民間規(guī)范與法律的全球?qū)υ?/h1>
2011-04-13 02:23:33謝暉
謝暉
多年前，筆者在《法律的全球化與全球化的法理》、《法治、大國意識與中國法學(xué)的路向》以及《我國社會變革與60年法理學(xué)的路向》①以上文章分別發(fā)表在《山東公安專科學(xué)校學(xué)報》2002年第3期、《學(xué)習(xí)與探索》2006年第4期和《法學(xué)論壇》2009年第5期。等文中，就我國法學(xué)的發(fā)展問題做出了自己的回顧、總結(jié)和預(yù)判?；剡^頭來思考，上述論文都涉及到地方性、民間規(guī)范、大國的獨特意識等等，但沒有對法律和法理的全球?qū)υ捴忻耖g規(guī)范的可能作用予以專門論述。本文則接續(xù)上述論文的主要論點，就對話的法律全球化與民間規(guī)范的可能關(guān)聯(lián)、大國法治和法理格局中的民間法以及社會變革和法理創(chuàng)新中民間法研究與規(guī)范法學(xué)的結(jié)盟等問題，展開初步的討論。
一、對話、全球結(jié)構(gòu)與民間法
由“普適性”和“地方性”關(guān)系所帶來的，是“地方性”的普適性問題。所謂“地方性”的普適性，所強(qiáng)調(diào)的是“地方性”及其所必然蘊(yùn)含的差異性、個別性本身是一個普在的現(xiàn)象。放逐了地方性、差異性、多元性，而強(qiáng)迫以某種理念中的“普適性”壓制地方性，其結(jié)果只能導(dǎo)致“普適性的奴役”。一個人不能沒有個性，甚至個性是人之所以具有主體性的關(guān)鍵所系，在制度上保障你不同于我，我不同于他的個性特征，是制度對主體性需要的迎合，制度因之也就邁向了人性的軌道。反之，制度就走向了非人道、甚至反人道。同理，一個國家如果沒有個性，不存在“地方性”，甚或通過普適性來消弭一個國家的地方性，必然意味著國際世界的霸道和專橫，絕大多數(shù)國家的主體性只能屈從于某些國家的霸權(quán)性。由此，也就必然帶出了一個問題，我們究竟要什么樣的全球化和什么樣的法律全球化?
全球化可以有完全不同的思路和類型，從主權(quán)國家參與全球化的程度、范圍和方式看，可以分為兩種:一種是壓制的全球化，一種是對話的全球化。前者表明，全球化是以某種中心主義的價值觀為核心，從而強(qiáng)迫地向邊緣、向四周擴(kuò)散和傳播的過程，這種全球化，在本質(zhì)上是一種壓制的全球化。對邊緣的國家而言，它們是被裹挾其中的，它們是中心主義的被結(jié)構(gòu)者，它們無可奈何地被裹挾進(jìn)、結(jié)構(gòu)進(jìn)一種異己的力量中了，而自身原有的特質(zhì)、傳統(tǒng)、文化要么變形，要么消失。所以，對處于邊緣的國家和文化體而言，這是一個必然喪失其精神家園的過程，是一個不知根之所蹤的過程，是一個“飄”的過程。所以，這一過程結(jié)束后，如何回過頭來再痛苦地尋根，就是壓制的全球化，或者“中心—邊緣結(jié)構(gòu)”的全球化必然帶來的副產(chǎn)品。
后者表明，全球化是一個不同的主權(quán)國家平等地對話、交流，并且相互結(jié)構(gòu)的過程。盡管在這一過程中，存在著強(qiáng)勢和弱勢、大國和小國、先進(jìn)和落后等對比關(guān)系，但這些都不妨礙不同的主權(quán)國家平等地交流這樣一種訴求。在國際社會中，聯(lián)合國體系的建立事實上就提供了這樣一種對話、協(xié)商的制度機(jī)制。對話的全球化不尋求中心對邊緣的結(jié)構(gòu)和裹挾，而強(qiáng)調(diào)對話主體的平等與協(xié)商，通過平等的協(xié)商和對話，對話主體之間相互影響，相互吸收，相互結(jié)構(gòu)，從而形成一個多元互補(bǔ)、“陰陽”互動的結(jié)構(gòu)體系。
法律的全球化也是一樣。盡管近代以來的法律體系，基本上要么是以日耳曼人、要么是以盎格魯·薩克遜人的規(guī)范模式和管理智慧為藍(lán)本形成的，但這并不意味著法律全球化就是法律德國化、法國化、英國化或者美國化，反之，各主權(quán)國家都在尋求法律自主性和法律主權(quán)。因此，壓制的法律全球化自從“二戰(zhàn)”以后基本上壽終正寢，即使法律移植仍然是后發(fā)達(dá)國家法律發(fā)展的一個基本事實，但這一事實不是建立在壓制基礎(chǔ)上的，而是主權(quán)國家自主的吸收、消化，甚至最終使法律“國產(chǎn)化”的過程和結(jié)果。不但如此，隨著一些后發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和經(jīng)驗在國際競爭中越來越突出，它們在規(guī)范管理領(lǐng)域也越來越顯自信。所以，即使在法律領(lǐng)域，那種單向度的壓制的法律全球化越來越遭人唾棄，轉(zhuǎn)而尋求法律的全球?qū)υ挕⑷蚪涣鞲苋岁P(guān)注。
法律的全球?qū)υ捄腿蚪涣?，換言之，對話的法律全球化，本身又蘊(yùn)含著極其深刻的法學(xué)問題和法理問題，甚至它必然要求法理的全球?qū)υ挕?/p>
法律全球化要求法學(xué)家對全球法理的來龍去脈、發(fā)展大勢、尖端問題、前沿態(tài)勢等有清楚的把握和了解。不但對國際法律學(xué)術(shù)界所研究的一般問題應(yīng)有所了解，而且也對不同國家、不同地區(qū)之法律學(xué)者所研究的問題有實質(zhì)性的把握。因為法理的全球?qū)υ?，即意味著要和全球的法律學(xué)術(shù)潮勢進(jìn)行對話，也意味著要在法律學(xué)術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行國別對話。
這對法學(xué)家而言，顯然提出了很高的要求，對國際學(xué)術(shù)潮勢的把握，并不是通過一次狂飆突進(jìn)的法學(xué)引進(jìn)運動就能夠完成的，法學(xué)篇章的引進(jìn)、法學(xué)學(xué)術(shù)詞匯的記憶、法學(xué)論證方式和風(fēng)格的欣賞，都不意味著學(xué)者對人家法學(xué)精髓、法學(xué)語詞表達(dá)背后的制度結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)乃至社會結(jié)構(gòu)就有了十足的了解，所以，真正把握國際法律學(xué)術(shù)界的動態(tài)以及他們研究的理論成果，把握不同國家法律學(xué)術(shù)界的動態(tài)及其理論成果，乃是一個需要冷靜潛沉、嚴(yán)肅認(rèn)真、積累消化、身體力行、吸收提升的過程。在這一過程中，雖然不免會抱著我們的前見，去觀察別家的法理，以自己固有的身份和結(jié)構(gòu)，去拆解別人的理論建構(gòu)，但無論如何，沒有這樣一個過程，就只能形成一種想象的全球化的法理，因之，即使一位法學(xué)家對國內(nèi)法學(xué)情況了如指掌，但在進(jìn)行法理的全球?qū)υ挄r，可能只會無的放矢，這樣，和人家的對話就不得要領(lǐng)、無關(guān)宏旨。所以，法理的全球?qū)υ?，必然意味著法學(xué)家要對全球法理發(fā)展的狀況有全面、系統(tǒng)、準(zhǔn)確的了解與把握。
知彼知己，百戰(zhàn)不殆;知彼知己，方能自己。法學(xué)家對外域法律理論掌握得再多，而對國內(nèi)法理不甚了解，或者自身在法理上無所創(chuàng)造，那么，不但無法和別人進(jìn)行有效對話，而且只能讓別人牽著鼻子走。自身的法理知識，也被結(jié)構(gòu)進(jìn)別人的框架體系中，從而成為單向度的被征服者，而不是雙向度的相互結(jié)構(gòu)和相互影響者。面對我國目前法理發(fā)展的狀況，這一點尤為嚴(yán)峻。
而我們的法理創(chuàng)造，又必須是一個既瞄準(zhǔn)國際潮勢，對國際交往的社會結(jié)構(gòu)和可能蘊(yùn)含的法律意向進(jìn)行認(rèn)真觀察、深入反思和嚴(yán)密論證的活動，同時又必須面對國情，對我們固有的、開新的法理貢獻(xiàn)、公民交往結(jié)構(gòu)和方式重新挖掘和反思的過程。顯然，它需要對世情、對國情的共同了解，它需要會通古今和中外，它需要媒介古今中外的“冰人”，需要卓越的法學(xué)家。法學(xué)家必須有一種“新的綜合”功夫和能力，才能夠創(chuàng)造出足以進(jìn)行國際對話和國別對話的法理。也才能夠在法理的全球?qū)υ挕鴦e對話、學(xué)者對話中，彰顯我們的法學(xué)家不僅是作為對話者，而且更是具有結(jié)構(gòu)性能力和影響效果的參與者。這就是法律的全球化所要求的法理的全球?qū)υ挕?/p>
法理的全球?qū)υ捴辽儆腥齻€向度，一是法律全球化之不同主張之間的對話;二是地方性知識和普適性知識之間的對話;三是地方性知識和地方性知識之間的對話。在這三種不同向度的對話中，其中后兩者都涉及地方性問題。而要談到法律及與法律相關(guān)的社會規(guī)范的地方性問題，民間規(guī)范就是繞不開的一個話題。所以，在筆者看來，對話的全球化，不論是法律的對話，還是法理的對話，都可能關(guān)涉民間規(guī)范參與其中的問題。
在我國，民間規(guī)范大體上是規(guī)范主體日常生活和日常交往的規(guī)范體系。如果把人們交往的秩序分為正式秩序和非正式秩序的話，那么，正式秩序所表達(dá)的基本上是以法律為核心構(gòu)筑的主體交往體系;而非正式秩序所表達(dá)的基本上是以民間規(guī)范為核心所構(gòu)筑的主體交往體系。值得注意的是，在有些國家，正式秩序和非正式秩序，正式制度和非正式制度，具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，特別是在那些具有法治原生性質(zhì)的國家，法治本身對他們而言，在文化傳統(tǒng)上，是一種哈耶克意義上自生自發(fā)的秩序類型，而“自生自發(fā)秩序的形成是不同的個人和群體在公正的行為規(guī)則中，根據(jù)自己的知識追求各自的目標(biāo)的過程中的相互沖突和相互協(xié)調(diào)的循序漸進(jìn)的試錯的結(jié)果”。①哈耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》，馮克利譯，南京:江蘇人民出版社，2003年，第343頁。所以，法治秩序，或者正式秩序本身就生長在非正式秩序的土壤上。這必然使得在這些國家，大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)、正式制度和非正式制度之間、正式秩序和非正式秩序之間，并不存在根本的不睦。
但是，在我國這樣的法治后發(fā)達(dá)國家，情形就完全不同，由國家法律所調(diào)整的正式交往秩序，主要是一套移植而來的舶來品，它并沒有內(nèi)生于非正式交往秩序和民間規(guī)范的基礎(chǔ)上，反之，它還在很多情形下，是民間規(guī)范和非正式交往秩序的否定者，這就必然導(dǎo)致大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)、正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之間的不睦、反對甚至對抗。諾思認(rèn)為:“當(dāng)正式規(guī)范在根本上改變，而非正式規(guī)范并沒有改變，從而導(dǎo)致二者之間出現(xiàn)不一致時，正式規(guī)范與非正式規(guī)范之間所產(chǎn)生的緊張關(guān)系可能導(dǎo)致長期的政治不穩(wěn)定?！雹贜orth.D:Institution，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press.p13.所以，如何協(xié)調(diào)這兩種不同的交往秩序類型，是在處理全球化問題時，法理所必須面對的問題。對此，可以采取無視、反對甚至放逐非正式交往秩序和民間規(guī)范的方式，強(qiáng)迫人們必須遵循正式法律的模式;也可以采取在積極推進(jìn)法律全球化的同時，時刻關(guān)注公民交往的非正式秩序模式，關(guān)注民間規(guī)范在一個國家秩序構(gòu)造中的可能作用和貢獻(xiàn)，尋求正式制度和正式交往秩序在這個國家生根、發(fā)芽、開花和結(jié)果的有效土壤，注重正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之間可能的合作和互補(bǔ)，從而讓民間規(guī)范在一定意義上參與到正式秩序的構(gòu)造中，而不是游離于正式秩序之外，或者成為正式秩序所打壓的對象。
這就意味著在法律全球化背景下，在尋求對話的全球化、尋求全球性的法理對話的預(yù)設(shè)下，對內(nèi)生于一個國家的民間規(guī)范必須予以關(guān)注。因為內(nèi)生于一個國家的民間規(guī)范，不僅僅意味著它是一種歷史陳跡，盡管不排除它的歷史文化因素，而且意味著它是一個國家、一個民族的現(xiàn)實創(chuàng)造，意味著某種歷史上遺留下來的規(guī)范在現(xiàn)實生活中依然發(fā)揮著活動的、規(guī)范人們交往行為的實際作用。它是人們交往行為中秩序的構(gòu)成性因素，而不是否定性因素。本森就認(rèn)為:“建立于交易基礎(chǔ)上的一個習(xí)慣法的私人體系不只是可能的，而且具有歷史上先例強(qiáng)有力的支持。事實上，通過歷史習(xí)慣得出的許多內(nèi)容在決定判決規(guī)則時比成文憲法、法律或先例更為重要?！雹跙ruce.L.Benson，Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice:A Description of a Modern system of Law and order without state coercion，vol.Ⅺ，No.2，Journal of Libertarian studies，(fall 1990).對這樣一種活動的、流動在人們交往行為中的民間規(guī)范和秩序類型熟視無睹，至少讓我們進(jìn)行全球性法理對話時，失卻了一種對話的憑籍和資源，失卻了一種對話的論證理據(jù)和說服力。所以，在法律和法理的全球?qū)υ捴嘘P(guān)注民間規(guī)范，并不是多此一舉。只要一個國家想以主體的、而不是客體的身份活躍在國家世界，那么，對其國民日常交往之規(guī)范基礎(chǔ)的關(guān)注就應(yīng)是天經(jīng)地義的，否則，只能在規(guī)范模式上，在生活方式上亦步亦趨于他人，失卻自身的主體性。筆者認(rèn)為，具體說來，民間規(guī)范在法律和法理的全球性對話中，在對話的全球化和對話的法律全球化的實現(xiàn)過程中，可以起到如下作用:
在法律的全球?qū)υ捴?，民間規(guī)范為地方性秩序的現(xiàn)實性、正當(dāng)性和實效性提供一種必要的規(guī)范支持，從而使對話者以參與者的身份對話，并進(jìn)而推進(jìn)民間規(guī)范對國際交往秩序的滲透、參與，從而結(jié)構(gòu)國際交往秩序。全球化過程中面臨的一個重大的問題就是普適性和地方性的關(guān)系。在筆者看來，在關(guān)注日常人們所謂的普適性的同時，還理應(yīng)關(guān)注“地方性的普適性”。對法律的認(rèn)識，法價值論者和規(guī)范論者更多地強(qiáng)調(diào)法律的一般性和普適性，而法社會學(xué)者、法人類學(xué)者和一些現(xiàn)實主義法學(xué)者，更強(qiáng)調(diào)法律的地方性和當(dāng)下性。誠如吉爾茨所言:“法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識。”①［美］克利福德·吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編:《法律的文化解釋》，北京:三聯(lián)書店，1994年，第73頁。由此而言，在全球的法律和法理對話中，對話者對話的基礎(chǔ)性根據(jù)，就是對地方性的強(qiáng)調(diào)。這種強(qiáng)調(diào)不是說要通過地方性取代或抵消全球性、普適性，而是讓地方性以主體的身份參與到全球性當(dāng)中。民間規(guī)范作為地方性秩序和非正式秩序的主要締造者，自然會成為這一對話的規(guī)范內(nèi)容、甚至規(guī)范基礎(chǔ)。所以，在全球化進(jìn)程中，特別是在對話的全球化這樣一種預(yù)設(shè)中，如果拋棄了民間規(guī)范，就意味著拋棄了對話的重要前提和基礎(chǔ)，就意味著對話變成了訓(xùn)話和接受，就意味著對話的秩序結(jié)構(gòu)模型變?yōu)閴褐频闹刃蚪Y(jié)構(gòu)模型，其最終結(jié)果是形成一種專制的壓制型秩序體系，而不是人們孜孜以求的民主的對話型秩序體系。
在法理的全球?qū)υ捴校耖g規(guī)范的基本作用是迫使法學(xué)者尋求對話的地方性資源，論證這些地方性資源存在的現(xiàn)實性、合理性和有效性，一方面，形成足以和其他國家的地方性因素對話的條件和學(xué)理，另一方面，使地方性因素結(jié)構(gòu)到普適性的邏輯體系中，表明地方性本身的普適性，并在此基礎(chǔ)上締造在地方性基礎(chǔ)上的普適性。顯然，對于法學(xué)家而言，這是一個需要眼睛向下，充分挖掘民間規(guī)范，并尋求其中精華和糟粕，去粗取精，反思加工的過程。這必然反對法學(xué)家的亦步亦趨，要求法學(xué)家的綜合創(chuàng)造。所以，法理的全球?qū)υ?，必然意味著法學(xué)家不能在民間規(guī)范面前，總是昂著高貴的頭顱，無視蕓蕓眾生的規(guī)范生活，反之，他們必須端視人們交往秩序的事實，端視民間規(guī)范的實存和實效，并在此基礎(chǔ)上型構(gòu)全新的法理，真正促成法理的全球?qū)υ?，而不是法理的?xùn)話，進(jìn)而讓這種法理資助一種新的全球交往模式:對話的全球化的形成。
對一個大國而言，這種法理的全球?qū)υ捰葹橹匾捅匾?。其理由需要繼續(xù)從大國法治和法理格局中的民間規(guī)范去求解。
二、大國法治和法理格局中的民間規(guī)范
中國法學(xué)發(fā)展的路向——以規(guī)范法學(xué)為核心的多元格局的法學(xué)發(fā)展，雖然需要法學(xué)家把主要精力投注到法律規(guī)范、法律政策、司法判例等對象的研習(xí)和把握中，但對作為法律支持性因素的非正式制度或民間規(guī)范關(guān)注不夠，可能會限制規(guī)范法學(xué)研究的視野，影響規(guī)范的知識產(chǎn)品對法律和司法實踐的有效支撐，最終使規(guī)范法學(xué)的實踐品格反而下降。所以，在強(qiáng)調(diào)以規(guī)范法學(xué)為核心的多元法學(xué)發(fā)展時，特別關(guān)注對民間規(guī)范的研究，并且盡量使這一研究靠近規(guī)范法學(xué)的基本思路，協(xié)助規(guī)范法學(xué)參與法律實踐、特別是司法實踐，在一個大國的法理構(gòu)建中，是值得認(rèn)真考量、研習(xí)和關(guān)注的。
眾所周知，法律自身雖然是社會秩序的結(jié)構(gòu)者，但它的產(chǎn)生、發(fā)展和完善，卻取決于社會結(jié)構(gòu)本身，在這個意義上講，法律又是社會結(jié)構(gòu)的被結(jié)構(gòu)者，被決定者。法律的發(fā)展永遠(yuǎn)不能超出社會結(jié)構(gòu)、人們的日常生活和交往方式以及一個社會可能提供的物質(zhì)生活條件的決定。這在一個國家的法律體系產(chǎn)生的時候，固然需要法學(xué)者、執(zhí)政者對和社會結(jié)構(gòu)、人們的日常生活和交往方式、以及與人們的物質(zhì)生活條件息息相關(guān)的民間規(guī)范進(jìn)行考察、梳理、研究和總結(jié)②如在德國民法典制定的前后，包括基爾克、薩維尼等在內(nèi)的一些偉大的法學(xué)家，把其研究精力投注到對日耳曼習(xí)慣法，以及已經(jīng)成為歐陸人們交往習(xí)慣的羅馬法傳統(tǒng)的研究上，以作為支撐民事法律制定和變革的重要學(xué)理基礎(chǔ)。在我國清末民初，為了民事立法的需要，對各地在經(jīng)濟(jì)交易、婚姻家事等方面的習(xí)慣進(jìn)行了認(rèn)真的調(diào)查和研究(參見前南京國民政府司法行政部編:《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，胡旭晟等點校，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年)。而在英美法系國家，法官對案件的裁決，常在民間規(guī)范尋求靈感，即使他們對海外的殖民統(tǒng)治，也常常能關(guān)注當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范的使用(參見蘇亦工:《中法西用——中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣在香港》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年;張志超:《徘徊于東西方之間:英租威海衛(wèi)時期的法治》，載《開放時代》2009年第2期)。，即使在一個國家已經(jīng)建立了成龍配套的法律體系之后，也不能無視民間規(guī)范進(jìn)一步對正式法律制度可能的支持作用、修補(bǔ)作用和完善作用。
所以，民間規(guī)范和國家正式法律的關(guān)系研究，是一個具有長久意義的命題和課題，而不是只具有當(dāng)下意義的權(quán)宜性的命題和課題。特別對一個大國而言，更是如此。大國的國家結(jié)構(gòu)和法律構(gòu)造，有些采取聯(lián)邦制模式，有些采取單一制模式。在聯(lián)邦制模式下，法律和民間規(guī)范的關(guān)系較好處理，對于全國普適的民間規(guī)范，可以升華為聯(lián)邦法律，對于只在一定區(qū)域內(nèi)有效的民間規(guī)范，則通過地方法律予以表達(dá)，因此，以國家法律犧牲地方習(xí)慣的可能性大大降低，反之，民間規(guī)范和國家法律之間的同構(gòu)性卻能較好地突顯。
但是，在單一制大國里，地方自治相對較弱，有些國家甚至沒有明確的地方自治，從而中央和地方的分權(quán)關(guān)系不甚明晰。其優(yōu)點是能在前提給定的情形下，維護(hù)一個大國的統(tǒng)一與穩(wěn)定，但其弊端是不利于地方積極性、主動性和能動性的發(fā)揮，也不利于在地方權(quán)力保障的前提下，理直氣壯地給地方用法律方式科以責(zé)任。
這種集權(quán)在立法上的基本表現(xiàn)就是地方很少有立法權(quán)，立法權(quán)基本上集中在中央。即使法律賦予立法權(quán)的地方，其立法的效力往往只具有行政管理領(lǐng)域的效力，在司法上，只能作為參照。如此這般的結(jié)果，導(dǎo)致立法上如下兩方面的情形:
一方面，民間規(guī)范在全國統(tǒng)一的法律中很難得到體現(xiàn)，民間交往方式、交往理據(jù)和交往結(jié)果，往往不是法律的結(jié)構(gòu)對象，反倒是法律的解構(gòu)對象，這樣，就勢必讓民間規(guī)范和國家法律之間在用力上出現(xiàn)反方向的排斥、對撞、倒轉(zhuǎn)情形。顯然，這是社會結(jié)構(gòu)形成過程中的無形損耗和浪費，其結(jié)果只能給人們的交往行為提供不便，而不是便利。主體在國家法面前，往往是陌生者，而不是熟悉者;反之，他們在民間規(guī)范面前往往是熟悉者，而不是陌生者。所以，國家法對民間規(guī)范的回避、無視、反應(yīng)不敏、表達(dá)不足等等，很易導(dǎo)致主體交往時對它的規(guī)避、保持距離和心理陌生。要讓主體主動適應(yīng)國家法，從而使陌生的國家法變成日常生活中熟悉的國家法，又談何容易?？傊瑖疫^于集中、過于統(tǒng)一的立法機(jī)制及其對民間規(guī)范的忽視、無視、甚至蔑視，耗散了民間規(guī)范和國家法互動地、合力地構(gòu)造秩序的可能，反倒把民間規(guī)范推向了構(gòu)造法律秩序的對立面。顯然，這無論從實用主義視角看，還是從價值論視角看，都是得不償失的事。
另一方面，擁有一定立法權(quán)的地方，因為在立法精神、甚至具體的行為規(guī)范上必須保持和國家立法的一致，所以，除了一些地方的試驗性立法之外，地方立法很少具有創(chuàng)造性。為了體現(xiàn)立法的“進(jìn)步”價值，也很少對地方性民間規(guī)范進(jìn)行有效回應(yīng)，因此，地方的正式立法，仍然和民間規(guī)范之間是互不粘連的兩張皮。更兼之在司法中，地方立法不能作為案件裁判的根據(jù)，所以，即使一些地方立法中偶爾規(guī)定了地方性民間規(guī)范，也在糾紛解決中得不到司法的呼應(yīng)。這一切，都使得民間規(guī)范在正式秩序的構(gòu)造中，處于一種被排斥狀態(tài)，從而很難和國家法之間產(chǎn)生良性互動，合力制序。但是在日常生活和非正式秩序中，恰恰是民間規(guī)范決定著人們的交往和行為舉止。這也是當(dāng)代中國所面臨的突出問題，是中國社會構(gòu)造和有效秩序形成的中的嚴(yán)峻事實。
這種情形的形成，和一種片面的思想認(rèn)識有關(guān)。自從近代以來，為了改變落后挨打局面，我們過多地把眼睛盯向西方文明，在理論及心理上否定、排斥我們既有的文明成果，也否定根據(jù)這些文化成果所產(chǎn)生的民間規(guī)范——盡管人們?nèi)匀唤煌诿耖g規(guī)范的慣性下。此誠如黃源盛對于民國之后司法實踐的概括:“事實上，民初的中國社會是一個無數(shù)舊勢力應(yīng)改造而未改造，無數(shù)新勢力求生而不得生的時期”，“在此種情況下，國家機(jī)關(guān)正宜直接間接促進(jìn)這些習(xí)慣的改變，不宜更給這些習(xí)慣以優(yōu)越的法律效力。”①黃源盛:《民初大理院司法檔案的典藏整理與研究》，《政大法律評論》1998年第59期。從而在舉措及行動上摧殘傳統(tǒng)文化及其所導(dǎo)致的一切民間規(guī)范，并因此“恨”屋及烏，連當(dāng)下中國人創(chuàng)造的一些民間規(guī)范，也想當(dāng)然地歸類為落后之列——盡管人們?nèi)匀灰詡鹘y(tǒng)的方式摧殘傳統(tǒng)、摧殘民間規(guī)范。在制度及實踐上，人們只以為來自國家的規(guī)范才是正宗的，是值得尊重并表達(dá)“進(jìn)步”觀念的，因此，即使有一些很向往全球化的法學(xué)家，在反對國家主義法律觀的同時，又在理論和行動上自覺不自覺地積極維護(hù)國家主義法律理念。這種單向度的“進(jìn)步”觀，結(jié)果推出的是國家規(guī)范永遠(yuǎn)偉居中心，并恣意專橫，而社會力量、民間規(guī)范只能屈居邊緣，且無法和國家規(guī)范處于協(xié)力狀態(tài)，只要兩者相遇，一般是受排擠和遭打壓的狀態(tài)。如此等等，使得國人對“進(jìn)步”的基本希望，寄托于拿來，而不是自生自發(fā);甚至凡是自生自發(fā)的，想當(dāng)然也是落后的，只有拿來的才是進(jìn)步的!這種“進(jìn)步”觀念，導(dǎo)致自我的喪失。筆者以為，如果套用哈耶克的書名，這種拋棄了自生自發(fā)秩序的“進(jìn)步”觀念，只能是“致命的自負(fù)”①參見［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克著:《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京:中國社會科學(xué)出版社，2000年。這種“致命的自負(fù)”及其危害，在業(yè)已出現(xiàn)的生態(tài)失衡、環(huán)境惡化、資源枯竭、能源短缺、信任危機(jī)、人際惡化等一系列現(xiàn)實中不難得見。。它所導(dǎo)致的，也只能種下的是龍種，收獲的卻是跳蚤。
顯然，這是一種行動和邏輯的悖反，糾正這種行動和邏輯悖反的基本方式，就是重新反思和打量“進(jìn)步”觀念，把“進(jìn)步”理念至少奠定在內(nèi)生和外攬兩個層面上。內(nèi)生是指關(guān)注自身文化傳統(tǒng)、公民創(chuàng)造的力量，特別是關(guān)注相關(guān)民間規(guī)范和非正式秩序，以作為支持國家法律的內(nèi)生力量。外攬是指放開眼界，積極觀察、篩選和吸收一切有利于呵護(hù)、甚至重建內(nèi)生秩序的有效規(guī)范，以資一個大國、一個主權(quán)國家公民交往秩序的建構(gòu)和維護(hù)。在這兩者中，內(nèi)生是內(nèi)因，是決定的因素，外攬是外因，必須受內(nèi)生需要的決定。這應(yīng)是一種常識。
這種內(nèi)生和外攬的關(guān)系，也為我們重新反思、打量和創(chuàng)新我國的法學(xué)進(jìn)路提供了一條思路。毫無疑問，經(jīng)過近代以來、特別是晚近三十多年來我國法學(xué)家持續(xù)不斷的學(xué)術(shù)引進(jìn)工作，中國法學(xué)家對西方法學(xué)的了解有了長足的進(jìn)步，并在此基礎(chǔ)上，使自身的法學(xué)思維能力、學(xué)術(shù)水平和作業(yè)成果有了明顯的提升，但即使如此，中國法學(xué)還沒有創(chuàng)生出法學(xué)的“中國范式”，甚至在有些學(xué)者看來，目前壓根兒就不存在“中國法學(xué)”，只存在西方法學(xué)的“中國表達(dá)”②劉星:《西方法學(xué)理論的“中國表達(dá)”》，《政法論壇》2005年第1期。。這是令人尷尬的問題。在這一情境下，中國法學(xué)連自身的問題都不能了然于心，如何參與法理的全球?qū)υ?，如何參與全球秩序的結(jié)構(gòu)運動?
所以，在放眼世界的同時，更腳踏實地、關(guān)注中國的交往秩序問題，關(guān)注國人交往行為、特別是非正式交往行為中的民間規(guī)范問題，關(guān)注在中國獨特的經(jīng)濟(jì)、社會實踐中自創(chuàng)的規(guī)范內(nèi)容，這些問題，都擺在我們面前，盡管沒有權(quán)威的法律規(guī)制，但實踐中有行動的規(guī)范和程序。這些都需要法學(xué)家真正沉下心來，認(rèn)真總結(jié)。
筆者甚至認(rèn)為，我國法學(xué)界對內(nèi)生于中國民間規(guī)則、民間非正式交往秩序、官方非正式經(jīng)驗、中國的政治和政府運作模式以及中國的司法和其他糾紛解決方式等的總結(jié)是否扎實、到位，是中國法學(xué)能否從中創(chuàng)造出法學(xué)的“中國范式”的關(guān)鍵所在，是中國法學(xué)能否在未來中國社會結(jié)構(gòu)和社會秩序的建構(gòu)中起到理論支持作用的關(guān)鍵所在，是中國法學(xué)能否進(jìn)行法理的全球?qū)υ?、國別對話，并以對話者的姿態(tài)對人類法理、以及全球化的國際交往秩序有所獨特貢獻(xiàn)的關(guān)鍵所在;當(dāng)然，也是勾勒中國“法學(xué)理想圖景”不能不予以關(guān)注的關(guān)鍵問題。
更值得關(guān)注的是，我國法學(xué)對民間規(guī)則的關(guān)注和探尋，并在民間規(guī)則基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)新和總結(jié)法理，和以規(guī)范法學(xué)為主，構(gòu)筑我國的法學(xué)體系，并不矛盾。因為民間規(guī)范在主旨上，是國家法制定、修改和完善的支持力量——只要我們能夠堅持內(nèi)生秩序為主的秩序生成之路。特別是在涉及法律方法的一些領(lǐng)域，純粹依賴規(guī)范分析，常常捉襟見肘，反倒借助民間規(guī)范研究等社會學(xué)思路，問題更容易迎刃而解。這就需要進(jìn)一步關(guān)注民間規(guī)范的研究和規(guī)范法學(xué)、特別是和法律方法的結(jié)盟問題。
三、回應(yīng)型社會、民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟
經(jīng)過三十余年持續(xù)不斷的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，我國的社會結(jié)構(gòu)正在發(fā)生前所未有的變化。這種變化的突出特點是不同的社會發(fā)展階段在我國重疊出現(xiàn)、交替上演。前現(xiàn)代的、現(xiàn)代的、后現(xiàn)代的各種社會結(jié)構(gòu)現(xiàn)象在我國不同地方、不同人群之間展開。甚至往往在同一個人身上，都能看到前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代的這幾種不同時代精神氣質(zhì)和社會結(jié)構(gòu)要求的影響。并且這種過程，在這樣一個經(jīng)濟(jì)、文化和疆域大國里，還會在較長的時段內(nèi)存在。在一般意義上講，前現(xiàn)代的因素意味著我們的歷史感、傳承精神和獨特文化使命;現(xiàn)代因素意味著我們的當(dāng)下感、創(chuàng)造精神和獨特現(xiàn)實使命;而后現(xiàn)代因素則意味著我們的未來感、憂患意識和獨特開拓使命。它們的同時搬演，加劇了我們時代的復(fù)雜性、人的復(fù)雜性、社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和規(guī)范應(yīng)對的復(fù)雜性，同時也在考驗著我們的創(chuàng)造能力和拓展精神。
所以，這種情形既給我們提供著機(jī)遇，也讓我們面臨著挑戰(zhàn)。機(jī)遇是可能使我們盡情地做新的綜合工作，把農(nóng)耕社會、工商社會和信息社會不同的文化特質(zhì)、精神原則、交往規(guī)則進(jìn)行充分的汲取，創(chuàng)造一個既避免農(nóng)耕社會緩慢保守的開新社會，又避免工商社會殘酷競爭的人性社會，還避免信息社會變動不居的安定社會。自然，這是一個需要新的綜合能力和綜合氣象的機(jī)遇。因為我們有前車之鑒，我們也有后發(fā)優(yōu)勢，只要有充足的綜合能力，就可以創(chuàng)造出一種獨特的社會結(jié)構(gòu)和社會交往體系。挑戰(zhàn)是一旦人們對之不予重視、甚至放任自流，就可能導(dǎo)致國家秩序的斷裂和人們交往行為的無措手足，在心理世界，導(dǎo)致人們普遍的焦灼不安、互不信任;在行為世界，導(dǎo)致人們普遍唯利是圖、見利忘義;在制度世界，導(dǎo)致國家規(guī)制不力、沖突加劇。事實上，如上的問題，我們正在經(jīng)歷著!
正在經(jīng)歷是一回事，積極創(chuàng)造條件、趨利避害是另一回事。筆者認(rèn)為，在這一背景下，我國面臨的重大前景選擇是積極構(gòu)建一種回應(yīng)型社會或者協(xié)商型社會?；貞?yīng)型社會是筆者受法學(xué)家諾內(nèi)特、塞爾尼茨克影響所提出的有關(guān)社會交往結(jié)構(gòu)的概念。此兩位法學(xué)家“把社會中的法律區(qū)分為三種類型或基本‘狀態(tài)’: (1)作為壓制性權(quán)力的工具的法律，(2)作為能夠控制壓制并維護(hù)自己的完整性的一種特別制度的法律，以及(3)作為回應(yīng)各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律?！雹伲勖溃葜Z內(nèi)特、塞爾茨尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第16頁。在本質(zhì)上，回應(yīng)型社會是指社會構(gòu)造的內(nèi)容和方式，經(jīng)由交往行為主體意思的自由、自主和自愿表達(dá)而產(chǎn)生。社會結(jié)構(gòu)因為公民之間、官民之間的充分協(xié)商而構(gòu)建，因此，它既是對農(nóng)耕社會圣人們道德特權(quán)的否棄，也是對工商社會中富人們資本特權(quán)的否棄，它強(qiáng)調(diào)人與人之間的公平交往，而公平的標(biāo)準(zhǔn)既不在道德的高低，也不在資本的多寡，而在于意見能否交涉、行動能否參與。即使平日里一毛不拔的“自私鬼”，手中無立錐之地的無產(chǎn)者，只要能平等地和他人進(jìn)行意見交流、行為交往，那么，這就是一個協(xié)商型社會或者回應(yīng)型社會，就是我們可欲并可發(fā)揮能動作用，致力構(gòu)建的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)。
當(dāng)然，一個回應(yīng)型社會的重要旨趣，還主要不在于公民之間的平等交往，而在于官民之間的互動和回應(yīng)。即使公民之間的平等交往，也建立在官民之間互動和回應(yīng)的示范基礎(chǔ)之上，建立在足以保障官民之間互動和回應(yīng)的交往規(guī)范基礎(chǔ)之上。沒有制度的有效保障，這種社會結(jié)構(gòu)即使會在自發(fā)狀態(tài)下突然生根、發(fā)芽，但不會在自發(fā)狀態(tài)下順利成長，永葆其宗旨。因此，自覺地探索和應(yīng)對回應(yīng)型社會的制度結(jié)構(gòu)，關(guān)注回應(yīng)型社會的法理基礎(chǔ)，是法學(xué)家所面臨的又一重重要歷史使命。筆者以為，就我國的國情而言，關(guān)注民間規(guī)范與規(guī)范法學(xué)的關(guān)聯(lián)研究，尋求在民間規(guī)范的研究中，開新規(guī)范法學(xué)的內(nèi)容，在理論上對支持和維系一個開放結(jié)構(gòu)的回應(yīng)型、協(xié)商型社會具有獨特的現(xiàn)實價值和建構(gòu)作用。
如果把規(guī)范法學(xué)看作是法學(xué)家對國家意志的積極回應(yīng)的話②如何看待現(xiàn)代法律的性質(zhì)，是學(xué)界眾說紛紜的事，也是隨著立法模式由君權(quán)立法向代議制立法、再由代議制立法向全民公決制立法的發(fā)展過程中，學(xué)者們不得不重新思考的重大問題。在這一過程中，人們可以把法律界定為“主權(quán)者的命令”(參見［英］奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，北京:中國法制出版社，2003年);可以把它界定為“社會契約”(參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思福等譯，北京:商務(wù)印書館，1985年;［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，北京:商務(wù)印書館，1980年)等等，但無論如何，迄今為止的法律，仍然是以國家為核心而制定和頒布的，即使“全民公決制”的立法，也并沒有逃出這一情形。而所謂世界法的構(gòu)想，也不能繞過國家的門檻。這是我們必須認(rèn)真面對的現(xiàn)實。，那么，對民間規(guī)范的研究，就是法學(xué)家對社會需要或者主體交往的非正式秩序的認(rèn)真回眸。對作為法律的國家意志的回應(yīng)，法學(xué)家只是把法律當(dāng)作一種正式的制度事實來看待;同樣，法學(xué)家對作為主體日常生活需要的民間規(guī)范的回眸，也是把它當(dāng)作一種非正式制度的制度事實來看待。一旦法學(xué)家把法律本身作為價值的化身而不是作為事實對待，或者一旦法學(xué)家把民間規(guī)范當(dāng)作一種不容懷疑的信條來看待，那么，其研究結(jié)論的可靠性也就值得懷疑。
法學(xué)家既要關(guān)注法律的研究，又要關(guān)注民間規(guī)范的研究，在于我國獨特的國家結(jié)構(gòu)——單一制國家結(jié)構(gòu)及其立法模式對于國家法和民間規(guī)范的制度性割裂。但即便如此，一個國家的實際交往秩序是由國家法律和民間規(guī)范共同結(jié)構(gòu)的。正式交往及其秩序構(gòu)造中的國家法主導(dǎo)和日常非正式交往及其秩序構(gòu)造中的民間規(guī)范主導(dǎo)，是我們當(dāng)下所面臨的一個基本事實。不論人們在價值視角對此持何種觀點和評論，但在事實視角，這是一種客觀實存。對此熟視無睹、刻意回避或者嗤之以鼻，不但會遮蔽我們對中國社會秩序和社會結(jié)構(gòu)模式的認(rèn)識，還會對協(xié)商型社會或回應(yīng)型社會的建構(gòu)，帶來不必要的觀念障礙。遺憾的是，在一些法學(xué)家的視界中，談?wù)摗⑻接?、運用民間規(guī)范或者民間法這樣的問題，就可能導(dǎo)致對國家法秩序的不利。如有學(xué)者認(rèn)為，“在中國傳統(tǒng)法的研究中，‘民間法’一詞的使用應(yīng)該慎重?！雹僭鴳椓x、馬曉紅:《中國傳統(tǒng)法的“一統(tǒng)性”與“多層次”之分析——兼論中國傳統(tǒng)法研究中應(yīng)慎用“民間法”一詞》，《法學(xué)家》，2004年第1期。筆者以為，這樣的質(zhì)疑和評論，是不利于協(xié)商型社會或回應(yīng)型社會構(gòu)建的。
可以說，回應(yīng)型社會的建構(gòu)，在我國獨特的國情下，在國家法律和民間規(guī)范二元背反的情境里，就是要設(shè)法打通官民之間的交往障礙，打通國家法律和民間規(guī)范的交流渠道，打通正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序、公共交往世界和日常生活世界之間的藩籬，使它們之間能夠互動互補(bǔ)，特別是能讓民間規(guī)范給國家法律提供一種補(bǔ)給渠道和支持動力，讓國家法律給民間規(guī)范提供一種價值引領(lǐng)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所以，官民之間的回應(yīng)，在形式上是國家法律和民間規(guī)范之間的回應(yīng);在本質(zhì)上是主體正式交往和日常生活之間的回應(yīng);在結(jié)果上則是正式交往秩序和非正式交往秩序之間的回應(yīng)。顯然，這樣一種回應(yīng)型的社會結(jié)構(gòu)，對于法學(xué)家而言，提供了把規(guī)范法學(xué)與民間規(guī)范研究結(jié)合起來，并融會創(chuàng)新的機(jī)遇和條件。能否把握這一機(jī)遇和條件，在很大程度上意味著法學(xué)家能否創(chuàng)造出“中國范式”的法學(xué)來，也意味著中國法學(xué)能否真正地和國際法學(xué)界建立一種對話基礎(chǔ)。
反思目前我國的民間法研究和規(guī)范法學(xué)研究，一個明顯的事實是，兩個研究領(lǐng)域的學(xué)者，各自為戰(zhàn)，關(guān)聯(lián)甚少，民間法研究的學(xué)者沉溺于自己所體認(rèn)的事實世界，而規(guī)范法學(xué)研究的學(xué)者則熱衷于自己所喜歡的規(guī)范領(lǐng)域。這種閉門研究狀態(tài)，無法在不同的學(xué)者之間生發(fā)出真正的學(xué)術(shù)爭鳴，更無法開辟兩種研究路徑和思想的交流，從而在法學(xué)學(xué)術(shù)上很難產(chǎn)生綜合效果和創(chuàng)新成果。筆者覺得，這是需要竭力設(shè)法克服的問題。在筆者看來，在回應(yīng)型社會的構(gòu)建過程中，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，既是必要的，也是可能的，還是現(xiàn)實的。
就必要性看，如前所述，回應(yīng)型社會，本來就是一個官民之間、正式制度和非正式制度之間、正式秩序和非正式秩序之間、公共交往世界和日常生活世界之間、國家法律和民間規(guī)范之間的互動、協(xié)商和回應(yīng)的秩序體系。它內(nèi)在地要求把國家法律和民間規(guī)范共同的結(jié)構(gòu)在回應(yīng)型社會秩序體系中，所以，不論國家法律，還是民間規(guī)范，不是回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)的外在之物，而是這一社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)者或結(jié)構(gòu)因素。拋開任何一個方面，都不能型構(gòu)一個開放的回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)出來。這種情形，就是民間規(guī)范和規(guī)范法學(xué)研究得以結(jié)盟的最重要的社會事實基礎(chǔ)。法學(xué)家倘若能及早地關(guān)注這樣的研究，關(guān)注民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，不僅對于法學(xué)自身的創(chuàng)造，而且對于支持回應(yīng)型社會的建構(gòu)，自然是功莫大焉。
而所謂民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，并不是簡單地把兩者的研究成果相加，而是一方面，規(guī)范法學(xué)研究和民間規(guī)范研究要相互向?qū)Ψ介_放，打開兩者封閉的大門;另一方面，在規(guī)范法學(xué)的研究中，要開發(fā)出民間規(guī)范研究的空間和成果來，同樣在民間規(guī)范的研究中，要開發(fā)出規(guī)范法學(xué)研究的空間和成果出來。這絕不僅僅是一種理論上倡導(dǎo)和高調(diào)口號，而是我國社會秩序構(gòu)造和回應(yīng)型社會構(gòu)建的內(nèi)在要求。
就可能性看，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，至少有如下兩點可能性值得學(xué)者們關(guān)注:第一，不論民間規(guī)范的研究，還是規(guī)范法學(xué)的研究，都必然會著眼于一個國家的秩序構(gòu)造。如前所述，我國目前的秩序構(gòu)造，在正式秩序?qū)用?，由國家法律承?dān)，在非正式秩序?qū)用?，由民間規(guī)范承擔(dān)。問題是這兩者之間往往存在互不認(rèn)賬，從而功能損耗、甚至抵消的情形。所以，更需要法學(xué)者站在整體的立場上，關(guān)注民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟問題，以期為既有社會觀念、社會結(jié)構(gòu)和規(guī)范矛盾的克服，尋求一種理論上的支持力量，并進(jìn)而建立一種在規(guī)范法學(xué)和民間規(guī)范研究共同支持基礎(chǔ)上的回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)，使國家法律和民間規(guī)范成為回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)建立的結(jié)構(gòu)性因素，而不是解構(gòu)性因素。第二，不論民間法研究，還是規(guī)范法學(xué)研究，都必然會著眼于社會糾紛解決。一切社會規(guī)范的建立，一是為了日常交往秩序，二是為了恢復(fù)日常交往秩序。其中恢復(fù)日常交往秩序，端在于日常交往秩序出現(xiàn)了混亂、斷裂、破壞時，依據(jù)規(guī)范的預(yù)設(shè)，予以處置和修復(fù)的過程。民間規(guī)范研究的重要目的之一，就是尋找、發(fā)現(xiàn)、總結(jié)并升華民間社會依據(jù)相關(guān)規(guī)范處理糾紛的活動及其方法，而規(guī)范法學(xué)研究的重要目的之一，就是在總結(jié)法律、司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為司法活動提供一套切實可用的理論和方法。從中不難發(fā)現(xiàn)，這兩種不同內(nèi)容的研究，在對社會糾紛及其解決機(jī)制的關(guān)注上，具有異曲同工的效果。只是兩者研究的對象不同罷了。只要這兩種對象本身具有互補(bǔ)性、互通性，那么，兩種研究的結(jié)盟就完全是可能的。
就現(xiàn)實性看，筆者認(rèn)為在當(dāng)下中國法學(xué)研究的格局中，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，最現(xiàn)實的領(lǐng)域是突破民間規(guī)范和法律方法的關(guān)聯(lián)研究。在這方面，這些年來，筆者所組織的一些學(xué)者以及筆者的學(xué)術(shù)團(tuán)隊已經(jīng)做了一些初步的探索，從而使民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的閉門狀態(tài)已經(jīng)有所改變，出現(xiàn)了一些試圖打通民間規(guī)范和法律方法之間、民間規(guī)范和國家司法之間研究內(nèi)容的作品①如賈煥銀:《民間規(guī)范的司法運用——關(guān)于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范的關(guān)聯(lián)性分析》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;姜世波:《習(xí)慣國際法的司法確定》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;張曉萍:《民間法的司法運用》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;王林敏:《民間習(xí)慣的司法識別》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年，等等。此外，山東大學(xué)法理學(xué)專業(yè)的碩士和博士研究生們，也就民間規(guī)范與法律推理、民間規(guī)范與法律解釋、民間規(guī)范與法律論證、民間規(guī)范與法律淵源、民間規(guī)范與行政調(diào)解等命題，進(jìn)行過有益的探討。。但是，這僅僅是一種初步的嘗試，距離在對兩者深入的研究基礎(chǔ)上，構(gòu)建一種能充分代表中國的法學(xué)學(xué)問的要求還相去甚遠(yuǎn);距離建立法學(xué)的“中國范式”的要求還相去甚遠(yuǎn);距離給中國法學(xué)家提供足夠的學(xué)理，以便和法治發(fā)達(dá)國家的法學(xué)家進(jìn)行全球?qū)υ?、國別對話的要求還相去甚遠(yuǎn)。面對此情此景，筆者不禁慨嘆“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”!
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謝暉
多年前，筆者在《法律的全球化與全球化的法理》、《法治、大國意識與中國法學(xué)的路向》以及《我國社會變革與60年法理學(xué)的路向》①以上文章分別發(fā)表在《山東公安專科學(xué)校學(xué)報》2002年第3期、《學(xué)習(xí)與探索》2006年第4期和《法學(xué)論壇》2009年第5期。等文中，就我國法學(xué)的發(fā)展問題做出了自己的回顧、總結(jié)和預(yù)判?；剡^頭來思考，上述論文都涉及到地方性、民間規(guī)范、大國的獨特意識等等，但沒有對法律和法理的全球?qū)υ捴忻耖g規(guī)范的可能作用予以專門論述。本文則接續(xù)上述論文的主要論點，就對話的法律全球化與民間規(guī)范的可能關(guān)聯(lián)、大國法治和法理格局中的民間法以及社會變革和法理創(chuàng)新中民間法研究與規(guī)范法學(xué)的結(jié)盟等問題，展開初步的討論。
一、對話、全球結(jié)構(gòu)與民間法
由“普適性”和“地方性”關(guān)系所帶來的，是“地方性”的普適性問題。所謂“地方性”的普適性，所強(qiáng)調(diào)的是“地方性”及其所必然蘊(yùn)含的差異性、個別性本身是一個普在的現(xiàn)象。放逐了地方性、差異性、多元性，而強(qiáng)迫以某種理念中的“普適性”壓制地方性，其結(jié)果只能導(dǎo)致“普適性的奴役”。一個人不能沒有個性，甚至個性是人之所以具有主體性的關(guān)鍵所系，在制度上保障你不同于我，我不同于他的個性特征，是制度對主體性需要的迎合，制度因之也就邁向了人性的軌道。反之，制度就走向了非人道、甚至反人道。同理，一個國家如果沒有個性，不存在“地方性”，甚或通過普適性來消弭一個國家的地方性，必然意味著國際世界的霸道和專橫，絕大多數(shù)國家的主體性只能屈從于某些國家的霸權(quán)性。由此，也就必然帶出了一個問題，我們究竟要什么樣的全球化和什么樣的法律全球化?
全球化可以有完全不同的思路和類型，從主權(quán)國家參與全球化的程度、范圍和方式看，可以分為兩種:一種是壓制的全球化，一種是對話的全球化。前者表明，全球化是以某種中心主義的價值觀為核心，從而強(qiáng)迫地向邊緣、向四周擴(kuò)散和傳播的過程，這種全球化，在本質(zhì)上是一種壓制的全球化。對邊緣的國家而言，它們是被裹挾其中的，它們是中心主義的被結(jié)構(gòu)者，它們無可奈何地被裹挾進(jìn)、結(jié)構(gòu)進(jìn)一種異己的力量中了，而自身原有的特質(zhì)、傳統(tǒng)、文化要么變形，要么消失。所以，對處于邊緣的國家和文化體而言，這是一個必然喪失其精神家園的過程，是一個不知根之所蹤的過程，是一個“飄”的過程。所以，這一過程結(jié)束后，如何回過頭來再痛苦地尋根，就是壓制的全球化，或者“中心—邊緣結(jié)構(gòu)”的全球化必然帶來的副產(chǎn)品。
后者表明，全球化是一個不同的主權(quán)國家平等地對話、交流，并且相互結(jié)構(gòu)的過程。盡管在這一過程中，存在著強(qiáng)勢和弱勢、大國和小國、先進(jìn)和落后等對比關(guān)系，但這些都不妨礙不同的主權(quán)國家平等地交流這樣一種訴求。在國際社會中，聯(lián)合國體系的建立事實上就提供了這樣一種對話、協(xié)商的制度機(jī)制。對話的全球化不尋求中心對邊緣的結(jié)構(gòu)和裹挾，而強(qiáng)調(diào)對話主體的平等與協(xié)商，通過平等的協(xié)商和對話，對話主體之間相互影響，相互吸收，相互結(jié)構(gòu)，從而形成一個多元互補(bǔ)、“陰陽”互動的結(jié)構(gòu)體系。
法律的全球化也是一樣。盡管近代以來的法律體系，基本上要么是以日耳曼人、要么是以盎格魯·薩克遜人的規(guī)范模式和管理智慧為藍(lán)本形成的，但這并不意味著法律全球化就是法律德國化、法國化、英國化或者美國化，反之，各主權(quán)國家都在尋求法律自主性和法律主權(quán)。因此，壓制的法律全球化自從“二戰(zhàn)”以后基本上壽終正寢，即使法律移植仍然是后發(fā)達(dá)國家法律發(fā)展的一個基本事實，但這一事實不是建立在壓制基礎(chǔ)上的，而是主權(quán)國家自主的吸收、消化，甚至最終使法律“國產(chǎn)化”的過程和結(jié)果。不但如此，隨著一些后發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式和經(jīng)驗在國際競爭中越來越突出，它們在規(guī)范管理領(lǐng)域也越來越顯自信。所以，即使在法律領(lǐng)域，那種單向度的壓制的法律全球化越來越遭人唾棄，轉(zhuǎn)而尋求法律的全球?qū)υ挕⑷蚪涣鞲苋岁P(guān)注。
法律的全球?qū)υ捄腿蚪涣?，換言之，對話的法律全球化，本身又蘊(yùn)含著極其深刻的法學(xué)問題和法理問題，甚至它必然要求法理的全球?qū)υ挕?/p>
法律全球化要求法學(xué)家對全球法理的來龍去脈、發(fā)展大勢、尖端問題、前沿態(tài)勢等有清楚的把握和了解。不但對國際法律學(xué)術(shù)界所研究的一般問題應(yīng)有所了解，而且也對不同國家、不同地區(qū)之法律學(xué)者所研究的問題有實質(zhì)性的把握。因為法理的全球?qū)υ?，即意味著要和全球的法律學(xué)術(shù)潮勢進(jìn)行對話，也意味著要在法律學(xué)術(shù)領(lǐng)域進(jìn)行國別對話。
這對法學(xué)家而言，顯然提出了很高的要求，對國際學(xué)術(shù)潮勢的把握，并不是通過一次狂飆突進(jìn)的法學(xué)引進(jìn)運動就能夠完成的，法學(xué)篇章的引進(jìn)、法學(xué)學(xué)術(shù)詞匯的記憶、法學(xué)論證方式和風(fēng)格的欣賞，都不意味著學(xué)者對人家法學(xué)精髓、法學(xué)語詞表達(dá)背后的制度結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)乃至社會結(jié)構(gòu)就有了十足的了解，所以，真正把握國際法律學(xué)術(shù)界的動態(tài)以及他們研究的理論成果，把握不同國家法律學(xué)術(shù)界的動態(tài)及其理論成果，乃是一個需要冷靜潛沉、嚴(yán)肅認(rèn)真、積累消化、身體力行、吸收提升的過程。在這一過程中，雖然不免會抱著我們的前見，去觀察別家的法理，以自己固有的身份和結(jié)構(gòu)，去拆解別人的理論建構(gòu)，但無論如何，沒有這樣一個過程，就只能形成一種想象的全球化的法理，因之，即使一位法學(xué)家對國內(nèi)法學(xué)情況了如指掌，但在進(jìn)行法理的全球?qū)υ挄r，可能只會無的放矢，這樣，和人家的對話就不得要領(lǐng)、無關(guān)宏旨。所以，法理的全球?qū)υ?，必然意味著法學(xué)家要對全球法理發(fā)展的狀況有全面、系統(tǒng)、準(zhǔn)確的了解與把握。
知彼知己，百戰(zhàn)不殆;知彼知己，方能自己。法學(xué)家對外域法律理論掌握得再多，而對國內(nèi)法理不甚了解，或者自身在法理上無所創(chuàng)造，那么，不但無法和別人進(jìn)行有效對話，而且只能讓別人牽著鼻子走。自身的法理知識，也被結(jié)構(gòu)進(jìn)別人的框架體系中，從而成為單向度的被征服者，而不是雙向度的相互結(jié)構(gòu)和相互影響者。面對我國目前法理發(fā)展的狀況，這一點尤為嚴(yán)峻。
而我們的法理創(chuàng)造，又必須是一個既瞄準(zhǔn)國際潮勢，對國際交往的社會結(jié)構(gòu)和可能蘊(yùn)含的法律意向進(jìn)行認(rèn)真觀察、深入反思和嚴(yán)密論證的活動，同時又必須面對國情，對我們固有的、開新的法理貢獻(xiàn)、公民交往結(jié)構(gòu)和方式重新挖掘和反思的過程。顯然，它需要對世情、對國情的共同了解，它需要會通古今和中外，它需要媒介古今中外的“冰人”，需要卓越的法學(xué)家。法學(xué)家必須有一種“新的綜合”功夫和能力，才能夠創(chuàng)造出足以進(jìn)行國際對話和國別對話的法理。也才能夠在法理的全球?qū)υ挕鴦e對話、學(xué)者對話中，彰顯我們的法學(xué)家不僅是作為對話者，而且更是具有結(jié)構(gòu)性能力和影響效果的參與者。這就是法律的全球化所要求的法理的全球?qū)υ挕?/p>
法理的全球?qū)υ捴辽儆腥齻€向度，一是法律全球化之不同主張之間的對話;二是地方性知識和普適性知識之間的對話;三是地方性知識和地方性知識之間的對話。在這三種不同向度的對話中，其中后兩者都涉及地方性問題。而要談到法律及與法律相關(guān)的社會規(guī)范的地方性問題，民間規(guī)范就是繞不開的一個話題。所以，在筆者看來，對話的全球化，不論是法律的對話，還是法理的對話，都可能關(guān)涉民間規(guī)范參與其中的問題。
在我國，民間規(guī)范大體上是規(guī)范主體日常生活和日常交往的規(guī)范體系。如果把人們交往的秩序分為正式秩序和非正式秩序的話，那么，正式秩序所表達(dá)的基本上是以法律為核心構(gòu)筑的主體交往體系;而非正式秩序所表達(dá)的基本上是以民間規(guī)范為核心所構(gòu)筑的主體交往體系。值得注意的是，在有些國家，正式秩序和非正式秩序，正式制度和非正式制度，具有緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，特別是在那些具有法治原生性質(zhì)的國家，法治本身對他們而言，在文化傳統(tǒng)上，是一種哈耶克意義上自生自發(fā)的秩序類型，而“自生自發(fā)秩序的形成是不同的個人和群體在公正的行為規(guī)則中，根據(jù)自己的知識追求各自的目標(biāo)的過程中的相互沖突和相互協(xié)調(diào)的循序漸進(jìn)的試錯的結(jié)果”。①哈耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》，馮克利譯，南京:江蘇人民出版社，2003年，第343頁。所以，法治秩序，或者正式秩序本身就生長在非正式秩序的土壤上。這必然使得在這些國家，大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)、正式制度和非正式制度之間、正式秩序和非正式秩序之間，并不存在根本的不睦。
但是，在我國這樣的法治后發(fā)達(dá)國家，情形就完全不同，由國家法律所調(diào)整的正式交往秩序，主要是一套移植而來的舶來品，它并沒有內(nèi)生于非正式交往秩序和民間規(guī)范的基礎(chǔ)上，反之，它還在很多情形下，是民間規(guī)范和非正式交往秩序的否定者，這就必然導(dǎo)致大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)、正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之間的不睦、反對甚至對抗。諾思認(rèn)為:“當(dāng)正式規(guī)范在根本上改變，而非正式規(guī)范并沒有改變，從而導(dǎo)致二者之間出現(xiàn)不一致時，正式規(guī)范與非正式規(guī)范之間所產(chǎn)生的緊張關(guān)系可能導(dǎo)致長期的政治不穩(wěn)定?！雹贜orth.D:Institution，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press.p13.所以，如何協(xié)調(diào)這兩種不同的交往秩序類型，是在處理全球化問題時，法理所必須面對的問題。對此，可以采取無視、反對甚至放逐非正式交往秩序和民間規(guī)范的方式，強(qiáng)迫人們必須遵循正式法律的模式;也可以采取在積極推進(jìn)法律全球化的同時，時刻關(guān)注公民交往的非正式秩序模式，關(guān)注民間規(guī)范在一個國家秩序構(gòu)造中的可能作用和貢獻(xiàn)，尋求正式制度和正式交往秩序在這個國家生根、發(fā)芽、開花和結(jié)果的有效土壤，注重正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之間可能的合作和互補(bǔ)，從而讓民間規(guī)范在一定意義上參與到正式秩序的構(gòu)造中，而不是游離于正式秩序之外，或者成為正式秩序所打壓的對象。
這就意味著在法律全球化背景下，在尋求對話的全球化、尋求全球性的法理對話的預(yù)設(shè)下，對內(nèi)生于一個國家的民間規(guī)范必須予以關(guān)注。因為內(nèi)生于一個國家的民間規(guī)范，不僅僅意味著它是一種歷史陳跡，盡管不排除它的歷史文化因素，而且意味著它是一個國家、一個民族的現(xiàn)實創(chuàng)造，意味著某種歷史上遺留下來的規(guī)范在現(xiàn)實生活中依然發(fā)揮著活動的、規(guī)范人們交往行為的實際作用。它是人們交往行為中秩序的構(gòu)成性因素，而不是否定性因素。本森就認(rèn)為:“建立于交易基礎(chǔ)上的一個習(xí)慣法的私人體系不只是可能的，而且具有歷史上先例強(qiáng)有力的支持。事實上，通過歷史習(xí)慣得出的許多內(nèi)容在決定判決規(guī)則時比成文憲法、法律或先例更為重要?！雹跙ruce.L.Benson，Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice:A Description of a Modern system of Law and order without state coercion，vol.Ⅺ，No.2，Journal of Libertarian studies，(fall 1990).對這樣一種活動的、流動在人們交往行為中的民間規(guī)范和秩序類型熟視無睹，至少讓我們進(jìn)行全球性法理對話時，失卻了一種對話的憑籍和資源，失卻了一種對話的論證理據(jù)和說服力。所以，在法律和法理的全球?qū)υ捴嘘P(guān)注民間規(guī)范，并不是多此一舉。只要一個國家想以主體的、而不是客體的身份活躍在國家世界，那么，對其國民日常交往之規(guī)范基礎(chǔ)的關(guān)注就應(yīng)是天經(jīng)地義的，否則，只能在規(guī)范模式上，在生活方式上亦步亦趨于他人，失卻自身的主體性。筆者認(rèn)為，具體說來，民間規(guī)范在法律和法理的全球性對話中，在對話的全球化和對話的法律全球化的實現(xiàn)過程中，可以起到如下作用:
在法律的全球?qū)υ捴?，民間規(guī)范為地方性秩序的現(xiàn)實性、正當(dāng)性和實效性提供一種必要的規(guī)范支持，從而使對話者以參與者的身份對話，并進(jìn)而推進(jìn)民間規(guī)范對國際交往秩序的滲透、參與，從而結(jié)構(gòu)國際交往秩序。全球化過程中面臨的一個重大的問題就是普適性和地方性的關(guān)系。在筆者看來，在關(guān)注日常人們所謂的普適性的同時，還理應(yīng)關(guān)注“地方性的普適性”。對法律的認(rèn)識，法價值論者和規(guī)范論者更多地強(qiáng)調(diào)法律的一般性和普適性，而法社會學(xué)者、法人類學(xué)者和一些現(xiàn)實主義法學(xué)者，更強(qiáng)調(diào)法律的地方性和當(dāng)下性。誠如吉爾茨所言:“法學(xué)和民族志，一如航行術(shù)、園藝、政治和詩歌，都是具有地方性意義的技藝，因為它們的運作憑靠的乃是地方性知識。”①［美］克利福德·吉爾茨:《地方性知識:事實與法律的比較透視》，鄧正來譯，載梁治平主編:《法律的文化解釋》，北京:三聯(lián)書店，1994年，第73頁。由此而言，在全球的法律和法理對話中，對話者對話的基礎(chǔ)性根據(jù)，就是對地方性的強(qiáng)調(diào)。這種強(qiáng)調(diào)不是說要通過地方性取代或抵消全球性、普適性，而是讓地方性以主體的身份參與到全球性當(dāng)中。民間規(guī)范作為地方性秩序和非正式秩序的主要締造者，自然會成為這一對話的規(guī)范內(nèi)容、甚至規(guī)范基礎(chǔ)。所以，在全球化進(jìn)程中，特別是在對話的全球化這樣一種預(yù)設(shè)中，如果拋棄了民間規(guī)范，就意味著拋棄了對話的重要前提和基礎(chǔ)，就意味著對話變成了訓(xùn)話和接受，就意味著對話的秩序結(jié)構(gòu)模型變?yōu)閴褐频闹刃蚪Y(jié)構(gòu)模型，其最終結(jié)果是形成一種專制的壓制型秩序體系，而不是人們孜孜以求的民主的對話型秩序體系。
在法理的全球?qū)υ捴校耖g規(guī)范的基本作用是迫使法學(xué)者尋求對話的地方性資源，論證這些地方性資源存在的現(xiàn)實性、合理性和有效性，一方面，形成足以和其他國家的地方性因素對話的條件和學(xué)理，另一方面，使地方性因素結(jié)構(gòu)到普適性的邏輯體系中，表明地方性本身的普適性，并在此基礎(chǔ)上締造在地方性基礎(chǔ)上的普適性。顯然，對于法學(xué)家而言，這是一個需要眼睛向下，充分挖掘民間規(guī)范，并尋求其中精華和糟粕，去粗取精，反思加工的過程。這必然反對法學(xué)家的亦步亦趨，要求法學(xué)家的綜合創(chuàng)造。所以，法理的全球?qū)υ?，必然意味著法學(xué)家不能在民間規(guī)范面前，總是昂著高貴的頭顱，無視蕓蕓眾生的規(guī)范生活，反之，他們必須端視人們交往秩序的事實，端視民間規(guī)范的實存和實效，并在此基礎(chǔ)上型構(gòu)全新的法理，真正促成法理的全球?qū)υ?，而不是法理的?xùn)話，進(jìn)而讓這種法理資助一種新的全球交往模式:對話的全球化的形成。
對一個大國而言，這種法理的全球?qū)υ捰葹橹匾捅匾?。其理由需要繼續(xù)從大國法治和法理格局中的民間規(guī)范去求解。
二、大國法治和法理格局中的民間規(guī)范
中國法學(xué)發(fā)展的路向——以規(guī)范法學(xué)為核心的多元格局的法學(xué)發(fā)展，雖然需要法學(xué)家把主要精力投注到法律規(guī)范、法律政策、司法判例等對象的研習(xí)和把握中，但對作為法律支持性因素的非正式制度或民間規(guī)范關(guān)注不夠，可能會限制規(guī)范法學(xué)研究的視野，影響規(guī)范的知識產(chǎn)品對法律和司法實踐的有效支撐，最終使規(guī)范法學(xué)的實踐品格反而下降。所以，在強(qiáng)調(diào)以規(guī)范法學(xué)為核心的多元法學(xué)發(fā)展時，特別關(guān)注對民間規(guī)范的研究，并且盡量使這一研究靠近規(guī)范法學(xué)的基本思路，協(xié)助規(guī)范法學(xué)參與法律實踐、特別是司法實踐，在一個大國的法理構(gòu)建中，是值得認(rèn)真考量、研習(xí)和關(guān)注的。
眾所周知，法律自身雖然是社會秩序的結(jié)構(gòu)者，但它的產(chǎn)生、發(fā)展和完善，卻取決于社會結(jié)構(gòu)本身，在這個意義上講，法律又是社會結(jié)構(gòu)的被結(jié)構(gòu)者，被決定者。法律的發(fā)展永遠(yuǎn)不能超出社會結(jié)構(gòu)、人們的日常生活和交往方式以及一個社會可能提供的物質(zhì)生活條件的決定。這在一個國家的法律體系產(chǎn)生的時候，固然需要法學(xué)者、執(zhí)政者對和社會結(jié)構(gòu)、人們的日常生活和交往方式、以及與人們的物質(zhì)生活條件息息相關(guān)的民間規(guī)范進(jìn)行考察、梳理、研究和總結(jié)②如在德國民法典制定的前后，包括基爾克、薩維尼等在內(nèi)的一些偉大的法學(xué)家，把其研究精力投注到對日耳曼習(xí)慣法，以及已經(jīng)成為歐陸人們交往習(xí)慣的羅馬法傳統(tǒng)的研究上，以作為支撐民事法律制定和變革的重要學(xué)理基礎(chǔ)。在我國清末民初，為了民事立法的需要，對各地在經(jīng)濟(jì)交易、婚姻家事等方面的習(xí)慣進(jìn)行了認(rèn)真的調(diào)查和研究(參見前南京國民政府司法行政部編:《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》，胡旭晟等點校，北京:中國政法大學(xué)出版社，2000年)。而在英美法系國家，法官對案件的裁決，常在民間規(guī)范尋求靈感，即使他們對海外的殖民統(tǒng)治，也常常能關(guān)注當(dāng)?shù)孛耖g規(guī)范的使用(參見蘇亦工:《中法西用——中國傳統(tǒng)法律與習(xí)慣在香港》，北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2002年;張志超:《徘徊于東西方之間:英租威海衛(wèi)時期的法治》，載《開放時代》2009年第2期)。，即使在一個國家已經(jīng)建立了成龍配套的法律體系之后，也不能無視民間規(guī)范進(jìn)一步對正式法律制度可能的支持作用、修補(bǔ)作用和完善作用。
所以，民間規(guī)范和國家正式法律的關(guān)系研究，是一個具有長久意義的命題和課題，而不是只具有當(dāng)下意義的權(quán)宜性的命題和課題。特別對一個大國而言，更是如此。大國的國家結(jié)構(gòu)和法律構(gòu)造，有些采取聯(lián)邦制模式，有些采取單一制模式。在聯(lián)邦制模式下，法律和民間規(guī)范的關(guān)系較好處理，對于全國普適的民間規(guī)范，可以升華為聯(lián)邦法律，對于只在一定區(qū)域內(nèi)有效的民間規(guī)范，則通過地方法律予以表達(dá)，因此，以國家法律犧牲地方習(xí)慣的可能性大大降低，反之，民間規(guī)范和國家法律之間的同構(gòu)性卻能較好地突顯。
但是，在單一制大國里，地方自治相對較弱，有些國家甚至沒有明確的地方自治，從而中央和地方的分權(quán)關(guān)系不甚明晰。其優(yōu)點是能在前提給定的情形下，維護(hù)一個大國的統(tǒng)一與穩(wěn)定，但其弊端是不利于地方積極性、主動性和能動性的發(fā)揮，也不利于在地方權(quán)力保障的前提下，理直氣壯地給地方用法律方式科以責(zé)任。
這種集權(quán)在立法上的基本表現(xiàn)就是地方很少有立法權(quán)，立法權(quán)基本上集中在中央。即使法律賦予立法權(quán)的地方，其立法的效力往往只具有行政管理領(lǐng)域的效力，在司法上，只能作為參照。如此這般的結(jié)果，導(dǎo)致立法上如下兩方面的情形:
一方面，民間規(guī)范在全國統(tǒng)一的法律中很難得到體現(xiàn)，民間交往方式、交往理據(jù)和交往結(jié)果，往往不是法律的結(jié)構(gòu)對象，反倒是法律的解構(gòu)對象，這樣，就勢必讓民間規(guī)范和國家法律之間在用力上出現(xiàn)反方向的排斥、對撞、倒轉(zhuǎn)情形。顯然，這是社會結(jié)構(gòu)形成過程中的無形損耗和浪費，其結(jié)果只能給人們的交往行為提供不便，而不是便利。主體在國家法面前，往往是陌生者，而不是熟悉者;反之，他們在民間規(guī)范面前往往是熟悉者，而不是陌生者。所以，國家法對民間規(guī)范的回避、無視、反應(yīng)不敏、表達(dá)不足等等，很易導(dǎo)致主體交往時對它的規(guī)避、保持距離和心理陌生。要讓主體主動適應(yīng)國家法，從而使陌生的國家法變成日常生活中熟悉的國家法，又談何容易?？傊瑖疫^于集中、過于統(tǒng)一的立法機(jī)制及其對民間規(guī)范的忽視、無視、甚至蔑視，耗散了民間規(guī)范和國家法互動地、合力地構(gòu)造秩序的可能，反倒把民間規(guī)范推向了構(gòu)造法律秩序的對立面。顯然，這無論從實用主義視角看，還是從價值論視角看，都是得不償失的事。
另一方面，擁有一定立法權(quán)的地方，因為在立法精神、甚至具體的行為規(guī)范上必須保持和國家立法的一致，所以，除了一些地方的試驗性立法之外，地方立法很少具有創(chuàng)造性。為了體現(xiàn)立法的“進(jìn)步”價值，也很少對地方性民間規(guī)范進(jìn)行有效回應(yīng)，因此，地方的正式立法，仍然和民間規(guī)范之間是互不粘連的兩張皮。更兼之在司法中，地方立法不能作為案件裁判的根據(jù)，所以，即使一些地方立法中偶爾規(guī)定了地方性民間規(guī)范，也在糾紛解決中得不到司法的呼應(yīng)。這一切，都使得民間規(guī)范在正式秩序的構(gòu)造中，處于一種被排斥狀態(tài)，從而很難和國家法之間產(chǎn)生良性互動，合力制序。但是在日常生活和非正式秩序中，恰恰是民間規(guī)范決定著人們的交往和行為舉止。這也是當(dāng)代中國所面臨的突出問題，是中國社會構(gòu)造和有效秩序形成的中的嚴(yán)峻事實。
這種情形的形成，和一種片面的思想認(rèn)識有關(guān)。自從近代以來，為了改變落后挨打局面，我們過多地把眼睛盯向西方文明，在理論及心理上否定、排斥我們既有的文明成果，也否定根據(jù)這些文化成果所產(chǎn)生的民間規(guī)范——盡管人們?nèi)匀唤煌诿耖g規(guī)范的慣性下。此誠如黃源盛對于民國之后司法實踐的概括:“事實上，民初的中國社會是一個無數(shù)舊勢力應(yīng)改造而未改造，無數(shù)新勢力求生而不得生的時期”，“在此種情況下，國家機(jī)關(guān)正宜直接間接促進(jìn)這些習(xí)慣的改變，不宜更給這些習(xí)慣以優(yōu)越的法律效力。”①黃源盛:《民初大理院司法檔案的典藏整理與研究》，《政大法律評論》1998年第59期。從而在舉措及行動上摧殘傳統(tǒng)文化及其所導(dǎo)致的一切民間規(guī)范，并因此“恨”屋及烏，連當(dāng)下中國人創(chuàng)造的一些民間規(guī)范，也想當(dāng)然地歸類為落后之列——盡管人們?nèi)匀灰詡鹘y(tǒng)的方式摧殘傳統(tǒng)、摧殘民間規(guī)范。在制度及實踐上，人們只以為來自國家的規(guī)范才是正宗的，是值得尊重并表達(dá)“進(jìn)步”觀念的，因此，即使有一些很向往全球化的法學(xué)家，在反對國家主義法律觀的同時，又在理論和行動上自覺不自覺地積極維護(hù)國家主義法律理念。這種單向度的“進(jìn)步”觀，結(jié)果推出的是國家規(guī)范永遠(yuǎn)偉居中心，并恣意專橫，而社會力量、民間規(guī)范只能屈居邊緣，且無法和國家規(guī)范處于協(xié)力狀態(tài)，只要兩者相遇，一般是受排擠和遭打壓的狀態(tài)。如此等等，使得國人對“進(jìn)步”的基本希望，寄托于拿來，而不是自生自發(fā);甚至凡是自生自發(fā)的，想當(dāng)然也是落后的，只有拿來的才是進(jìn)步的!這種“進(jìn)步”觀念，導(dǎo)致自我的喪失。筆者以為，如果套用哈耶克的書名，這種拋棄了自生自發(fā)秩序的“進(jìn)步”觀念，只能是“致命的自負(fù)”①參見［英］弗里德里?！ゑT·哈耶克著:《致命的自負(fù)》，馮克利等譯，北京:中國社會科學(xué)出版社，2000年。這種“致命的自負(fù)”及其危害，在業(yè)已出現(xiàn)的生態(tài)失衡、環(huán)境惡化、資源枯竭、能源短缺、信任危機(jī)、人際惡化等一系列現(xiàn)實中不難得見。。它所導(dǎo)致的，也只能種下的是龍種，收獲的卻是跳蚤。
顯然，這是一種行動和邏輯的悖反，糾正這種行動和邏輯悖反的基本方式，就是重新反思和打量“進(jìn)步”觀念，把“進(jìn)步”理念至少奠定在內(nèi)生和外攬兩個層面上。內(nèi)生是指關(guān)注自身文化傳統(tǒng)、公民創(chuàng)造的力量，特別是關(guān)注相關(guān)民間規(guī)范和非正式秩序，以作為支持國家法律的內(nèi)生力量。外攬是指放開眼界，積極觀察、篩選和吸收一切有利于呵護(hù)、甚至重建內(nèi)生秩序的有效規(guī)范，以資一個大國、一個主權(quán)國家公民交往秩序的建構(gòu)和維護(hù)。在這兩者中，內(nèi)生是內(nèi)因，是決定的因素，外攬是外因，必須受內(nèi)生需要的決定。這應(yīng)是一種常識。
這種內(nèi)生和外攬的關(guān)系，也為我們重新反思、打量和創(chuàng)新我國的法學(xué)進(jìn)路提供了一條思路。毫無疑問，經(jīng)過近代以來、特別是晚近三十多年來我國法學(xué)家持續(xù)不斷的學(xué)術(shù)引進(jìn)工作，中國法學(xué)家對西方法學(xué)的了解有了長足的進(jìn)步，并在此基礎(chǔ)上，使自身的法學(xué)思維能力、學(xué)術(shù)水平和作業(yè)成果有了明顯的提升，但即使如此，中國法學(xué)還沒有創(chuàng)生出法學(xué)的“中國范式”，甚至在有些學(xué)者看來，目前壓根兒就不存在“中國法學(xué)”，只存在西方法學(xué)的“中國表達(dá)”②劉星:《西方法學(xué)理論的“中國表達(dá)”》，《政法論壇》2005年第1期。。這是令人尷尬的問題。在這一情境下，中國法學(xué)連自身的問題都不能了然于心，如何參與法理的全球?qū)υ?，如何參與全球秩序的結(jié)構(gòu)運動?
所以，在放眼世界的同時，更腳踏實地、關(guān)注中國的交往秩序問題，關(guān)注國人交往行為、特別是非正式交往行為中的民間規(guī)范問題，關(guān)注在中國獨特的經(jīng)濟(jì)、社會實踐中自創(chuàng)的規(guī)范內(nèi)容，這些問題，都擺在我們面前，盡管沒有權(quán)威的法律規(guī)制，但實踐中有行動的規(guī)范和程序。這些都需要法學(xué)家真正沉下心來，認(rèn)真總結(jié)。
筆者甚至認(rèn)為，我國法學(xué)界對內(nèi)生于中國民間規(guī)則、民間非正式交往秩序、官方非正式經(jīng)驗、中國的政治和政府運作模式以及中國的司法和其他糾紛解決方式等的總結(jié)是否扎實、到位，是中國法學(xué)能否從中創(chuàng)造出法學(xué)的“中國范式”的關(guān)鍵所在，是中國法學(xué)能否在未來中國社會結(jié)構(gòu)和社會秩序的建構(gòu)中起到理論支持作用的關(guān)鍵所在，是中國法學(xué)能否進(jìn)行法理的全球?qū)υ?、國別對話，并以對話者的姿態(tài)對人類法理、以及全球化的國際交往秩序有所獨特貢獻(xiàn)的關(guān)鍵所在;當(dāng)然，也是勾勒中國“法學(xué)理想圖景”不能不予以關(guān)注的關(guān)鍵問題。
更值得關(guān)注的是，我國法學(xué)對民間規(guī)則的關(guān)注和探尋，并在民間規(guī)則基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)新和總結(jié)法理，和以規(guī)范法學(xué)為主，構(gòu)筑我國的法學(xué)體系，并不矛盾。因為民間規(guī)范在主旨上，是國家法制定、修改和完善的支持力量——只要我們能夠堅持內(nèi)生秩序為主的秩序生成之路。特別是在涉及法律方法的一些領(lǐng)域，純粹依賴規(guī)范分析，常常捉襟見肘，反倒借助民間規(guī)范研究等社會學(xué)思路，問題更容易迎刃而解。這就需要進(jìn)一步關(guān)注民間規(guī)范的研究和規(guī)范法學(xué)、特別是和法律方法的結(jié)盟問題。
三、回應(yīng)型社會、民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟
經(jīng)過三十余年持續(xù)不斷的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，我國的社會結(jié)構(gòu)正在發(fā)生前所未有的變化。這種變化的突出特點是不同的社會發(fā)展階段在我國重疊出現(xiàn)、交替上演。前現(xiàn)代的、現(xiàn)代的、后現(xiàn)代的各種社會結(jié)構(gòu)現(xiàn)象在我國不同地方、不同人群之間展開。甚至往往在同一個人身上，都能看到前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代的這幾種不同時代精神氣質(zhì)和社會結(jié)構(gòu)要求的影響。并且這種過程，在這樣一個經(jīng)濟(jì)、文化和疆域大國里，還會在較長的時段內(nèi)存在。在一般意義上講，前現(xiàn)代的因素意味著我們的歷史感、傳承精神和獨特文化使命;現(xiàn)代因素意味著我們的當(dāng)下感、創(chuàng)造精神和獨特現(xiàn)實使命;而后現(xiàn)代因素則意味著我們的未來感、憂患意識和獨特開拓使命。它們的同時搬演，加劇了我們時代的復(fù)雜性、人的復(fù)雜性、社會結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性和規(guī)范應(yīng)對的復(fù)雜性，同時也在考驗著我們的創(chuàng)造能力和拓展精神。
所以，這種情形既給我們提供著機(jī)遇，也讓我們面臨著挑戰(zhàn)。機(jī)遇是可能使我們盡情地做新的綜合工作，把農(nóng)耕社會、工商社會和信息社會不同的文化特質(zhì)、精神原則、交往規(guī)則進(jìn)行充分的汲取，創(chuàng)造一個既避免農(nóng)耕社會緩慢保守的開新社會，又避免工商社會殘酷競爭的人性社會，還避免信息社會變動不居的安定社會。自然，這是一個需要新的綜合能力和綜合氣象的機(jī)遇。因為我們有前車之鑒，我們也有后發(fā)優(yōu)勢，只要有充足的綜合能力，就可以創(chuàng)造出一種獨特的社會結(jié)構(gòu)和社會交往體系。挑戰(zhàn)是一旦人們對之不予重視、甚至放任自流，就可能導(dǎo)致國家秩序的斷裂和人們交往行為的無措手足，在心理世界，導(dǎo)致人們普遍的焦灼不安、互不信任;在行為世界，導(dǎo)致人們普遍唯利是圖、見利忘義;在制度世界，導(dǎo)致國家規(guī)制不力、沖突加劇。事實上，如上的問題，我們正在經(jīng)歷著!
正在經(jīng)歷是一回事，積極創(chuàng)造條件、趨利避害是另一回事。筆者認(rèn)為，在這一背景下，我國面臨的重大前景選擇是積極構(gòu)建一種回應(yīng)型社會或者協(xié)商型社會?；貞?yīng)型社會是筆者受法學(xué)家諾內(nèi)特、塞爾尼茨克影響所提出的有關(guān)社會交往結(jié)構(gòu)的概念。此兩位法學(xué)家“把社會中的法律區(qū)分為三種類型或基本‘狀態(tài)’: (1)作為壓制性權(quán)力的工具的法律，(2)作為能夠控制壓制并維護(hù)自己的完整性的一種特別制度的法律，以及(3)作為回應(yīng)各種社會需要和愿望的一種便利工具的法律?！雹伲勖溃葜Z內(nèi)特、塞爾茨尼克:《轉(zhuǎn)變中的法律與社會:邁向回應(yīng)型法》，張志銘譯，北京:中國政法大學(xué)出版社，2004年，第16頁。在本質(zhì)上，回應(yīng)型社會是指社會構(gòu)造的內(nèi)容和方式，經(jīng)由交往行為主體意思的自由、自主和自愿表達(dá)而產(chǎn)生。社會結(jié)構(gòu)因為公民之間、官民之間的充分協(xié)商而構(gòu)建，因此，它既是對農(nóng)耕社會圣人們道德特權(quán)的否棄，也是對工商社會中富人們資本特權(quán)的否棄，它強(qiáng)調(diào)人與人之間的公平交往，而公平的標(biāo)準(zhǔn)既不在道德的高低，也不在資本的多寡，而在于意見能否交涉、行動能否參與。即使平日里一毛不拔的“自私鬼”，手中無立錐之地的無產(chǎn)者，只要能平等地和他人進(jìn)行意見交流、行為交往，那么，這就是一個協(xié)商型社會或者回應(yīng)型社會，就是我們可欲并可發(fā)揮能動作用，致力構(gòu)建的社會結(jié)構(gòu)形態(tài)。
當(dāng)然，一個回應(yīng)型社會的重要旨趣，還主要不在于公民之間的平等交往，而在于官民之間的互動和回應(yīng)。即使公民之間的平等交往，也建立在官民之間互動和回應(yīng)的示范基礎(chǔ)之上，建立在足以保障官民之間互動和回應(yīng)的交往規(guī)范基礎(chǔ)之上。沒有制度的有效保障，這種社會結(jié)構(gòu)即使會在自發(fā)狀態(tài)下突然生根、發(fā)芽，但不會在自發(fā)狀態(tài)下順利成長，永葆其宗旨。因此，自覺地探索和應(yīng)對回應(yīng)型社會的制度結(jié)構(gòu)，關(guān)注回應(yīng)型社會的法理基礎(chǔ)，是法學(xué)家所面臨的又一重重要歷史使命。筆者以為，就我國的國情而言，關(guān)注民間規(guī)范與規(guī)范法學(xué)的關(guān)聯(lián)研究，尋求在民間規(guī)范的研究中，開新規(guī)范法學(xué)的內(nèi)容，在理論上對支持和維系一個開放結(jié)構(gòu)的回應(yīng)型、協(xié)商型社會具有獨特的現(xiàn)實價值和建構(gòu)作用。
如果把規(guī)范法學(xué)看作是法學(xué)家對國家意志的積極回應(yīng)的話②如何看待現(xiàn)代法律的性質(zhì)，是學(xué)界眾說紛紜的事，也是隨著立法模式由君權(quán)立法向代議制立法、再由代議制立法向全民公決制立法的發(fā)展過程中，學(xué)者們不得不重新思考的重大問題。在這一過程中，人們可以把法律界定為“主權(quán)者的命令”(參見［英］奧斯丁:《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，北京:中國法制出版社，2003年);可以把它界定為“社會契約”(參見［英］霍布斯:《利維坦》，黎思福等譯，北京:商務(wù)印書館，1985年;［法］盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，北京:商務(wù)印書館，1980年)等等，但無論如何，迄今為止的法律，仍然是以國家為核心而制定和頒布的，即使“全民公決制”的立法，也并沒有逃出這一情形。而所謂世界法的構(gòu)想，也不能繞過國家的門檻。這是我們必須認(rèn)真面對的現(xiàn)實。，那么，對民間規(guī)范的研究，就是法學(xué)家對社會需要或者主體交往的非正式秩序的認(rèn)真回眸。對作為法律的國家意志的回應(yīng)，法學(xué)家只是把法律當(dāng)作一種正式的制度事實來看待;同樣，法學(xué)家對作為主體日常生活需要的民間規(guī)范的回眸，也是把它當(dāng)作一種非正式制度的制度事實來看待。一旦法學(xué)家把法律本身作為價值的化身而不是作為事實對待，或者一旦法學(xué)家把民間規(guī)范當(dāng)作一種不容懷疑的信條來看待，那么，其研究結(jié)論的可靠性也就值得懷疑。
法學(xué)家既要關(guān)注法律的研究，又要關(guān)注民間規(guī)范的研究，在于我國獨特的國家結(jié)構(gòu)——單一制國家結(jié)構(gòu)及其立法模式對于國家法和民間規(guī)范的制度性割裂。但即便如此，一個國家的實際交往秩序是由國家法律和民間規(guī)范共同結(jié)構(gòu)的。正式交往及其秩序構(gòu)造中的國家法主導(dǎo)和日常非正式交往及其秩序構(gòu)造中的民間規(guī)范主導(dǎo)，是我們當(dāng)下所面臨的一個基本事實。不論人們在價值視角對此持何種觀點和評論，但在事實視角，這是一種客觀實存。對此熟視無睹、刻意回避或者嗤之以鼻，不但會遮蔽我們對中國社會秩序和社會結(jié)構(gòu)模式的認(rèn)識，還會對協(xié)商型社會或回應(yīng)型社會的建構(gòu)，帶來不必要的觀念障礙。遺憾的是，在一些法學(xué)家的視界中，談?wù)摗⑻接?、運用民間規(guī)范或者民間法這樣的問題，就可能導(dǎo)致對國家法秩序的不利。如有學(xué)者認(rèn)為，“在中國傳統(tǒng)法的研究中，‘民間法’一詞的使用應(yīng)該慎重?！雹僭鴳椓x、馬曉紅:《中國傳統(tǒng)法的“一統(tǒng)性”與“多層次”之分析——兼論中國傳統(tǒng)法研究中應(yīng)慎用“民間法”一詞》，《法學(xué)家》，2004年第1期。筆者以為，這樣的質(zhì)疑和評論，是不利于協(xié)商型社會或回應(yīng)型社會構(gòu)建的。
可以說，回應(yīng)型社會的建構(gòu)，在我國獨特的國情下，在國家法律和民間規(guī)范二元背反的情境里，就是要設(shè)法打通官民之間的交往障礙，打通國家法律和民間規(guī)范的交流渠道，打通正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序、公共交往世界和日常生活世界之間的藩籬，使它們之間能夠互動互補(bǔ)，特別是能讓民間規(guī)范給國家法律提供一種補(bǔ)給渠道和支持動力，讓國家法律給民間規(guī)范提供一種價值引領(lǐng)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。所以，官民之間的回應(yīng)，在形式上是國家法律和民間規(guī)范之間的回應(yīng);在本質(zhì)上是主體正式交往和日常生活之間的回應(yīng);在結(jié)果上則是正式交往秩序和非正式交往秩序之間的回應(yīng)。顯然，這樣一種回應(yīng)型的社會結(jié)構(gòu)，對于法學(xué)家而言，提供了把規(guī)范法學(xué)與民間規(guī)范研究結(jié)合起來，并融會創(chuàng)新的機(jī)遇和條件。能否把握這一機(jī)遇和條件，在很大程度上意味著法學(xué)家能否創(chuàng)造出“中國范式”的法學(xué)來，也意味著中國法學(xué)能否真正地和國際法學(xué)界建立一種對話基礎(chǔ)。
反思目前我國的民間法研究和規(guī)范法學(xué)研究，一個明顯的事實是，兩個研究領(lǐng)域的學(xué)者，各自為戰(zhàn)，關(guān)聯(lián)甚少，民間法研究的學(xué)者沉溺于自己所體認(rèn)的事實世界，而規(guī)范法學(xué)研究的學(xué)者則熱衷于自己所喜歡的規(guī)范領(lǐng)域。這種閉門研究狀態(tài)，無法在不同的學(xué)者之間生發(fā)出真正的學(xué)術(shù)爭鳴，更無法開辟兩種研究路徑和思想的交流，從而在法學(xué)學(xué)術(shù)上很難產(chǎn)生綜合效果和創(chuàng)新成果。筆者覺得，這是需要竭力設(shè)法克服的問題。在筆者看來，在回應(yīng)型社會的構(gòu)建過程中，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，既是必要的，也是可能的，還是現(xiàn)實的。
就必要性看，如前所述，回應(yīng)型社會，本來就是一個官民之間、正式制度和非正式制度之間、正式秩序和非正式秩序之間、公共交往世界和日常生活世界之間、國家法律和民間規(guī)范之間的互動、協(xié)商和回應(yīng)的秩序體系。它內(nèi)在地要求把國家法律和民間規(guī)范共同的結(jié)構(gòu)在回應(yīng)型社會秩序體系中，所以，不論國家法律，還是民間規(guī)范，不是回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)的外在之物，而是這一社會結(jié)構(gòu)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)者或結(jié)構(gòu)因素。拋開任何一個方面，都不能型構(gòu)一個開放的回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)出來。這種情形，就是民間規(guī)范和規(guī)范法學(xué)研究得以結(jié)盟的最重要的社會事實基礎(chǔ)。法學(xué)家倘若能及早地關(guān)注這樣的研究，關(guān)注民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，不僅對于法學(xué)自身的創(chuàng)造，而且對于支持回應(yīng)型社會的建構(gòu)，自然是功莫大焉。
而所謂民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，并不是簡單地把兩者的研究成果相加，而是一方面，規(guī)范法學(xué)研究和民間規(guī)范研究要相互向?qū)Ψ介_放，打開兩者封閉的大門;另一方面，在規(guī)范法學(xué)的研究中，要開發(fā)出民間規(guī)范研究的空間和成果來，同樣在民間規(guī)范的研究中，要開發(fā)出規(guī)范法學(xué)研究的空間和成果出來。這絕不僅僅是一種理論上倡導(dǎo)和高調(diào)口號，而是我國社會秩序構(gòu)造和回應(yīng)型社會構(gòu)建的內(nèi)在要求。
就可能性看，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，至少有如下兩點可能性值得學(xué)者們關(guān)注:第一，不論民間規(guī)范的研究，還是規(guī)范法學(xué)的研究，都必然會著眼于一個國家的秩序構(gòu)造。如前所述，我國目前的秩序構(gòu)造，在正式秩序?qū)用?，由國家法律承?dān)，在非正式秩序?qū)用?，由民間規(guī)范承擔(dān)。問題是這兩者之間往往存在互不認(rèn)賬，從而功能損耗、甚至抵消的情形。所以，更需要法學(xué)者站在整體的立場上，關(guān)注民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟問題，以期為既有社會觀念、社會結(jié)構(gòu)和規(guī)范矛盾的克服，尋求一種理論上的支持力量，并進(jìn)而建立一種在規(guī)范法學(xué)和民間規(guī)范研究共同支持基礎(chǔ)上的回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)，使國家法律和民間規(guī)范成為回應(yīng)型社會結(jié)構(gòu)建立的結(jié)構(gòu)性因素，而不是解構(gòu)性因素。第二，不論民間法研究，還是規(guī)范法學(xué)研究，都必然會著眼于社會糾紛解決。一切社會規(guī)范的建立，一是為了日常交往秩序，二是為了恢復(fù)日常交往秩序。其中恢復(fù)日常交往秩序，端在于日常交往秩序出現(xiàn)了混亂、斷裂、破壞時，依據(jù)規(guī)范的預(yù)設(shè)，予以處置和修復(fù)的過程。民間規(guī)范研究的重要目的之一，就是尋找、發(fā)現(xiàn)、總結(jié)并升華民間社會依據(jù)相關(guān)規(guī)范處理糾紛的活動及其方法，而規(guī)范法學(xué)研究的重要目的之一，就是在總結(jié)法律、司法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，為司法活動提供一套切實可用的理論和方法。從中不難發(fā)現(xiàn)，這兩種不同內(nèi)容的研究，在對社會糾紛及其解決機(jī)制的關(guān)注上，具有異曲同工的效果。只是兩者研究的對象不同罷了。只要這兩種對象本身具有互補(bǔ)性、互通性，那么，兩種研究的結(jié)盟就完全是可能的。
就現(xiàn)實性看，筆者認(rèn)為在當(dāng)下中國法學(xué)研究的格局中，民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的結(jié)盟，最現(xiàn)實的領(lǐng)域是突破民間規(guī)范和法律方法的關(guān)聯(lián)研究。在這方面，這些年來，筆者所組織的一些學(xué)者以及筆者的學(xué)術(shù)團(tuán)隊已經(jīng)做了一些初步的探索，從而使民間規(guī)范研究和規(guī)范法學(xué)研究的閉門狀態(tài)已經(jīng)有所改變，出現(xiàn)了一些試圖打通民間規(guī)范和法律方法之間、民間規(guī)范和國家司法之間研究內(nèi)容的作品①如賈煥銀:《民間規(guī)范的司法運用——關(guān)于漏洞補(bǔ)充與民間規(guī)范的關(guān)聯(lián)性分析》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;姜世波:《習(xí)慣國際法的司法確定》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;張曉萍:《民間法的司法運用》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2010年;王林敏:《民間習(xí)慣的司法識別》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2011年，等等。此外，山東大學(xué)法理學(xué)專業(yè)的碩士和博士研究生們，也就民間規(guī)范與法律推理、民間規(guī)范與法律解釋、民間規(guī)范與法律論證、民間規(guī)范與法律淵源、民間規(guī)范與行政調(diào)解等命題，進(jìn)行過有益的探討。。但是，這僅僅是一種初步的嘗試，距離在對兩者深入的研究基礎(chǔ)上，構(gòu)建一種能充分代表中國的法學(xué)學(xué)問的要求還相去甚遠(yuǎn);距離建立法學(xué)的“中國范式”的要求還相去甚遠(yuǎn);距離給中國法學(xué)家提供足夠的學(xué)理，以便和法治發(fā)達(dá)國家的法學(xué)家進(jìn)行全球?qū)υ?、國別對話的要求還相去甚遠(yuǎn)。面對此情此景，筆者不禁慨嘆“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”!
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