論我國證人作證模式的改革與完善
——以英、美國家證人作證新模式制度為借鑒

阮堂輝，王 暉

（1.中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074；2.武漢警官職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430000）

論我國證人作證模式的改革與完善
——以英、美國家證人作證新模式制度為借鑒

阮堂輝1，王 暉2

（1.中南民族大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430074；2.武漢警官職業(yè)學(xué)院，湖北 武漢 430000）

英、美國家證人作證新模式與英、美國家憲法上的質(zhì)證權(quán)存在一定沖突，但兩者沖突逐漸協(xié)調(diào)和融合，證人作證新模式制度得以不斷擴(kuò)充和發(fā)展。我國正值刑事訴訟法再修改之際，應(yīng)針對證人出庭難、證人保護(hù)不力等刑事訴訟實(shí)際問題，借鑒英、美國家證人作證新模式制度，構(gòu)建并完善我國證人作證制度。

證人保護(hù)；作證模式；質(zhì)證權(quán)

一、英、美國家證人作證模式制度及其新發(fā)展

英國弱勢證人作證新模式制度發(fā)端于1989年，當(dāng)時英國法官彼格特（Thomas Pigot）在一份有關(guān)錄像證言的咨詢報(bào)告中建議，在涉及一些未成年人或性侵犯犯罪的受害者作證的案件審判中，可以采用一些特殊模式以保護(hù)未成年人或性侵犯的受害者等弱勢證人免遭出庭所帶來的傷害或二次傷害。彼格特為此提出了兩項(xiàng)舉措以避免弱勢證人出庭接受詢問和交叉詢問（cross-examination）。第一種方法是庭外錄像證詞（video interview），即作為性犯罪的受害者或目擊證人的未成年人被允許通過采用庭外錄像的方法向法庭提供證言，會見工作通常由警察或社會工作者（socialworkers）進(jìn)行；第二種方法是在案件預(yù)審階段對上述兩類弱勢證人進(jìn)行交叉詢問和再詢問 （pre-trial cross-examination and re-examination），并進(jìn)行全程錄像，此種交叉詢問和再詢問的采用以未進(jìn)行庭外會見錄像為前提。以上兩種作證模式由于是彼格特法官提出的，因而在英國被稱為“彼格特模式”。[1](p250)

彼格特提出上述兩項(xiàng)作證模式后，1998年6月，英國內(nèi)政部針對刑事審判中如何對待易受傷害或恐嚇的證人問題提出了一份名為《呼喚正義》的報(bào)告，報(bào)告提出了一系列建議措施，包括：（1）對無法正常出庭作證的人的范圍進(jìn)行明確而且比較寬泛的界定；（2）采用身體隔離措施以減少審判中作證的壓力，如采用隔離屏風(fēng)、現(xiàn)場連線或采用先前會見錄像等方式；（3）限制被告人對受害者進(jìn)行交叉詢問；（4）在性侵犯案件中進(jìn)一步限制考慮、接納受害者的性舉動作為證據(jù)；（5）進(jìn)一步限制公布可能暴露證人身份的信息。①參見Explanatory Notes to Youth Justice and Criminal Evidence Act 1999第十條、第十一條。《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》對上述措施予以了肯定，在“彼格特模式”和《呼喚正義》報(bào)告基礎(chǔ)上對一系列特殊措施進(jìn)行了細(xì)致梳理和規(guī)范，形成了一整套弱勢證人作證模式體系。2001年10月，奧德議員（Robin Auld）在他的報(bào)告《刑事法院的回顧》里提出修改《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》中關(guān)于現(xiàn)場連線（live links）規(guī)定的建議。他認(rèn)為，《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》中規(guī)定的現(xiàn)場連線適用范圍過于狹窄，只適用于未成年人、殘疾人、易受傷害或易受恐嚇的人，不利于審判效率或效益的提高。鑒于此，有必要把適用現(xiàn)場連線方法推廣到任意證人。另外，奧德在其報(bào)告里也提及了錄像證言問題，他認(rèn)為普通法關(guān)于傳聞（hearsay）規(guī)則的規(guī)定太過苛刻，嚴(yán)格排除傳聞的作法已經(jīng)不合時宜了，審判中使用錄像證言的范圍不應(yīng)被《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》規(guī)定所限，理應(yīng)把錄像證言的使用推廣到一般證人。②參見Explanatory Notes to Criminal Justice Act2003第三十五條、第五十條。奧德的上述兩點(diǎn)修改意見最終被立法接納。在2003年11月20日頒布的《2003年刑事審判法》中，適用范圍更為寬泛的現(xiàn)場連線和錄像證言措施被寫入其中，這可以算作庭審中證人保護(hù)措施的最新進(jìn)展了。

美國在《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中規(guī)定了針對未成年證人保護(hù)的特殊條款，這些條文雖缺乏操作性，但卻為各州的相關(guān)立法樹立了一種可資借鑒的范本。其基本認(rèn)可了以下幾種模式：（1）在預(yù)審階段對弱勢證人進(jìn)行交叉詢問。采用這種措施之前，必須要具備證據(jù)證明，未成年或其他弱勢證人在公開的、正式的法庭上作證時會產(chǎn)生恐懼，或會因?yàn)楣_出庭作證而受到傷害或再次傷害。（2）采用雙向現(xiàn)場連線方式，使被告人和未成年或其他弱勢證人在作證過程中能夠相互瞧見，并且，作證過程中，被告人能與他的辯護(hù)律師進(jìn)行私下交流。采用這種措施首先也必須有證據(jù)證明未成年人等弱勢證人不能夠親身出庭作證。（3）庭外錄像證詞。采用此種方式向法庭提供證言之前，必須要提供關(guān)于特定未成年或其他弱勢證人可能會受到確實(shí)傷害的特定證據(jù)。[2](p950-951)

以《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》的上述規(guī)定為藍(lán)本，美國各州紛紛在立法或司法中，結(jié)合自身實(shí)際情況，制定一系列的弱勢證人作證模式。目前，有36個州規(guī)定可以采用對預(yù)審進(jìn)行全程錄像，向法庭提交錄像證詞；13個州規(guī)定允許使用現(xiàn)場連線方式進(jìn)行作證；17個州可以采用庭外會見的錄像證詞措施進(jìn)行作證。其中有15個州的州憲法明確支持允許使用錄像證詞的立法，僅伊利諾斯和印第安那兩州的州憲法要求被告人和弱勢證人在審判中必須進(jìn)行真正的面對面質(zhì)證，[2](p950-951)但是這些憲法規(guī)定越來越多地遭到司法實(shí)踐的挑戰(zhàn)。

二、英、美國家證人作證新模式與質(zhì)證權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

直接質(zhì)證既是一種審判制度，也是當(dāng)事人的一種權(quán)利。在大陸法系，主要表現(xiàn)為直接言詞審理原則的審判制度。在英美法系，它不但屬于一種審判制度，其更上升為一種憲法權(quán)利。證人作證新模式的適用障礙主要來自于其與質(zhì)證權(quán)制度的沖突。質(zhì)證權(quán)制度要求被告人對證人有面對面進(jìn)行質(zhì)證詰問的權(quán)利，而作證新模式的采用必然會影響這一憲法權(quán)利的行使。

近年來，英美兩國在立法上為作證新模式和質(zhì)證權(quán)之間的協(xié)調(diào)極盡努力，而且確實(shí)在立法上使兩者之間矛盾逐漸縮小并趨向一致，如法庭對接納錄像證詞擁有更為廣泛的自由裁量權(quán)。另外，在兩種制度逐漸協(xié)調(diào)的進(jìn)程中，憲法領(lǐng)域和觀念領(lǐng)域也在進(jìn)行一定的融合。

英國作證新模式制度的障礙主要是《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《公約》）第6條第3款第4項(xiàng)關(guān)于質(zhì)證權(quán)的規(guī)定。一些人認(rèn)為，證人作證新模式違背了《公約》的規(guī)定和精神，剝奪了被告人的直接質(zhì)證權(quán)，損害了被告人直接參與審判的利益，將不可避免地?fù)p害被告中心主義的審判理念，因而在立法和實(shí)踐中都是不可取的。另一些人認(rèn)為，即使歐洲人權(quán)法院一再強(qiáng)調(diào)支持《公約》第6條關(guān)于所有證據(jù)都必須在一個被告人參與的，當(dāng)面對抗辯論的公開聽證過程中被提出的要求，但是，該條并未明確規(guī)定被告人在何時并以何種方式對證人進(jìn)行質(zhì)證，因此證人陳述就不須千篇一律在法庭公開聽證過程中被提出。如果“被告人的權(quán)利得到很好的尊重”，庭前獲得的陳述也可以被法庭采納。歐洲人權(quán)法院在描述被告質(zhì)證權(quán)利時要求，或于證人正在陳述時，或于其他時段，被告人有獲得足夠并合適的機(jī)會去反詰對方證人。[2](p958)因此，在預(yù)審或正式庭審中，庭外錄像證詞與交叉詢問適時分離并不違反《公約》第6條的質(zhì)證權(quán)規(guī)定。

寶兒康散是用于治療小兒腹瀉病的臨床經(jīng)驗(yàn)方，由廣東宏興集團(tuán)股份有限公司宏興制藥廠生產(chǎn)的中成藥，臨床應(yīng)用廣泛。為了評價寶兒康散治療小兒急性水樣腹瀉?。ㄆ⑻摑窭ёC）的有效性和安全性以及探索適宜的兒童劑量，由16家醫(yī)療機(jī)構(gòu)對該藥進(jìn)行了上市后再評價臨床研究。在臨床研究開始之前，本試驗(yàn)方案獲得了臨床研究負(fù)責(zé)單位天津中醫(yī)藥大學(xué)第一附屬醫(yī)院醫(yī)學(xué)倫理委員會的批準(zhǔn)（TYLL2013［Y］字023）。

在肯定了紅橋青少年法庭（Redbridge Youth Court）采用錄像證詞實(shí)際做法后，英國法院也一致認(rèn)為，錄像證詞模式?jīng)]有違反《公約》第6條規(guī)定。如果法院判決基于這樣一種情況，即既能保護(hù)弱勢證人，為弱勢證人提供一個能夠充分完整表達(dá)自己證言的環(huán)境，又能夠使被告人享有檢測和回應(yīng)弱勢證人證言的公正機(jī)會，縱然采納錄像證詞等所謂的“傳聞”也是符合《公約》精神的。[3](p338)

現(xiàn)場連線措施在英國司法界和立法界并未引起太多爭議，其原因在于“現(xiàn)場連線的作法使被告人和法庭可以直接看到證人的舉動和證人作證的方式，盡管是一種間接形式，而非面對面對抗，但現(xiàn)場連線措施仍然為被告人提供了相同的質(zhì)證機(jī)會”。[2](p962)這種措施同樣得到了歐洲人權(quán)法院的大力支持。該法院在審查荷蘭的一個案件時表態(tài)，當(dāng)被告的律師在交叉詢問一個控告兒童時代曾遭到性侵犯的精神脆弱的成年受害者時，法官要求被告人離開法庭的做法是公正的，因?yàn)楸桓嫒丝梢酝ㄟ^現(xiàn)場連線觀察到程序的進(jìn)程，同時，法庭也允許律師暫時離開法庭去確證他的當(dāng)事人是否有更多問題需要向證人提問。相反，歐洲人權(quán)法院在另一案件里批評了只能通過聲音交流的隔離作證措施，認(rèn)為這種做法妨礙了被告人觀察證人在被詢問時的反應(yīng)，同時也妨礙了去檢測證據(jù)的可靠性。[2](p963)英國《2003年刑事審判法》為現(xiàn)場連線的廣泛采用奠定了立法基礎(chǔ)，加之現(xiàn)場連線的傳聞證據(jù)性質(zhì)相對較弱，因此，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)場連線措施并無較大障礙，司法實(shí)踐也正日益對之進(jìn)行采用。

在美國，弱勢證人保護(hù)措施的最大障礙來自于聯(lián)邦憲法第6修正案，根據(jù)這一修正案，“在任何刑事控訴中，被告人應(yīng)享有同反對他的證人當(dāng)面對質(zhì)的權(quán)利”，嚴(yán)格地說，當(dāng)面對質(zhì)權(quán)要求排除所有傳聞證據(jù)，并要求證人和被告人進(jìn)行面對面的對抗。然而，美國司法界和立法界對憲法第6修正案過于機(jī)械和刻板的質(zhì)證權(quán)規(guī)定都表示了不滿。聯(lián)邦最高法院通過判例對當(dāng)面質(zhì)證權(quán)進(jìn)行了彈性解釋，允許對證人作證模式作變通處理，同時，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》等立法對證人保護(hù)措施和錄像證詞等傳聞證據(jù)采取了較為寬容的態(tài)度。據(jù)此可以判斷，美國聯(lián)邦和各州在證人作證新模式適用方面已經(jīng)徹底打開缺口，詰問權(quán)制度已經(jīng)不再成為作證新模式適用的障礙了。

三、英、美國家證人作證新模式制度與我國訴訟文化的契合

我國最高人民法院 《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條規(guī)定了 “證人可以通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證”。而在刑事訴訟方面，還沒有正式相關(guān)的規(guī)定，目前在證人作證模式方面也存在很多缺陷。將國外證人作證新模式理念和制度借鑒到我國刑事訴訟中，實(shí)現(xiàn)弱勢證人保護(hù)與我國訴訟的契合，對完善我國證人作證制度具有很重要意義。

首先，從歷史文化來看，證人作證新模式符合我國社會文化傳統(tǒng)。中國是一個高度熟人化的社會，在社會交往過程中，人際關(guān)系占據(jù)十分重要的地位，在日常生活中，人的“臉面”是很難被撕破的。司法實(shí)踐中的證人出庭率低，社會文化層面的影響不能不是個重要因素。要消除文化因素給證人造成的心理壓力，最好的解決辦法是在證人作證與“顧全顏面”之間尋求平衡點(diǎn)或契合點(diǎn)。而英美國家證人作證新模式則為我們開啟了制度上的空間。消除證人出庭作證的心理壓力，“現(xiàn)場連線”、錄像證詞或“隱蔽作證”等特殊舉措不失為一個好的解決辦法。尤其像錄像證詞等措施更能彌補(bǔ)我國現(xiàn)行的書面證詞模式的正當(dāng)性與合法性的不足。

其次，證人作證新模式與我國刑事訴訟人權(quán)保障功能是吻合的。設(shè)立證人作證新模式制度可以改善我國證人權(quán)利缺失的現(xiàn)狀。從我國目前證人保護(hù)的現(xiàn)狀來看，法律規(guī)定對證人打擊報(bào)復(fù)應(yīng)依法追究刑事責(zé)任，這種被動的事后追究是我國目前證人出庭作證最大的困境所在。作證新模式的設(shè)立，是對現(xiàn)行證人保護(hù)手段和理念的一次重大變革。它從偵查階段就開始對證人及其近親屬的身份保密，對證人采取隔離或特殊保護(hù)等，做到從事前、事中到事后的全方位保護(hù)。

再次，證人作證新模式與我國訴訟經(jīng)濟(jì)性原則要求是一致的。從我國國情來看，一方面，證人的保護(hù)措施需要加強(qiáng)，以促使證人出庭；另一方面，不管從經(jīng)費(fèi)還是人員上，都無法完全實(shí)現(xiàn)發(fā)達(dá)國家那樣充分的保護(hù)措施。在這種情況下，作證新模式制度就是很好的選擇。針對特殊案件中需要特殊保護(hù)的證人，在整個刑事訴訟過程中，將其身份加以隱蔽，避免“面對面”的質(zhì)問，這樣不僅達(dá)到了保護(hù)證人的目的，而且也不妨礙訴訟的進(jìn)程，從而在實(shí)現(xiàn)訴訟公正的前提下，在最大程度上體現(xiàn)了訴訟的經(jīng)濟(jì)性。

四、證人作證新模式在我國的建構(gòu)與完善

由于我國訴訟傳統(tǒng)少了現(xiàn)代訴訟理念和制度的羈絆——如來自傳聞規(guī)則和詰問權(quán)制度的束縛，因此，只要具備技術(shù)和財(cái)力條件，構(gòu)建弱勢證人作證新模式，相較于英美國家就顯得容易多了。

（一）證人作證新模式適用的對象。

新的作證模式的產(chǎn)生主要是源于有關(guān)人員對證人作證的恐嚇，這種作證模式旨在保護(hù)證人的現(xiàn)實(shí)安全與心理安全。根據(jù)國外有關(guān)研究資料，證人恐嚇主要分為三種類型：一種是傳統(tǒng)型恐嚇（traditional intimidation），這是一種有針對性的實(shí)際恐嚇，直接威脅個人的現(xiàn)實(shí)安全；第二種是文化性恐嚇（culture intimidation），即親戚朋友基于文化的對作證的勸阻；第三種是領(lǐng)悟性恐嚇（perceived intimidation），即當(dāng)證人因可能受到威脅或報(bào)復(fù)感覺到害怕時的恐嚇。[4](p212)據(jù)此，刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的證人應(yīng)該包括兩類：一是因作證而遭到現(xiàn)實(shí)的實(shí)際威脅者；另一類是雖沒有現(xiàn)實(shí)或潛在威脅，但心理較脆弱，因作證而產(chǎn)生不安全感覺者。立法在制定證人作證模式時，應(yīng)充分考慮到這兩類證人。

如前文所述，刑事訴訟法修正草案第六十一條只規(guī)定對于危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，如果證人受到威脅或潛在威脅，可以使用特殊的模式進(jìn)行作證，這種證人作證新模式適用范圍還是顯得不夠?qū)挿?。例如英?《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》就規(guī)定了新作證模式可以適用于以下三類人員：（1）17歲以下的青少年；（2）由于精神或生理紊亂，或者殘疾、缺陷，可能影響到作證證詞的人；（3）法庭認(rèn)為，在庭審中作證，由于恐懼或憂慮而可能影響其作證證詞的人。因此，我們在修訂法律時，應(yīng)充分考慮到對兩類不同的證人，采用不同的作證模式。筆者建議，在現(xiàn)修正草案六十一條后面增加未成年人等心理較脆弱的證人作證模式的規(guī)定，尤其對未成年人或易受傷害證人應(yīng)強(qiáng)制使用新的作證模式。

（二）證人作證新模式的種類。

刑事訴訟法修正草案第六十一條對證人作證新模式進(jìn)行了簡單列舉，如（1）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個人信息；（2）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；（3）禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；（4）對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施等。但上述規(guī)定總的來看還是相對簡單，作證方法還是較為單一，未能反映現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)水平，或者語焉不詳，讓司法人員不知如何操作。

英國《1999年青少年審判和刑事證據(jù)法》就規(guī)定了較多供選擇的具體作證模式，例如：（1）屏蔽（screens）措施以確保證人不能看到被告；（2）與證人庭前會見，并進(jìn)行錄像，將來在審判中作為證人的主要證據(jù)提交法庭；（3）通過現(xiàn)場連線，允許證人在法庭外進(jìn)行作證；（4）要求公眾離開法庭，允許證人私下作證；（5）除去法庭上的假發(fā)和法袍等法庭威儀；（6）允許在庭前對證人進(jìn)行交叉詢問，并進(jìn)行錄像，以便將來提交法庭；避免法庭上直接對證人交叉詢問；（7）采用經(jīng)認(rèn)可的中介人（intermediary）去幫助證人與法律代表人、法庭進(jìn)行交流；（8）允許證人使用交流輔助設(shè)備等。在此后若干年的實(shí)際操作中，現(xiàn)場連線和錄像作證取得了長足進(jìn)展，使用率較高。到2003年，英國《2003年刑事審判法》授權(quán)法院在刑事審判中可以對任何證人使用現(xiàn)場連線措施以使證人能夠方便、快捷、充分地作證。同時，該法案對錄像證詞措施的使用范圍也進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的擴(kuò)展，把適用群體擴(kuò)展為任意證人。

美國弱勢證人作證模式的規(guī)定不像英國那樣系統(tǒng)和條理化，正如前文所述，美國只是在其《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中確立了若干旨在保護(hù)未成年人等弱勢證人的原則性措施，但聯(lián)邦最高法院卻通過一系列判例對弱勢證人作證模式進(jìn)行了一些具體引導(dǎo)。例如在1990年的馬里蘭州訴克萊格案件（Maryland v.Craig）中，聯(lián)邦最高法院支持了馬里蘭州關(guān)于證人現(xiàn)場連線作證的做法。[2](p950-951)

因此，綜合國外立法與司法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際條件，我們在制定作證模式新種類時，可以考慮把現(xiàn)場連線與錄像證詞等成熟做法直接寫入草案，這樣更具有操作性。

（三）證人作證新模式適用的實(shí)質(zhì)條件。

如前文所述，2003年以前，英國新作證模式只能適用于青少年與心理脆弱的普通證人。適用于這類人群時，法庭主要考慮證人的潛在心理傷害的可能性、是否可滿足審判對效率和效益的追求、證人證言對于程序的重要性等因素。

英國《2003年刑事審判法》把錄像證詞模式的使用范圍擴(kuò)展為任意證人，在具體適用條件上作了更為細(xì)致規(guī)定：（1）自我聲稱是犯罪行為或與犯罪行為緊密關(guān)聯(lián)事件的證人；（2）證人陳述的錄像是在證人對事件記憶清晰的時候制作的；（3）被指控的犯罪屬于可訴罪（由刑事法院審判）或者由內(nèi)政部通過命令指定的犯罪。如果證人的錄像證詞具備了前述三個條件，法庭還必須考慮：證人在作錄像證詞時對事實(shí)的回憶是否強(qiáng)于審判時對事實(shí)的回憶；接受錄像證詞是否符合司法的整體利益，其中須考慮證詞錄像和事實(shí)發(fā)生的時間間隔、錄像證詞是否可靠、錄像證詞質(zhì)量是否符合要求以及證人對是選擇直接出庭作證還是采用錄像證詞方式作證所持有的態(tài)度等因素。①參見Criminal Justice Act2003和Explanatory Notes to Criminal Justice Act2003相關(guān)條款與說明。

根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》，錄像證詞作證模式的適用必須符合兩項(xiàng)條件：（1）控訴方必須證明作出錄像證詞的證人不可到庭?！安豢傻酵バ浴笨梢岳斫鉃槔缂膊?、拒絕出庭作證、包括可能達(dá)到嚴(yán)重或重大傷害的精神損害。（2）錄像證詞的制作必須具有足夠的可靠性。美國立法和司法不僅通過對“不可到庭性”進(jìn)行寬泛且富有彈性的解釋促使法院接受更多的錄像證詞，而且其《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第807條的原則概括也為將來大量使用錄像證詞開了方便之門。根據(jù)該條規(guī)定，只要錄像中的陳述是作為重要事實(shí)的證據(jù)提供；該陳述對于所證明的事實(shí)來說，比提供者通過其他合理的努力所能獲取的其他證據(jù)更能對該事實(shí)進(jìn)行證明；并且采納這些錄像陳述作為證據(jù)更符合證據(jù)規(guī)則的目的和司法總體利益的話，法庭就可以決定采納這樣的陳述錄像作為證據(jù)，勿須證人再親臨法庭接受交叉詢問。[5](p277)這一點(diǎn)和英國法庭在決定是否使用錄像證詞措施上所擁有的自由裁量權(quán)是一致的?？傊绹堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》對包括錄像證詞在內(nèi)傳聞情況規(guī)定得非常詳細(xì)，但又不失其靈活性，給法庭留下了自由裁量的余地。

我國立法在規(guī)定法庭在決定是否適用和適用何種作證模式時，也應(yīng)參考英美立法，規(guī)定它們適用的實(shí)質(zhì)性條件。筆者認(rèn)為，條件應(yīng)分為兩個方面：一方面考慮新作證模式帶來的證言的可靠性問題；另一方面須考慮出庭作證對證人的心理與身體可能帶來的實(shí)際與潛在傷害程度。

（四）證人作證新模式適用的程序。

我國刑事訴訟法修正草案第六十一條雖然規(guī)定：證人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向司法機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請。但仔細(xì)研究，這一條款還是過于粗陋。其一，其規(guī)范的作證新模式提出主體過于單一；其二，它未能規(guī)范證人符合何種條件，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)作出相應(yīng)決定的條款。這種立法會使司法機(jī)關(guān)在是否適用新作證模式上具有很大的任意性，不利于證人身心的保護(hù)。因此，筆者建議立法能夠盡量規(guī)范一些具體條件，對有關(guān)人員提出申請，或司法機(jī)關(guān)出于證人等有關(guān)人員的保護(hù)目的而主動決定的，只要符合具體條件，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)決定適用相應(yīng)的證人作證新模式。

[1]Laura C.H.Hoyano．Variations on a Theme by Pigot:Special Measures Directions for Child Witnesses[J]．Crim.L.R，2000（4）．

[2]Laura C.H.Hoyano．Striking a Balance between the Rights of Defendants and Vulnerable Witnesses[J]．Crim.L.R，2001（12）．

[3]Philip Plowden，Kevin Kerrigan．Advocacy and human rights:using the Convention in courts and tribunals[M]．Cavendish Publishing Limited，2002．

[4]王進(jìn)喜．刑事證人證言論[M]．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002．

[5]陳光中，江偉．訴訟法論叢·第 6卷[C]．北京：法律出版社，2001．

DF731.3

A

1003-8477（2011）11-0150-04

阮堂輝（1971—），男，中南民族大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士。王暉（1977—），女，武漢警官職業(yè)學(xué)院講師、法學(xué)碩士。

本文為中南民族大學(xué)中央高校專項(xiàng)資金項(xiàng)目“公檢法案件心證形成機(jī)制差異性研究”的研究成果。項(xiàng)目編號：CSY10018

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)