也有將某些具有典型特征和高度危險(xiǎn)性的犯罪預(yù)備作為獨(dú)立的犯罪予以處罰的立法例。如偽造貨幣的預(yù)備行為(第149條)、銷售用于妊娠中止的工具(第219條b)、準(zhǔn)備侵略戰(zhàn)爭(zhēng)(第80條)等等。在英美法系國(guó)家，企行式犯罪構(gòu)成模式主要表現(xiàn)為將共謀作為獨(dú)立的犯罪類型進(jìn)行處罰。在英美刑法中，犯罪共謀是刑法總則的一個(gè)概念，就是兩個(gè)或者更多的人之間為了實(shí)施犯罪，或者非法行為，或者用犯罪手段來完成一個(gè)本身不是犯罪的行為而進(jìn)行協(xié)議。⑦儲(chǔ)槐植:《美國(guó)刑法》，北京:北京大學(xué)出版社，1996年，第149頁(yè)。美國(guó)《模范刑法典》在其評(píng)論中指出，規(guī)定共謀為犯罪，作為法律干預(yù)，它針對(duì)共同犯罪的協(xié)議。法律懲罰“犯罪共謀”的目的在于把危險(xiǎn)的有組織犯罪扼殺在萌芽狀態(tài)，即懲罰共同犯罪的預(yù)備行為甚至是前預(yù)備行為。⑧儲(chǔ)槐植:《美國(guó)刑法》，第148-149頁(yè)。

(二)犯罪構(gòu)成模式的刑事政策功能

1.犯罪構(gòu)成模式影響犯罪圈的大小。犯罪圈的大小不僅取決于立法者犯罪化和非犯罪化的程度，而且取決于一國(guó)所采用的犯罪構(gòu)成模式。犯罪構(gòu)成模式對(duì)犯罪圈的作用主要表現(xiàn)在犯罪成立條件的寬嚴(yán)影響著犯罪圈的大小。如果犯罪成立條件較寬松，即表明犯罪構(gòu)成的門檻較低，犯罪圈相應(yīng)擴(kuò)大;如果犯罪成立條件很嚴(yán)，即表明犯罪構(gòu)成門檻較高，犯罪圈相應(yīng)縮小。在犯罪構(gòu)成模式與犯罪圈的關(guān)系問題上，中國(guó)與大多數(shù)西方國(guó)家采用了完全不同的模式。具體說，在西方國(guó)家，犯罪構(gòu)成模式在大多數(shù)情況下具有擴(kuò)張犯罪圈的作用，而在中國(guó)，犯罪構(gòu)成模式在許多情況下具有限縮犯罪圈的作用。在刑事立法模式上，西方國(guó)家采用“立法定性、司法定量”的立法模式，在刑法中只有對(duì)犯罪行為性質(zhì)的規(guī)定，而沒有對(duì)行為的量的要求。美國(guó)1962年《模范刑法典》規(guī)定:盜竊數(shù)額超過500美元或者盜竊槍支或機(jī)動(dòng)交通工具的構(gòu)成三級(jí)重罪;盜竊數(shù)額50美元以下的構(gòu)成微罪;其他情況屬于輕罪。按法條字面解釋，盜竊一美元也是犯罪。①儲(chǔ)槐植:《我國(guó)刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學(xué)研究》1988年第2期。其他如德國(guó)、意大利、西班牙等國(guó)的刑法基本也是如此，但這并不意味著其刑法中沒有對(duì)行為的定量的規(guī)定，只是這種定量規(guī)定與行為是否構(gòu)成犯罪無關(guān)，受影響的是刑罰處罰的等級(jí)。西方國(guó)家的這種“立法定量、司法定性”的刑事立法模式大大擴(kuò)張了犯罪行為的范圍，同時(shí)賦予了法官很大的自由裁量權(quán)，雖然在司法實(shí)踐中法官不可能將盜竊一美元的行為認(rèn)定為犯罪，但刑事立法上犯罪行為的泛化和司法上自由裁量權(quán)的擴(kuò)張對(duì)于犯罪范圍擴(kuò)張的意義是不言而喻的。而中國(guó)刑法采用的是“立法定性又定量”的刑事立法模式，刑法不僅規(guī)定哪些行為是犯罪行為，而且對(duì)這些行為對(duì)法益侵害的程度也進(jìn)行了規(guī)定，通過“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”等縱深式犯罪構(gòu)成，將對(duì)法益侵害輕微的行為排除在犯罪行為的范圍之外，從而大大縮小了犯罪圈的范圍。另外，西方國(guó)家刑法一般都根據(jù)行為所侵害的法益的性質(zhì)或者對(duì)法益侵害的程度將犯罪分為重罪、輕罪和違警罪，而其中的違警罪都是一些對(duì)法益的侵害非常輕微的犯罪。②如1994年《法國(guó)刑法典》第R623-3條關(guān)于“刺激有危險(xiǎn)的動(dòng)物罪”:“可能對(duì)人具有危險(xiǎn)的動(dòng)物，其看管人眼見該動(dòng)物在攻擊或者追逐行人，反而刺激該動(dòng)物，或者不對(duì)其加以制止，即使未造成任何損失的，處三級(jí)違警罪當(dāng)處之罰金。”將法益侵害程度較低的行為規(guī)定為犯罪的最典型的立法例莫過于《新加坡刑法》?！缎录悠滦谭ā返?25條c規(guī)定:“任何人實(shí)施新加坡生效法律規(guī)定禁止實(shí)施的行為，或?qū)π录悠律Х蓱?yīng)實(shí)施的行為不作為，若法律對(duì)此種作為或不作為未規(guī)定特別處罰的，則應(yīng)判處200新元以下的罰金?！睋?jù)此推論，凡是法律禁止的行為都可能成為犯罪行為，而新加坡法律嚴(yán)密的程度也是世所罕見。如為了維護(hù)公共場(chǎng)所衛(wèi)生和保證地鐵暢通，法律規(guī)定，禁止在新加坡生產(chǎn)和銷售口香糖;為了保證交通安全，法律規(guī)定，坐在小汽車前排的乘客，行車時(shí)必須系好安全帶，違反上述法律規(guī)定就可能被認(rèn)定為犯罪并處以罰金。這樣一來就大大擴(kuò)張了犯罪圈的范圍。而在中國(guó)，諸如此類的行為一般都是以行政違法論處，這也使得中國(guó)犯罪行為的范圍小了許多。不過，西方國(guó)家行政違法行為犯罪化的趨勢(shì)也在悄然改變，出現(xiàn)了行政違法行為非犯罪化的傾向。如德國(guó)1975年將不構(gòu)成犯罪的“違警罪”從刑法典中剝離出來，規(guī)定于《違反秩序法》中，而《違反秩序法》是典型的行政法，由此大大縮小了犯罪行為的范圍。

2.犯罪構(gòu)成模式?jīng)Q定刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度。儲(chǔ)槐植教授指出，從嚴(yán)與厲關(guān)系的角度看，刑法有四種模式，即嚴(yán)而不厲、厲而不嚴(yán)、不嚴(yán)不厲、又厲又嚴(yán)，而嚴(yán)而不厲是最優(yōu)選擇。③儲(chǔ)槐植:《嚴(yán)而不厲:為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1989年第6期。嚴(yán)而不厲的內(nèi)涵是刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑罰輕重適當(dāng)。嚴(yán)密刑事法網(wǎng)主要通過設(shè)計(jì)科學(xué)的犯罪構(gòu)成要件，減小犯罪分子逃脫法律懲處的可能性，從而體現(xiàn)刑罰的不可避免性，全面實(shí)現(xiàn)刑事政策的功能和目標(biāo)。從犯罪構(gòu)成模式的角度看，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的目標(biāo)主要通過以下途徑實(shí)現(xiàn):(1)在刑法分則中設(shè)計(jì)兜底條款。從世界各國(guó)的刑事立法現(xiàn)狀來看，刑法中兜底條款的設(shè)計(jì)主要有兩種情況，一是設(shè)計(jì)兜底罪名。兜底罪名比較典型的立法例是中國(guó)刑法第114條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。刑法第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪等犯罪都是以危險(xiǎn)方法危害公共安全的犯罪，但由于實(shí)踐中危害公共安全犯罪的形式、手段很多，刑法不可能一一列舉，但如果不規(guī)定就會(huì)出現(xiàn)在實(shí)踐中發(fā)生了類似的案件處罰無據(jù)的情況，因而刑法在對(duì)實(shí)踐中常見、多發(fā)的犯罪方法做了列舉性的規(guī)定之后，對(duì)以“其他危險(xiǎn)方法”危害公共安全的行為做了概括性的規(guī)定，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。④應(yīng)當(dāng)指出的是，在刑法中設(shè)計(jì)兜底罪名的優(yōu)點(diǎn)是可以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，但由于刑法條文沒有明文規(guī)定具體行為結(jié)構(gòu)和方式，導(dǎo)致“其他危險(xiǎn)方法”沒有限定，這與罪刑法定的明確性要求還存在一定的距離，并且隱含著侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)。由于本罪嚴(yán)厲的法定刑，因而對(duì)“危險(xiǎn)方法”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限制解釋，即只有與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)行為性質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒ㄎ：舶踩牟拍芤员咀镎撎帯Ｓ捎诒咀锓缸飿?gòu)成要件設(shè)計(jì)的模糊性，導(dǎo)致刑法理論和司法實(shí)踐對(duì)該罪的認(rèn)定都存在很大的爭(zhēng)論，近來發(fā)生的成都行為人醉駕撞人案的判決就是這種爭(zhēng)論的典型例證。二是對(duì)同一罪名的行為方式進(jìn)行概括性的規(guī)定，其立法方式一般是對(duì)行為方式進(jìn)行列舉性規(guī)定后，為了防止行為人逃避刑事法網(wǎng)，再對(duì)沒有列舉的行為做出概括性規(guī)定，這種犯罪構(gòu)成模式在中外刑法中都比較常見。如日本刑法第254條的“侵占遺失物罪”，該罪的行為除了“遺失物”、“漂流物”之外，還包括“其他離開本人占有的他人之物”。我國(guó)刑法中有諸如此類的規(guī)定就更多了，如強(qiáng)奸罪中的“其他手段”、搶劫罪的“其他方法”、侮辱罪中的“其他方法”等等。(2)在刑法分則中對(duì)具體犯罪設(shè)置多維式犯罪構(gòu)成模式。多維式犯罪構(gòu)成模式具體包括兩種方式，一種是對(duì)具體犯罪設(shè)計(jì)“罪刑系列”，另一種是對(duì)具體犯罪設(shè)置“多元罪刑模式”?！白镄滔盗小钡脑O(shè)置標(biāo)準(zhǔn)是行為類型或者方式，“多元罪刑模式”的設(shè)置根據(jù)是行為所侵害法益的多樣性，兩者的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)不同，但刑事政策目標(biāo)是一致的，都是為了應(yīng)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)背景下犯罪行為的多樣化和侵害法益的多元化，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，防止犯罪人因罪刑單一而逃脫法律的懲罰。(3)在刑法分則中對(duì)某些犯罪設(shè)置縱深式犯罪構(gòu)成?？v深式犯罪構(gòu)成是以法益侵害的程度作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，但刑法分則條文對(duì)法益侵害的程度并沒有一個(gè)明確的規(guī)定，而是設(shè)定一個(gè)幅度，而這個(gè)幅度具有相對(duì)的模糊性?？v深式犯罪構(gòu)成正是通過對(duì)具體犯罪客觀要件規(guī)定的模糊性來應(yīng)對(duì)犯罪行為的復(fù)雜多樣性，形成法網(wǎng)恢恢疏而不漏的效果。

3.犯罪構(gòu)成模式表明國(guó)家對(duì)不同行為的刑事政策態(tài)度。立法者對(duì)不同種類的行為規(guī)定不同的犯罪構(gòu)成模式，表明國(guó)家對(duì)不同種類行為的態(tài)度和打擊力度的不同。立法者設(shè)置犯罪構(gòu)成模式的標(biāo)準(zhǔn)是法益的性質(zhì)和行為對(duì)法益侵害的程度。一般來說，法益越重要、行為對(duì)法益的侵害越嚴(yán)重，犯罪構(gòu)成的模式就越嚴(yán)厲，其保護(hù)社會(huì)的價(jià)值趨向就越明顯。如我國(guó)刑法分則將危害國(guó)家安全罪列在刑法分則第一章，可以認(rèn)為立法者認(rèn)為國(guó)家安全是最重要的法益，因而將煽動(dòng)分裂國(guó)家罪和煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪設(shè)置為舉動(dòng)犯，只要著手實(shí)施犯罪的實(shí)行行為犯罪即告成立。而危害公共安全罪被列在刑法分則第二章，可以認(rèn)為立法者認(rèn)為公共安全是僅次于國(guó)家安全的第二重要的法益，因而對(duì)危害公共安全罪設(shè)置了大量的危險(xiǎn)犯，在法益沒有受到實(shí)質(zhì)侵害的情況下刑法提前介入，以更好地保護(hù)法益。需要指出的是，法益的性質(zhì)和行為的社會(huì)危害性程度也是不斷變化，因而立法者也會(huì)通過修改犯罪構(gòu)成的模式來適應(yīng)這種變化，以便更好地保護(hù)法益，我國(guó)刑法修正案對(duì)某些犯罪的修改體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。①如我國(guó)刑法第141條的生產(chǎn)、銷售假藥罪，原來要求對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害才構(gòu)成犯罪，其基本犯的犯罪構(gòu)成模式是結(jié)果犯，2011年2月25日頒布的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》刪除了“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的規(guī)定，本罪基本犯的犯罪構(gòu)成模式由結(jié)果犯變?yōu)樾袨榉浮?/p>

二、中國(guó)犯罪構(gòu)成模式的問題剖析:功能缺失與模式錯(cuò)位

(一)犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)過高導(dǎo)致犯罪圈狹小

如前所述，一個(gè)國(guó)家犯罪圈的大小取決于兩個(gè)因素，一是犯罪化的程度，一是犯罪構(gòu)成模式的選擇。在現(xiàn)代社會(huì)，通過將大量新型的侵害法益行為規(guī)定為犯罪是世界各國(guó)擴(kuò)張犯罪圈的共同做法。與世界上大多數(shù)國(guó)家不同的是，中國(guó)現(xiàn)行刑事立法雖然也出現(xiàn)了明顯的犯罪化的趨勢(shì)，但由于對(duì)刑法分則中部分犯罪的犯罪構(gòu)成模式設(shè)置不當(dāng)，導(dǎo)致犯罪化的效果大打折扣，從而使得犯罪圈的范圍表里不一。也就是說，犯罪化的結(jié)果是在形式上擴(kuò)大了犯罪圈的范圍，而具體的犯罪構(gòu)成模式卻發(fā)揮了限縮犯罪圈的功能，這種犯罪化的意圖與具體犯罪構(gòu)成模式的矛盾，使得立法者通過擴(kuò)張犯罪圈來全面保護(hù)法益的愿望難以實(shí)現(xiàn)。中國(guó)刑事立法對(duì)具體犯罪的犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過高主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)在刑法中大量設(shè)置縱深式犯罪構(gòu)成模式。從我國(guó)的立法情況看，刑事立法對(duì)于縱深式犯罪構(gòu)成有濫用的傾向。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，1997年刑法中規(guī)定的情節(jié)犯有93個(gè)罪名②李翔:《情節(jié)犯研究》，上海:上海交通大學(xué)出版社，2006年，第25頁(yè)。，數(shù)額犯有41個(gè)罪名③唐世月:《數(shù)額犯研究》，北京:法律出版社，2005年，第62頁(yè)。，兩者相加采用縱深式犯罪構(gòu)成的罪名占全部刑法罪名的近三分之一。雖然我國(guó)刑法中絕大多數(shù)情節(jié)犯都是輕罪，但數(shù)額犯中有許多重罪，如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等等，因而在刑法中如此大規(guī)模地采用縱深式犯罪構(gòu)成模式與刑事法治的目標(biāo)是相悖離的。(2)在犯罪主觀要件中加入“目的”要素。如1997年刑法典規(guī)定的吸收客戶資金不入帳罪，該罪的成立要求行為人“以牟利為目的”。從刑事政策的角度看，設(shè)立該罪的目的是為了打擊金融機(jī)構(gòu)違法將客戶資金存放于帳外，因?yàn)檫@種行為使客戶的資金處于危險(xiǎn)之中。雖然司法實(shí)踐中吸收客戶資金不入帳大多是為了牟利，但只要行為人將相當(dāng)數(shù)量應(yīng)當(dāng)入帳的客戶資金存放于帳外就對(duì)客戶資金安全造成了危險(xiǎn)，是否具有牟利目的不應(yīng)當(dāng)影響犯罪的成立。(3)在客觀要件中規(guī)定特別的行為要件。如1997年刑法典第135條規(guī)定的重大勞動(dòng)安全事故罪，該罪的成立要求“單位的勞動(dòng)安全設(shè)施不符合國(guó)家規(guī)定，經(jīng)有關(guān)部門和職工提出后，對(duì)事故隱患仍不采取措施”。在司法實(shí)踐中，責(zé)任單位在有關(guān)部門和職工提出勞動(dòng)安全設(shè)施問題后是否采取整改措施，基本上是一個(gè)無法查證的問題，刑事立法將此作為犯罪成立的前提條件，實(shí)際上是把發(fā)生重大勞動(dòng)安全事故應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了安全生產(chǎn)監(jiān)督部門和從事生產(chǎn)、作業(yè)單位的職工①熊選國(guó)主編:《刑事審判參考》(第51集)，北京:法律出版社，2006年，第62頁(yè)。，這是非常不合理的。在犯罪構(gòu)成中過多地設(shè)立縱深式犯罪構(gòu)成或者設(shè)立特別的主觀和客觀要件，人為地提高了犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，增加了控訴機(jī)關(guān)證明的難度，不利于對(duì)犯罪的打擊和控制，也不利于充分發(fā)揮犯罪構(gòu)成模式的刑事政策功能。

(二)法益保護(hù)滯后致使刑法的犯罪預(yù)防功能減弱

現(xiàn)代刑法是預(yù)防刑法，其規(guī)制的對(duì)象不僅是侵害法益的行為，更包括大量威脅法益的行為，對(duì)于那些威脅重大法益的行為，刑法不是等到出現(xiàn)危害結(jié)果后再介入，而是法益面臨危險(xiǎn)時(shí)就介入。從中國(guó)刑事立法的現(xiàn)狀看，有些犯罪明顯存在法益保護(hù)滯后的情形，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:(1)對(duì)于過失危險(xiǎn)行為刑法沒有及時(shí)介入。在現(xiàn)實(shí)生活中，存在著大量過失危險(xiǎn)行為，這些行為對(duì)人們的生命和健康法益構(gòu)成重大威脅，但由于這些行為離具體的法益侵害較遠(yuǎn)，并且其主觀心態(tài)是過失，因而沒有引起立法者的重視，導(dǎo)致法益保護(hù)滯后，影響了刑法的預(yù)防功能的發(fā)揮。(2)以其他犯罪構(gòu)成模式代替即成式犯罪構(gòu)成模式。不同的犯罪構(gòu)成模式不但其刑事政策的功能不同，而且表明了其犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的高低。即成式犯罪構(gòu)成模式主要針對(duì)那些威脅重大法益的犯罪，對(duì)這些犯罪而言，由于法益的重大性，因而刑法規(guī)定只要實(shí)施了相應(yīng)的實(shí)行行為犯罪就成立，而不考慮這種行為對(duì)法益侵害的程度。對(duì)于應(yīng)當(dāng)采用即成式犯罪構(gòu)成模式的犯罪而采用其他犯罪構(gòu)成模式，就會(huì)提高犯罪構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)，使重大法益處于危險(xiǎn)之中，不利于刑法的預(yù)防功能的實(shí)現(xiàn)。如我國(guó)刑法第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪之第一節(jié)是生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪，這些商品都是事關(guān)人們的生命健康或者重大財(cái)產(chǎn)法益的，因而都應(yīng)當(dāng)采用即成式犯罪構(gòu)成模式，即將其犯罪形態(tài)規(guī)定為危險(xiǎn)犯或者行為犯。但本節(jié)的許多罪名都采用了縱深式犯罪構(gòu)成模式，如第142條的生產(chǎn)、銷售劣藥罪、第146條的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪、第147條的生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪、第148條的生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪，都有要求造成嚴(yán)重后果或者遭受較大損失，其犯罪形態(tài)是結(jié)果犯。其實(shí)，生產(chǎn)、銷售偽劣商品本身就對(duì)人們的生命健康造成嚴(yán)重威脅，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刑罰處罰。將這些犯罪規(guī)定為縱深式犯罪構(gòu)成模式，在嚴(yán)重的法益侵害結(jié)果出現(xiàn)后再追究行為人的刑事責(zé)任，無疑使刑法的防線大大后移，并強(qiáng)化了行為人逃脫處罰的僥幸心理，弱化了法益保護(hù)的強(qiáng)度，使得刑法的預(yù)防功能無法充分發(fā)揮。②在英美法系國(guó)家，此類犯罪一般都被規(guī)定為嚴(yán)格責(zé)任犯罪，即只要實(shí)施了此類行為就構(gòu)成犯罪，而不考察行為人的主觀心態(tài)。英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任罪多數(shù)都是有關(guān)人民大眾的健康和福利的問題，所以需要嚴(yán)格責(zé)任，表明社會(huì)的嚴(yán)格要求，控訴和判罪不要求證明被告人有犯罪心態(tài)。英美刑法中的嚴(yán)格責(zé)任罪是出于刑事政策的需要，我國(guó)刑法一貫秉持主客觀相統(tǒng)一的原則，不承認(rèn)嚴(yán)格責(zé)任罪，但出于充分發(fā)揮犯罪構(gòu)成模式的刑事政策功能的考慮和實(shí)現(xiàn)刑法的預(yù)防目的需要，對(duì)這類行為采用即成式犯罪構(gòu)成模式應(yīng)當(dāng)是合理的選擇。值得欣慰的是，最新頒布的《刑法修正案(八)》已經(jīng)將生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成模式由結(jié)果犯改為行為犯。(3)在有組織犯罪犯罪構(gòu)成模式問題上，刑法理論的詮釋與刑事立法的規(guī)定矛盾，影響了對(duì)此類犯罪的打擊力度。以刑法第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪為例。中國(guó)刑法理論的通說認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪是舉動(dòng)犯，屬于企行式的犯罪構(gòu)成模式，而刑事立法其實(shí)將其規(guī)定為行為犯，屬于縱深式犯罪構(gòu)成模式，刑法理論的認(rèn)識(shí)與刑事立法的規(guī)定出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性矛盾。這就使刑法介入組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為界點(diǎn)大大后移，致使許多黑社會(huì)性質(zhì)組織在實(shí)施了大量嚴(yán)重犯罪后才受到打擊，這樣不但使法益遭受了嚴(yán)重侵害，而且增加了打擊的難度，也難以取得理想的預(yù)防效果。(4)刑法典關(guān)于提前介入法益保護(hù)的規(guī)定虛置，使得大量應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的威脅法益的行為在事實(shí)上被非犯罪化。世界各國(guó)立法都規(guī)定了犯罪預(yù)備和犯罪未遂制度，雖然具體的立法模式各不相同，但其立法意旨都是為了在法益沒有遭受實(shí)際侵害的情況下提前保護(hù)法益，因而凡是規(guī)定犯罪預(yù)備和犯罪未遂制度的國(guó)家，雖然對(duì)犯罪預(yù)備和犯罪未遂行為處罰的范圍有很大的差異，但對(duì)于符合刑法規(guī)定的犯罪預(yù)備和犯罪未遂行為都有要予以相應(yīng)的刑罰處罰。中國(guó)刑法在刑法總則中規(guī)定了犯罪預(yù)備和犯罪未遂制度，從邏輯上推論，對(duì)刑法典中所有犯罪的犯罪預(yù)備和犯罪未遂行為都要進(jìn)行刑罰處罰。但實(shí)際的狀況是，中國(guó)司法實(shí)踐基本上不處罰犯罪預(yù)備行為，對(duì)于犯罪未遂也只處罰嚴(yán)重犯罪的未遂行為。這樣一來，刑事立法關(guān)于犯罪預(yù)備和犯罪未遂的規(guī)定被虛置，原則上處罰預(yù)備犯與未遂犯罪的規(guī)定反而喪失了有效性①?gòu)埫骺?《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。，不僅浪費(fèi)了寶貴的刑事立法資源，形成司法權(quán)“架空”立法權(quán)的怪象，而且違反了罪刑法定原則，影響了國(guó)民對(duì)法律的忠誠(chéng)和信賴觀念的形成。

(三)犯罪構(gòu)成模式設(shè)置不當(dāng)致使刑事法網(wǎng)“厲而不嚴(yán)”

“厲而不嚴(yán)”是儲(chǔ)槐植先生對(duì)1979年刑法典所體現(xiàn)的刑事政策思想的評(píng)價(jià)，“嚴(yán)”指刑事法網(wǎng)嚴(yán)密，刑事責(zé)任嚴(yán)格，“厲”指刑罰苛厲，刑罰過重②儲(chǔ)槐植:《“嚴(yán)而不厲”:為刑法修訂設(shè)計(jì)政策思想》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1989年第6期。，因而“厲而不嚴(yán)”的核心含義就是刑罰苛厲，刑事法網(wǎng)不嚴(yán)密。如前所述，犯罪構(gòu)成模式是立法者根據(jù)不同的危害法益行為的特質(zhì)而規(guī)定的犯罪成立類型，犯罪構(gòu)成模式對(duì)于刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度具有決定性的影響。正因?yàn)槿绱耍澜绺鲊?guó)為了嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、全面保護(hù)法益而對(duì)各種危害行為的犯罪構(gòu)成模式進(jìn)行了精心的設(shè)計(jì)，如運(yùn)用彈性犯罪構(gòu)成、堵截犯罪構(gòu)成、罪刑系列等犯罪構(gòu)成模式來嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。但由于刑法典的滯后性和穩(wěn)定性與犯罪的復(fù)雜性和多變性的矛盾，常常使立法者通過設(shè)立完美的犯罪構(gòu)成模式來嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的愿望難以實(shí)現(xiàn)。中國(guó)刑事立法也是如此。與1979年刑法典相比，1997年刑法典對(duì)具體犯罪的犯罪構(gòu)成模式設(shè)計(jì)的科學(xué)性和合理性有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，特別是采用刑法修正案模式修改刑法以來，立法者特別注意通過完善具體犯罪的犯罪構(gòu)成模式來實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的全面和周延的保護(hù)，因而刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密程度大大增加了。但不容否認(rèn)的是，由于立法技術(shù)的粗疏和立法的非專業(yè)化傾向，中國(guó)刑事立法在犯罪構(gòu)成模式的設(shè)計(jì)上仍然存在許多問題，從而使刑事法網(wǎng)不嚴(yán)的問題仍然十分突出。具體來說，中國(guó)刑事立法在犯罪構(gòu)成模式的設(shè)計(jì)上主要存在以下問題:(1)類型化程度低，對(duì)犯罪行為的概括不周延。刑法典容量的有限性和刑事立法資源的稀缺性要求刑法典應(yīng)當(dāng)具有簡(jiǎn)明性和概括性的特點(diǎn)，這就要求刑事立法在設(shè)計(jì)構(gòu)成要件時(shí)盡量對(duì)犯罪行為進(jìn)行類型化的描述，用概括、明晰的語言將所有行為與法益性質(zhì)相同的犯罪包容在一個(gè)構(gòu)成要件當(dāng)中。我國(guó)刑法中的許多犯罪在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行設(shè)計(jì)時(shí)沒有進(jìn)行類型化的描述，而只是根據(jù)行為方式的不同設(shè)計(jì)不同的構(gòu)成要件，這就大大浪費(fèi)了立法資源，降低了立法效率，也使得具體犯罪構(gòu)成要件的類型性特征不能充分表現(xiàn)出來。如我國(guó)刑法第165條的非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪、第166條的為親友非法謀利罪、第169條之一的非法損害上市公司利益罪、第185條之一的背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪和違規(guī)利用資金罪等，上述犯罪的共同特點(diǎn)是行為人與受害人之間有委托關(guān)系，但行為人為自己或者第三人謀取利益，辜負(fù)了委托人對(duì)自己的信任，實(shí)施了侵害委托人法益的行為，鑒于上述行為和法益性質(zhì)的同質(zhì)性，因而完全可以用一個(gè)背信罪來概括。③再如我國(guó)刑法第131條到139條規(guī)定的都是事故類犯罪，它們的共同特點(diǎn)是由于業(yè)務(wù)上的過失而導(dǎo)致他人的生命、健康或者重大財(cái)產(chǎn)法益的侵害，因而完全可以用業(yè)務(wù)過失罪來進(jìn)行類型化的處理。(2)兜底性條款設(shè)計(jì)不足，致使對(duì)以新的行為方式實(shí)施的犯罪行為的處罰于法無據(jù)。如前所述，立法者在刑法中設(shè)計(jì)兜底性條款的目的是充分發(fā)揮構(gòu)成要件的堵截功能，避免犯罪人利用立法漏洞逃脫刑事法網(wǎng)，因而在刑法中設(shè)計(jì)兜底性條款是立法者運(yùn)用犯罪構(gòu)成模式的刑事政策功能來嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的重要手段之一。中國(guó)立法者正是因?yàn)槌浞终J(rèn)識(shí)到了兜底性條款嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的刑事政策功能，因而在許多犯罪中設(shè)置了兜底性條款，如刑法第169條之一的非法損害上市公司利益罪、第182條的操縱證券、期貨市場(chǎng)罪、第193條的貸款詐騙罪、第195條的信用證詐騙罪等等。與此同時(shí)，也存在應(yīng)當(dāng)設(shè)立兜底性條款但沒有設(shè)立的情形，如刑法第126條的違規(guī)制造、銷售槍支罪、第160條的欺詐發(fā)行股票、債券罪、第194條的票據(jù)詐騙罪、第196條的信用卡詐騙罪、第198條的保險(xiǎn)詐騙罪，等等。④張明楷:《論刑事立法的發(fā)展方向》，《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。以刑法第198條的保險(xiǎn)詐騙罪為例，刑法對(duì)保險(xiǎn)詐騙罪的行為方式作了封閉式的列舉規(guī)定，這樣做的優(yōu)點(diǎn)是刑法規(guī)范清晰、明確，有利于保證刑法的安定性。但問題是保險(xiǎn)業(yè)是一種現(xiàn)代的新興產(chǎn)業(yè)，其業(yè)務(wù)范圍、運(yùn)行模式等都處于不斷發(fā)展變化當(dāng)中，這必然引起保險(xiǎn)詐騙行為在手段、方式的不斷變化，而在刑法對(duì)本罪的犯罪手段做了封閉式的列舉規(guī)定的情況下，對(duì)于以新的方式實(shí)施的保險(xiǎn)詐騙行為就無法進(jìn)行刑法規(guī)制，犯罪構(gòu)成模式的刑事政策功能無法充分發(fā)揮，也使得刑法的預(yù)防功能大大減弱。(3)對(duì)于侵害多重法益的行為評(píng)價(jià)不足，導(dǎo)致罪刑不均衡。犯罪是侵害法益的行為，因而刑事立法在設(shè)計(jì)犯罪構(gòu)成時(shí)，應(yīng)當(dāng)全面考慮行為對(duì)法益侵害的范圍，盡可能對(duì)行為所必然侵害的每種法益都進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，否則，僅對(duì)部分法益進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，而對(duì)其他法益不予評(píng)價(jià)，則難免有罪刑不均衡之虞，中國(guó)司法實(shí)踐對(duì)訴訟欺詐行為的處理就是這種立法不足的典型寫照。①以司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的訴訟欺詐行為為例。一般認(rèn)為，訴訟欺詐是指行為人為非法占有他人的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益，虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相，偽造證據(jù)并向法院提起民事訴訟，誘使法院做出有利于自己的判決，從而獲得財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)性利益的行為。從目前刑法理論和現(xiàn)行刑法規(guī)定來看，對(duì)于訴訟欺詐行為按詐騙罪定罪量刑是合理的。但問題在于，與普通詐騙行為相比，訴訟欺詐行為除了侵害財(cái)產(chǎn)法益之外，還侵害了國(guó)家司法機(jī)關(guān)的正常管理秩序，因此，按照詐騙罪定罪量刑就意味著刑法對(duì)于行為人侵害國(guó)家司法機(jī)關(guān)正常管理秩序的行為沒有評(píng)價(jià)。行為對(duì)法益侵害的嚴(yán)重性應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)設(shè)置刑罰的重要根據(jù)，對(duì)于危害程度不同的行為應(yīng)當(dāng)給予不同的刑法評(píng)價(jià)，將對(duì)法益侵害更為嚴(yán)重的訴訟欺詐行為按照普通詐騙罪定罪量刑，只是在刑事立法不完善的情況下的一種權(quán)宜之計(jì)，沒有真正實(shí)現(xiàn)罪刑均衡的刑法基本原則。這種對(duì)行為侵害的法益評(píng)價(jià)不全面的狀況也是導(dǎo)致刑事法網(wǎng)厲而不嚴(yán)的重要原因。

三、中國(guó)犯罪構(gòu)成模式的改革趨向:目標(biāo)設(shè)定與模式選擇

刑事政策的目的在于預(yù)防、抑止和控制犯罪，刑法分則具體犯罪的犯罪構(gòu)成模式是國(guó)家基本刑事政策的體現(xiàn)，因而犯罪構(gòu)成模式的設(shè)計(jì)必須有利于預(yù)防、抑止和控制犯罪，這就要求立法者必須科學(xué)設(shè)計(jì)犯罪構(gòu)成，合理設(shè)置罪刑標(biāo)準(zhǔn)，以嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，充分發(fā)揮犯罪構(gòu)成的刑事政策功能。從刑事政策的視野看，我國(guó)犯罪構(gòu)成模式應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改革:

(一)對(duì)侵害重大法益的犯罪設(shè)置即成式或者企行式犯罪構(gòu)成模式

現(xiàn)代世界各國(guó)為了確保重大法益免受侵害，一般都采取刑法提前介入的方法來實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益的目的。即成式犯罪構(gòu)成模式與企行式犯罪構(gòu)成模式在犯罪構(gòu)成在結(jié)構(gòu)上有著較大的差別，但他們的共同特點(diǎn)都是在法益沒有遭受實(shí)際侵害的情況下提前介入對(duì)法益的保護(hù)，因而即成式犯罪構(gòu)成模式與企行式犯罪構(gòu)成模式成為世界各國(guó)保護(hù)重大法益的重要工具。鑒于中國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)重大法益保護(hù)不力的現(xiàn)狀，刑事立法應(yīng)當(dāng)對(duì)侵害重大法益行為的犯罪構(gòu)成模式做如下改革:

1.在刑法中設(shè)置過失危險(xiǎn)犯。對(duì)于過失危險(xiǎn)行為是否應(yīng)當(dāng)犯罪化是刑法理論長(zhǎng)期爭(zhēng)論的一個(gè)重大理論問題。否定論者認(rèn)為，過失犯罪歷來都是結(jié)果犯，是結(jié)果無價(jià)值;而危險(xiǎn)犯通常存在于直接故意犯罪中，是行為無價(jià)值，在結(jié)果無價(jià)值的過失犯罪中規(guī)定行為無價(jià)值的危險(xiǎn)形態(tài)缺乏科學(xué)根據(jù)。②陳興良:《刑法適用總論》(上卷)，北京，法律出版社，1999年，第188頁(yè)。同時(shí)，過失危險(xiǎn)犯與信賴原則和允許的危險(xiǎn)理論相沖突，會(huì)加重從事危險(xiǎn)業(yè)務(wù)人員的刑事責(zé)任。③胡鷹:《過失犯罪導(dǎo)論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年，第198-199頁(yè)。本文并不同意這種觀點(diǎn)。首先，某類犯罪的犯罪形態(tài)的設(shè)置不僅是一個(gè)刑法理論問題，而且是一個(gè)刑事政策問題。現(xiàn)代刑法的首要功能是預(yù)防而不是報(bào)應(yīng)，因而刑事政策要求刑法在重大法益面臨危險(xiǎn)時(shí)就介入，以避免實(shí)害結(jié)果的發(fā)生。同時(shí)，刑法理論應(yīng)當(dāng)隨社會(huì)的變化而發(fā)展，某類犯罪的犯罪形態(tài)也不應(yīng)當(dāng)是一成不變的，當(dāng)社會(huì)的發(fā)展要求刑法理論作出回應(yīng)，刑法理論就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而變化，改革相應(yīng)的犯罪形態(tài)理論，而不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的刑法理論必然會(huì)遭到淘汰。其次，過失犯罪的成立要求行為人違反注意義務(wù)，過失危險(xiǎn)犯的成立也是如此。只要行為人在從事業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)小心謹(jǐn)慎，嚴(yán)格按照法律、法律和操作規(guī)程行事，即使發(fā)生重大危害結(jié)果也不會(huì)受到刑事追究，更不用說危險(xiǎn)行為了。因此，追究過失危險(xiǎn)行為的刑事責(zé)任不違背信賴原則和允許的危險(xiǎn)理論。最后，將過失危險(xiǎn)行為犯罪化已逐漸成為一種世界性的立法趨勢(shì)。如德國(guó)新的《食品法》第8條規(guī)定:“任何人因過失而把可能會(huì)對(duì)人體健康產(chǎn)生危害的物質(zhì)作為食品投放市場(chǎng)，將會(huì)被處以長(zhǎng)達(dá)1年的徒刑”④［德］許遒曼:《傳統(tǒng)過失刑事責(zé)任觀念在現(xiàn)代社會(huì)中的弊病》，王秀梅譯，《法學(xué)家》2001年第3期。，此外，巴西、日本、英國(guó)、意大利、瑞士、波蘭、美國(guó)等國(guó)都有過失危險(xiǎn)犯的規(guī)定。⑤如《巴西刑法典》第256條規(guī)定:“過失引起倒塌和崩潰，使他人生命、身體和財(cái)產(chǎn)遭受危險(xiǎn)的，處6個(gè)月到1年監(jiān)禁”;《日本刑法典》第129條“過失導(dǎo)致交通危險(xiǎn)罪”規(guī)定:“因過失使火車、電車或者船舶的交通發(fā)生危險(xiǎn)……，處三十萬元以下的罰金?！眳⒁娛Y劍峰:《過失危險(xiǎn)行為的犯罪化與刑法謙抑》，載梁根林、張立宇主編:《刑事一體化的本體展開》，北京:法律出版社，2003年，第111-112頁(yè)。由此可見，現(xiàn)代世界各國(guó)為了應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，都突破了傳統(tǒng)刑法理論的桎梏，改變了過失犯罪屬于結(jié)果犯的觀念，將危害重大法益的過失危險(xiǎn)行為犯罪化，使一般的刑法原則服從于預(yù)防犯罪的現(xiàn)實(shí)需要，這一趨勢(shì)值得我們注意和借鑒。綜上所述，本文認(rèn)為，為了適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)對(duì)現(xiàn)代刑法的要求，出于刑事政策預(yù)防犯罪的需要，應(yīng)當(dāng)在刑法中增設(shè)過失危險(xiǎn)犯，以避免造成重大法益侵害事件的發(fā)生，因而建議在今后的刑事立法中對(duì)食品、藥品的生產(chǎn)、銷售、建筑施工、環(huán)境污染等行為設(shè)置過失危險(xiǎn)犯。

2.對(duì)有組織犯罪采用企行式犯罪構(gòu)成模式。目前世界各國(guó)對(duì)有組織犯罪的立法出現(xiàn)了以下幾個(gè)方面的新動(dòng)向:第一，刑法對(duì)法益的保護(hù)提前，將組建犯罪集團(tuán)的行為作為犯罪的實(shí)行行為進(jìn)行處罰。如德國(guó)刑法第129條的建立犯罪團(tuán)體罪、第129條a的建立恐怖團(tuán)體罪;意大利刑法第416條的為犯罪而結(jié)成集團(tuán)罪等。①梁根林:《刑事政策:立場(chǎng)與范疇》，北京:法律出版社，2005年，第324頁(yè)。第二，增加罪名，擴(kuò)大犯罪圈。如英國(guó)于1989年制定了《防止恐怖主義法》和《防止恐怖行為(臨時(shí)規(guī)則)法令》，將資助恐怖主義行為規(guī)定為犯罪。②馮殿美等:《全球化語境中的有組織犯罪》，北京:中國(guó)檢察出版社，2004年，第223頁(yè)。第三，修改相關(guān)有組織犯罪的定義，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。如2001年2月29日，英國(guó)又制定了新的反恐怖主義法，該法規(guī)定將嚴(yán)懲計(jì)算機(jī)犯罪，擴(kuò)大了恐怖主義犯罪的定義，將嚴(yán)重?fù)p壞或中斷電子系統(tǒng)并顛覆政府、脅迫社會(huì)的行為也列入恐怖主義的范圍。③馮殿美等:《全球化語境中的有組織犯罪》，第224-225頁(yè)。第四，對(duì)有組織犯罪實(shí)行特殊的追溯和歸責(zé)原則。④如美國(guó)國(guó)會(huì)于1970年制定了《反犯罪組織侵蝕合法組織法》，該法規(guī)定對(duì)于有組織的敲詐勒索行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用監(jiān)禁、罰金和沒收財(cái)產(chǎn)三種刑罰，即可以選處或者并處25000美元以下罰金或20年以下監(jiān)禁(如果犯罪人是組織，則可以判處高達(dá)50萬美元的罰金，特殊情況下可判終身監(jiān)禁，并且還應(yīng)沒收犯罪所得的不法利益以及犯罪組織本身的全部財(cái)產(chǎn)或利益。除了嚴(yán)厲的刑罰之外，該法還在以下兩個(gè)方面突破了傳統(tǒng)刑法制度與原則的限制:第一，規(guī)定了所謂的“犯罪行為模式”，如果被告在10年內(nèi)實(shí)施了兩種以上的法定的有組織敲詐勒索行為，只要該犯罪行為模式中的一個(gè)行為發(fā)生在該法生效后，就可以適用該法，從而在實(shí)質(zhì)上突破了美國(guó)憲法所規(guī)定的禁止溯及既往的原則。第二，在刑事歸責(zé)原則上采用所謂的“鬼影原則”，要求犯罪組織的成員對(duì)其他成員實(shí)施的有組織敲詐勒索行為一切當(dāng)然后果承擔(dān)共同的刑事責(zé)任，而不論其是否參與組織、實(shí)施或者予以幫助，從而在一定程度上突破了傳統(tǒng)的個(gè)人責(zé)任原則。參見儲(chǔ)槐植:《美國(guó)德國(guó)懲治經(jīng)濟(jì)犯罪和職務(wù)犯罪法律選編》，北京:北京大學(xué)出版社，1994年，第37-50頁(yè)。由此可見，在國(guó)家安全、公共安全等重大法益面臨嚴(yán)重威脅的情況下，國(guó)家將會(huì)突破傳統(tǒng)的刑事法理論和理念的束縛，對(duì)刑事政策做出重大的調(diào)整。這種調(diào)整是以犧牲個(gè)人或者少數(shù)人的權(quán)利為代價(jià)，以保證國(guó)家和社會(huì)的安全。我國(guó)刑事立法歷來對(duì)犯罪集團(tuán)持嚴(yán)厲打擊的態(tài)度，1997年刑法總則規(guī)定了犯罪集團(tuán)的的概念及刑事責(zé)任，刑法分則規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，《刑法修正案(三)》又增加規(guī)定了資助恐怖活動(dòng)罪并且加重了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪的刑事責(zé)任?？偟恼f來，我國(guó)刑事立法關(guān)于有組織犯罪的規(guī)定是比較完備的，罪刑設(shè)置也較為合理，但從刑事政策的角度分析，我國(guó)刑事立法對(duì)有組織犯罪犯罪構(gòu)成模式的設(shè)置是不合理的，有必要加以調(diào)整，將現(xiàn)行刑事立法規(guī)定的縱深式犯罪構(gòu)成模式修改為企行式犯罪構(gòu)成模式，使刑法提前介入對(duì)重大法益的保護(hù)，從源頭上打擊犯罪，將其扼殺在萌芽狀態(tài)。因而，應(yīng)當(dāng)在刑法中專門規(guī)定組建犯罪集團(tuán)罪，對(duì)于有確鑿的證據(jù)證明行為人實(shí)施了組織犯罪集團(tuán)的行為的，就以該罪論處。如果能確定其所組織的犯罪集團(tuán)的性質(zhì)，如恐怖組織或者黑社會(huì)性質(zhì)的組織，則以相關(guān)的具體犯罪論處。

(二)對(duì)常見多發(fā)犯罪設(shè)置多維式犯罪構(gòu)成模式

如前所述，多維式犯罪構(gòu)成模式有兩種類型，即罪刑系列和多元罪刑模式，兩者的設(shè)置根據(jù)分別是行為的多樣性和行為對(duì)法益侵害的多元性。多元罪刑模式是我國(guó)刑事立法較為常用的刑事立法模式，但我國(guó)學(xué)者對(duì)于這種立法模式的價(jià)值觀點(diǎn)不同。有學(xué)者認(rèn)為，單一罪刑模式嚴(yán)格刑法的介入范圍，表明刑法處于一種收縮狀態(tài)，有利于人權(quán)保障，但不利于社會(huì)秩序保護(hù);多元罪刑模式則放寬刑法的介入范圍，顯示刑法呈現(xiàn)一種擴(kuò)張狀態(tài)，有利于社會(huì)秩序維護(hù)，但有可能侵犯公民的私權(quán)。⑤盧勤忠:《刑法修正案(六)與我國(guó)金融犯罪立法的思考》，《暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。另有學(xué)者認(rèn)為，《刑法修正案(六)》對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪等犯罪采用多元罪刑模式，較好體現(xiàn)了社會(huì)秩序與個(gè)人自由、社會(huì)保護(hù)與人權(quán)保障的統(tǒng)一，值得肯定。⑥張兆松:《論騙取金融機(jī)構(gòu)信用罪的若干問題》，李潔、張軍、賈宇:《和諧社會(huì)的刑法現(xiàn)實(shí)問題(下)》，北京:法律出版社，2007年，第1518頁(yè)。我們認(rèn)為，犯罪構(gòu)成具有保障人權(quán)與保護(hù)社會(huì)的雙重功能，正如德國(guó)學(xué)者布魯斯(H.Bruns)所說:“構(gòu)成要件具有針對(duì)犯罪人的恣意而保護(hù)社會(huì)針對(duì)社會(huì)的恣意而保護(hù)犯人的雙重機(jī)能”⑦轉(zhuǎn)引自張明楷:《刑法學(xué)》(第三版)，北京:法律出版社，2007年，第103頁(yè)。。但個(gè)罪具體犯罪構(gòu)成功能的側(cè)重點(diǎn)各不相同，有的側(cè)重于保障人權(quán)，有的側(cè)重于保護(hù)社會(huì)。立法者對(duì)個(gè)罪設(shè)置多元罪刑模式，其意圖明顯是為了保護(hù)社會(huì)。隨著時(shí)代的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，犯罪行為的手段、方式和樣態(tài)也呈多元化、復(fù)雜化的趨勢(shì)，對(duì)法益侵害的范圍也大大擴(kuò)展了。在犯罪行為可能侵害多種重要法益的情況下，如果刑事立法對(duì)這種犯罪只采用單一罪刑模式，就可能使行為對(duì)其他法益的侵害得不到合理的評(píng)價(jià)，不僅不利于法益的保護(hù)，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。只有采用多元罪刑模式，將犯罪行為可能侵害的重要法益都置于刑法的保護(hù)之下，才能嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，充分發(fā)揮刑法的保護(hù)社會(huì)的機(jī)能。綜上所述，我們認(rèn)為，我國(guó)刑事立法對(duì)某些可能侵害多種法益的犯罪設(shè)置多元罪模式的做法，有利于對(duì)法益的多元保護(hù)，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則，應(yīng)予肯定。

(三)逐漸減少縱深式犯罪構(gòu)成模式的數(shù)量

犯罪構(gòu)成具有保障人權(quán)和保護(hù)社會(huì)的雙重功能，這個(gè)特征在縱深式犯罪構(gòu)成模式上體現(xiàn)得尤其突出。就本文所列的三種犯罪構(gòu)成模式而言，即成式犯罪構(gòu)成模式和多維式犯罪構(gòu)成模式都具有強(qiáng)烈的保護(hù)社會(huì)的功能，或者說立法者在設(shè)置此類犯罪構(gòu)成時(shí)更注重發(fā)揮其保護(hù)社會(huì)的價(jià)值。而縱深式犯罪構(gòu)成模式既有利于保護(hù)社會(huì)，也有利于保障人權(quán)，可以說這種犯罪構(gòu)成模式充分體現(xiàn)了刑事政策與刑法價(jià)值的平衡與統(tǒng)一。但縱深式犯罪構(gòu)成模式也有不少缺陷:(1)縱深式犯罪構(gòu)成的內(nèi)容具有不確定性和模糊性，而罪刑法定原則要求構(gòu)成要件要具有明確性，雖然現(xiàn)代罪刑法定原則所要求的明確性具有相對(duì)性，但縱深式犯罪構(gòu)成內(nèi)容的模糊性與不確定性與罪刑法定原則所要求的明確性之間尚有一定的距離。(2)縱深式犯罪構(gòu)成雖然將行為對(duì)法益侵害的程度作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，但由于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)非常模糊，因而司法實(shí)踐中通常是由最高司法機(jī)關(guān)以司法解釋的方式對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)加以明確。這一方面與我國(guó)“立法定性又定量”的刑事立法模式相違背，另一方面也有司法權(quán)侵入立法權(quán)之嫌。(3)縱深式犯罪構(gòu)成由于內(nèi)容的不確定性和模糊性，使司法人員難以把握，增加了定罪的難度。(4)縱深式犯罪構(gòu)成由于對(duì)被侵害法益的范圍界定較寬，因而使得司法人員掌握了較大的自由裁量權(quán)，在司法人員自身素質(zhì)不高和監(jiān)督機(jī)制不完善的情況下，有可能產(chǎn)生司法的恣意，從而侵犯人權(quán)。因而，對(duì)于縱深式犯罪構(gòu)成，不可不用，但不可多用。因此，在今后的刑事立法中，采用縱深式犯罪構(gòu)成模式應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下原則:(1)在能采用其他犯罪構(gòu)成模式的情況下盡量不用縱深式犯罪構(gòu)成模式;(2)在一般情況下，只對(duì)三年以下有期徒刑的輕微犯罪采用縱深式犯罪構(gòu)成模式; (3)在刑法修正案中逐漸對(duì)現(xiàn)存的縱深式犯罪構(gòu)成進(jìn)行改造，盡量增加構(gòu)成要件的明確性。