房屋征收決定之可訴性的制度解讀
——評《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條

周佑勇，熊樟林

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

房屋征收決定之可訴性的制度解讀
——評《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條

周佑勇，熊樟林

（東南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京 211189）

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第14條所創(chuàng)設(shè)之救濟(jì)機(jī)制被寄予厚望，且其由司法裁決“公共利益”之制度趨向、以及對前置性控權(quán)機(jī)制的創(chuàng)設(shè)，頗值肯定。但是，事實(shí)上，14條僅為新條例整體之必然舉措，其與《拆遷條例》之拆遷許可證的可訴性并無實(shí)質(zhì)性差異，如此，晚近拆遷許可證之訴訟命運(yùn)終會影射于“征收決定”之中；同時，14條本身亦有諸如“原告適格”等方面之細(xì)節(jié)不足。因此，14條的實(shí)際功能依舊有限，而一切問題的終極答案仍舊依賴于政府本身的法治意識。

征收決定；第14條；可訴性；拆遷許可

一、《征收與補(bǔ)償條例》第14條制度價值之肯定

從內(nèi)容上看，《征收與補(bǔ)償條例》第14條的規(guī)定主要是在房屋征收決定環(huán)節(jié)設(shè)置了相應(yīng)的監(jiān)督門檻，為公民提供了可訴管道。因此，在意義或應(yīng)然層面上，其確為一項(xiàng)值得肯定的制度條款。具體而言，其價值主要體現(xiàn)為兩方面，其一，在城市房屋拆遷中，將涉及“公共利益”的終極裁決權(quán)交由司法機(jī)關(guān)確定，從而保證程序的獨(dú)立性，避免政府做自己的裁判官；其二，基于前述理性選擇理論，《征收與補(bǔ)償條例》確立了對政府的不信任或警惕態(tài)度，并以法條的形式做到了將整體控權(quán)機(jī)制前移的制度設(shè)計，從而避免了矛盾在最后的強(qiáng)制拆遷過程中集中爆發(fā)。

（一）“公共利益”交由司法機(jī)關(guān)終極判定。

《征收與補(bǔ)償條例》第8條規(guī)定：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定：（1）國防和外交需要；（2）由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；（3）由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；（4）由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；（5）有政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共需要?！睂Υ?，理論界有人認(rèn)為新條例依舊存在將“公共利益”內(nèi)涵交由政府自身判定之瑕疵。這種認(rèn)識的理由為：其一，在字眼上，第8條明確規(guī)定，“有下列情形之一……由市、縣級人民政府作出房屋征收決定”；其二，第8條兜底條款之“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共需要”，此種寬泛行政裁量權(quán)之授予，非但給政府權(quán)力濫用留下余地，亦讓公民喪失監(jiān)督之信心。因此，在某種程度上，第8條存有不可饒恕的制度罪過。對此，我們認(rèn)為，這種擔(dān)心可能過于牽強(qiáng)，盡管第8條本身確有瑕疵存在，譬如兜底條款設(shè)置本身以及將“舊城”納入公共利益范圍的做法，①“舊房并不是危房，它的存在并沒有妨礙其居住者及大眾的合法權(quán)益?！眳⒁娡醴f敏：對《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見稿）》之若干意見。載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2010年第6期，第130頁。但罪過并不在14條本身。因?yàn)閺摹墩魇张c補(bǔ)償條例》第2章之“征收決定”總體內(nèi)容觀察，第8條所授予征收人（市、縣級人民政府）對公共利益的決定權(quán)，并非終局性的。這是因?yàn)椋浩湟?，在“征收決定”篇章中，對于作為過程的征收人的有關(guān)公共利益的決定程序，除去第8條的授權(quán)外，亦有第9條、第10條、第11條、第12條、第13條所規(guī)定的來自社會以及上級機(jī)關(guān)的制衡；其二，更為重要的是，對于作為結(jié)果的征收人的公共利益決定權(quán)，亦并非是終局性。根據(jù)《征收與補(bǔ)償條例》第14條的規(guī)定，有關(guān)征收決定是否合法最后是交由行政復(fù)議機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)裁決的，而又因?yàn)閺?fù)議裁決本身亦并非終局結(jié)果，以及對征收決定合法性之判定要素存有公共利益之內(nèi)容，因此，事實(shí)上新條例對“公共利益”的界定是交由司法機(jī)關(guān)最終加以完成的。當(dāng)然，需要補(bǔ)充說明的是，盡管現(xiàn)階段我們對國內(nèi)行政訴訟究竟是否具有獨(dú)立性依然有待商榷，但是，評估《征收與補(bǔ)償條例》14條實(shí)際功能是否如其所愿，本身是不能歸入價值層面的。因?yàn)閮r值評判理屬應(yīng)然內(nèi)涵，其并不能因其他的偶然因素而加以否定，否則便是實(shí)然或者制度功效問題了。因此，對于14條本身所蘊(yùn)涵的控權(quán)邏輯，我們必須予以肯定，盡管其最后展現(xiàn)出來的制度功效可能非常有限。

（二）設(shè)置前置性控權(quán)機(jī)制，避免行政兩造矛盾集中爆發(fā)。

在《拆遷條例》時代，盡管拆遷人成為千夫所指，但對物權(quán)法稍微知曉的人都應(yīng)該能夠明確，“拆遷房屋本身不是問題的關(guān)鍵，因?yàn)樵谡魇罩贫认虏鸪课菔且苑课菟袡?quán)的轉(zhuǎn)移為前提的，拆遷人拆遷的不再是別人的房屋，而是自己的房屋。”[4]正因如此，暴力對抗的背后因素，是因?yàn)椴疬w人往往以擁有拆遷許可證而義正言辭、同時被拆遷人亦因質(zhì)疑該拆遷許可證違法而義憤填膺而引起的。因此，在《拆遷條例》規(guī)制時段，拆遷人與被拆遷人暴力對抗的癥結(jié)在于我們疏忽了對征收決定的嚴(yán)格管理，亦即在《拆遷條例》的整體制度中，欠缺嚴(yán)格的前置性控權(quán)機(jī)制。這一整體機(jī)制的缺陷在于，其導(dǎo)致征收決定從一開始便具有欠缺民主的內(nèi)部行政行為色彩，行政機(jī)關(guān)完全可以在不受任何限制的情況下自行決定并因而顯現(xiàn)出高效率。而這種光鮮背后的詬病在于，其常常導(dǎo)致一切矛盾會在征收決定的執(zhí)行上爆發(fā)出來，而又“由于執(zhí)行程序本身是一種強(qiáng)力的事實(shí)行為，比起做出行政決定的程序來說理的空間小得多，得不到合理說服的雙方就容易陷入暴力斗爭的情形?！盵4]因此，在既往拆遷現(xiàn)實(shí)中，大部分流血事件都偏多發(fā)生于此階段。正因如此，《征收與補(bǔ)償條例》便選擇將“征收決定”列為第二章以單獨(dú)篇幅加以規(guī)定，此實(shí)為新條例旨于彌補(bǔ)《拆遷條例》缺陷之良苦用心。

具體而言，《征收與補(bǔ)償條例》第二章內(nèi)容對“征收決定”的管控設(shè)計，基本上沒有超出“實(shí)體與程序規(guī)范、以及司法監(jiān)督”三位一體的控權(quán)傳統(tǒng)。此其中，第8條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條皆為規(guī)則之治范疇，尤其是程序公正方面，而較為凸顯的應(yīng)當(dāng)是第14條對征收決定予以司法監(jiān)督的規(guī)定。我們認(rèn)為，該條文的意義在于，其可將新條例第8條至第13條的規(guī)定、以及寄于其中的控權(quán)期望，置于司法權(quán)的終極庇護(hù)之下，從而保證《征收與補(bǔ)償條例》第二章的整體內(nèi)容并非紙上談兵。而就《征收與補(bǔ)償條例》這一更為宏觀層面之意義而言，第14條以及第二章的其他條文的貢獻(xiàn)在于，基于將“征收決定”與“拆遷補(bǔ)償”予以分離的思想而形成的前置性控權(quán)機(jī)制。按照《征收與補(bǔ)償條例》條文之間的設(shè)計邏輯，在14條保障下，第8條至第13條所涉“公眾參與”之主題是可以得到最大程度的實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樘热粼诖朔矫嬗兴鋈耄浔銟?gòu)成14條啟動司法權(quán)審查其違法性之依據(jù)和理由。因此，在比較層面上，新條例事實(shí)上起到了彌補(bǔ)《拆遷條例》將“征收”與“補(bǔ)償”混為一團(tuán)之不足的功效，在權(quán)力與權(quán)利的緊張關(guān)系中，其所構(gòu)建的前置性控權(quán)機(jī)制能夠恰到好處地提供分流抑或是緩和的制度效應(yīng)。

二、《征收與補(bǔ)償條例》第14條制度邏輯之推演

從應(yīng)然層面上，《征收與補(bǔ)償條例》14條所構(gòu)建的救濟(jì)制度的價值，無疑是值得肯定的。但是，這種制度價值在實(shí)踐中可能并不當(dāng)然表現(xiàn)為完美的制度功效。事實(shí)上，實(shí)踐中其亦可能由于諸如“疲軟的司法狀況”、“官本位”等方面的偶然因素而最終流入主觀主義的言辭之中。但這一切僅僅只是預(yù)測，為了證成《征收與補(bǔ)償條例》第14條本身的脆弱不堪，我們有必要對14條的制度邏輯予以展現(xiàn)，從而確立下文批判之前提。對此，我們試圖從宏觀與微觀兩個層面說明14條的制度邏輯，從而展現(xiàn)所有有關(guān)褒揚(yáng)14條的并不值得信任的制度基礎(chǔ)，并最終得出結(jié)論認(rèn)為：14條所意欲管制的行政征收決定，實(shí)際上和原《拆遷條例》對拆遷許可行為的管制用心是異曲同工的。

（一）宏觀層面：迫于無奈的第14條。

在《拆遷條例》時代，理論界有人基于《拆遷條例》第7條的規(guī)定①該條規(guī)定：申請領(lǐng)取房屋拆遷許可的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（三）國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；（四）拆遷計劃和拆遷方案；（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金說明。，認(rèn)為“建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件這三項(xiàng)資料，實(shí)質(zhì)性地表明房屋征收決定已經(jīng)完成，欠缺的只是將這種決定通知被征收人”，[4]亦即在《拆遷條例》制度中，行政征收決定并非是由房屋拆遷管理部門做出的，而是諸如國土資源、建設(shè)等其他部門實(shí)質(zhì)性決定的。但我們認(rèn)為，就訴訟層面而言，城市房屋拆遷前期（主要是征收決定階段）所有的爭議事實(shí)上主要集中于“拆遷許可行為”上。因?yàn)椋趪鴥?nèi)行政訴訟缺乏“多階段行政行為”理論指導(dǎo)下，追究拆遷許可背后的充滿內(nèi)部行政行為色彩的其他行為的合法性可能并不現(xiàn)實(shí)。因此，在《拆遷條例》中，檢驗(yàn)征收決定是否合法的唯一司法途徑便是對拆遷許可的司法審查。這一結(jié)論意味著，《拆遷條例》并未對行政征收決定程序全然放開，而是設(shè)計了對拆遷許可這一具體行政行為可以進(jìn)行訴訟的路徑加以控制，只不過是，因?yàn)樾姓V訟疲軟導(dǎo)致司法對該許可行為監(jiān)督不力，而遮蔽了我們發(fā)現(xiàn)這一制度的存在。

現(xiàn)在的問題是，重新頒布實(shí)施的《征收與補(bǔ)償條例》完全將拆遷人（建設(shè)單位）從拆遷活動中排除出去了，《征收與補(bǔ)償條例》第27條第3款明確規(guī)定：“任何單位和個人不得采取暴力、威脅或者違反規(guī)定中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設(shè)單位參與搬遷活動?！睋Q句話說，在《征收與補(bǔ)償條例》中已經(jīng)沒有所謂的拆遷許可行為了，相應(yīng)地，新條例所設(shè)計的替代措施是將對“拆遷許可行為”變更為“行政征收決定”。那么，此時在整個制度上，我們必然要設(shè)計相應(yīng)條款準(zhǔn)許對行政征收決定予以司法審查，這非但是基于對征收決定的監(jiān)督，同時亦是替代拆遷許可行為應(yīng)該具有的內(nèi)容，只不過，因?yàn)槲覀冎皩⒉疬w許可視為具體行政行為已是共識，而無需在《拆遷條例》中另外以條款加以說明而已。但現(xiàn)在不同的是，從字眼觀察，在《征收與補(bǔ)償條例》中的征收決定似乎更加具有抽象行政行為的韻味，如此，立法則必須予以強(qiáng)調(diào)。②類似強(qiáng)調(diào)情形在《征收與補(bǔ)償條例》第5條中亦可窺知，第5條第1款規(guī)定：“房屋征收部門可以委托征收實(shí)施單位，承擔(dān)房屋征收與補(bǔ)償?shù)木唧w工作。房屋征收實(shí)施單位不得以營利為目的?！贝颂帯拔小倍种饬x眾所周之，立法者大可不必在第2款中追加規(guī)定：“房屋征收部門對房屋征收實(shí)施單位在委托范圍內(nèi)實(shí)施的房屋征收與補(bǔ)償行為負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對其行為后果承擔(dān)法律責(zé)任?！碑?dāng)然，這也僅僅只是表面上的邏輯而已。如上所述，立法者在將拆遷人排除城市房屋拆遷活動之后，其相應(yīng)所造成的對拆遷許可行為的廢棄，并進(jìn)而導(dǎo)致的對整個行政征收決定將失去監(jiān)督路徑的現(xiàn)實(shí)，才是立法者設(shè)計第14條的動機(jī)所在，其目的是不能讓行政機(jī)關(guān)在行政征收決定過程中為所欲為。這一邏輯的簡潔表述為：新條例為了繼續(xù)對行政征收決定予以監(jiān)管，才設(shè)計了14條的司法審查路徑。因此，我們認(rèn)為，在宏觀層面上，《征收與補(bǔ)償條例》第14條是立法者的必然選擇或無奈選擇，而非所謂的制度創(chuàng)舉，因?yàn)樘热舨⒉蝗绱说脑?，相較《拆遷條例》而言，其便會背上“立法倒退”的罵名。

（二）微觀層面：畫蛇添足的第14條。

如上，我們已經(jīng)明確，《征收與補(bǔ)償條例》第14條在宏觀層面上是為了達(dá)成司法監(jiān)督的統(tǒng)一，從而避免出現(xiàn)征收決定階段的監(jiān)督真空。當(dāng)然，必須坦誠的是，有人或許認(rèn)為這一詮釋路徑過于主觀和抽象，并于微觀層面辯解說：“14條事實(shí)上是為了避免在司法實(shí)務(wù)中可能會出現(xiàn)有關(guān)行政征收決定具體行政行為，其自當(dāng)歸為《行政訴訟法》的受案范圍，但盡管如此，依舊會出現(xiàn)司法怪圈。那么，按照這一邏輯，我們可以確認(rèn)，不予受理的原因在于條文背后的政治阻力，而非立法本身是否以明文形式明確了可訴性。

三、《征收與補(bǔ)償條例》第14條制度功效之評估

基于上述，我們接下來需要論證的主題是將那些所有對14條的褒揚(yáng)予以怯魅，這一工作的效果在于，通過論證，我們將發(fā)現(xiàn)，14條可能并不像立法所預(yù)期的那樣 “一呼即應(yīng)”或“百呼百應(yīng)”，有或沒有14條，政府本身的利益需求依舊巋然不動。在司法實(shí)踐中，14條將來的命運(yùn)，也終將會與有關(guān)拆遷許可證的爭訴一樣不受待見，而所有問題的癥結(jié)還是老調(diào)重彈的那句結(jié)語——“行政訴訟本身的疲軟、以及政府是否潔身自好”。

（一）換湯不換藥的第14條。

當(dāng)我們在上文中已經(jīng)完成了對14條制度基礎(chǔ)推演的工作之后，我們便能徹底擊垮那種對14條“包治百病”的立法奢望，因?yàn)槲覀円呀?jīng)確定，在《拆遷條例》與《征收與補(bǔ)償條例》前后，立法者對城市房屋拆遷征收決定階段的整體控權(quán)設(shè)計，只是從對“拆遷許可”的審查變?yōu)閷Α罢魇諞Q定”的審查。我們認(rèn)為，對于拆遷爭議而言，這種立法上的變革僅是“換湯不換藥”的形式舉措，而并沒有實(shí)質(zhì)意義。①當(dāng)然，這里僅僅是限于對14條的司法功能而加以評價的，我們不能將其放大于《征收與補(bǔ)償條例》整體之中。

或許有人會質(zhì)疑，本文所有論證的邏輯基點(diǎn)在于，我們假設(shè)了審查“征收決定”和審查“拆遷許可行為”是實(shí)質(zhì)等同的，但事實(shí)上，恰好這一起點(diǎn)是存有問題的，因?yàn)椤墩魇张c補(bǔ)償條例》和《拆遷條例》在征收決定的做出主體上并非全然等同。相較而言，《征收與補(bǔ)償條例》并不存在類似由于《拆遷條例》第7條而導(dǎo)致的背后的復(fù)雜關(guān)系，②《拆遷條例》第7條規(guī)定：“申請領(lǐng)取房屋拆遷許可的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：（一）建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件；（二）建設(shè)用地規(guī)劃許可證；（三）國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件；（四）拆遷計劃和拆遷方案；（五）辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金說明”。而倘若既往司法實(shí)務(wù)果真是因?yàn)榈?條而有所糾結(jié)，那么《征收與補(bǔ)償條例》自當(dāng)不會如此，因?yàn)椤墩魇张c補(bǔ)償條例》第4條已經(jīng)規(guī)定：“市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作”，且第8條第1款也已明確：“為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定”。換句話說，《征收與補(bǔ)償條例》已經(jīng)完全消除了《拆遷條例》第7條所導(dǎo)致的政治因素，現(xiàn)在，征收決定由市、縣級人民政府直接做出，而并不涉及其他部門。對此，我們認(rèn)為，即使不考慮單憑上述《征收與補(bǔ)償條例》第4條與第8條第1款市、縣級政府是否真的能夠?qū)嵸|(zhì)性地將征收決定權(quán)予以收回，③有學(xué)者評論說：“其牽涉到現(xiàn)在建設(shè)行政管理部門的職權(quán)分配，建設(shè)行政管理部門、規(guī)劃部門、國土管理部門以及房屋管理部門的職權(quán)分工和工作程序，絕不僅僅涉及到一個簡單的《拆遷條例》本身，也不簡單涉及到地方政府對限制自身權(quán)力的做法的抵觸問題。這意味著我國城市建設(shè)、城市規(guī)劃、國土和房產(chǎn)管理等立法的大變動?！眳⒁娡克囊妫骸稄牟疬w到征收——當(dāng)下中國拆遷面臨的問題、出路及難點(diǎn)》。載《法學(xué)評論》，2010年第3期，第58頁。另外一個是否可訴的爭議。”對此，我們認(rèn)為這種看法過于保守，甚至可以說其依舊停留于《拆遷條例》論域基礎(chǔ)之上。

的確，在既往司法實(shí)務(wù)中，一種在形式上貌似于“決定”的“拆遷公告”，關(guān)于其可訴性爭議頗大，實(shí)踐中存有兩種對立意見，一種認(rèn)為拆遷公告是對拆遷事宜做必要的告知，其并未涉及具體拆遷行為，對被拆遷人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響；另外一種則認(rèn)為，從效力和結(jié)果上看，拆遷公告具有“一次性消費(fèi)”與“直接執(zhí)行”的效力，是一種抽象行政行為。[5](p33)坦誠而言，在《拆遷條例》時段，這一爭議確實(shí)對司法實(shí)務(wù)造成了困惑；但，倘若我們基于此便斷定《征收與補(bǔ)償條例》第14條是為了解決上述爭議的話，其便完全是一種斷章取義的認(rèn)知方式，且完全誤解了14條的本義。這是因?yàn)椋凇恫疬w條例》中之所以會出現(xiàn)有關(guān)拆遷公告的可訴性，很大程度上是源于《拆遷條例》第8條的規(guī)定——“房屋拆遷管理部門在發(fā)放拆遷許可證的同時，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布?！被谠摋l文并未說明拆遷公告需具備那些內(nèi)容，這造成實(shí)踐中很多拆遷公告只是一種簡單的通知，其往往被歸結(jié)為行政法上事實(shí)行為，因而自會產(chǎn)生其可訴性問題之爭議。

但這一問題在《征收與補(bǔ)償條例》條例中事實(shí)上是并不存在的。盡管《征收與補(bǔ)償條例》第13條第1款也規(guī)定了類似“拆遷公告”的“征收決定的公告”，但該條文的完整表述是：“市、縣級人民政府做出房屋征收決定后應(yīng)當(dāng)及時公告，公告應(yīng)載明征收補(bǔ)償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項(xiàng)”。在字里行間，《拆遷條例》第8條與《征收與補(bǔ)償條例》第13條之間的差異在于，后者明確了征收決定公告應(yīng)當(dāng)載明救濟(jì)事項(xiàng)。這一增設(shè)內(nèi)容的意義在于，“征收決定公告”已經(jīng)并不是單純的事實(shí)行為，在某種意義上，其應(yīng)被歸為征收決定的外在表現(xiàn)形式或內(nèi)容載體，其與征收決定之間的關(guān)系，如同“行政處罰行為”與“行政處罰決定書”一樣，“征收決定公告”就是“征收決定”本身。因此，否認(rèn)《征收與補(bǔ)償條例》14條具有解決這一爭議之目的的說法，自然能夠成立，否則相對于13條而言，14條反而可能被認(rèn)為是畫蛇添足。

此外，僅僅期望在《征收與補(bǔ)償條例》中以文字方式解決不予受理的問題癥結(jié)，也是不可能得以實(shí)現(xiàn)的。在前文中我們已經(jīng)提及，立法者在《拆遷條例》中之所以并不寫明拆遷許可行為的可訴性，并非為立法瑕疵，而是拆遷許可本身就是實(shí)無需多言；最后，需要糾正的是，即使是在《拆遷條例》規(guī)制時段，對拆遷許可行為的司法審查，也并不像上述所說那樣缺乏程序性條款作為依據(jù)，盡管《拆遷條例》確實(shí)只有第8條有關(guān)公布的簡單條文，但應(yīng)該看到，拆遷許可本質(zhì)上是一種行政許可行為的，其完全可以從《行政許可法》找到相應(yīng)的程序規(guī)制依據(jù)。譬如，《行政許可法》第5條規(guī)定：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則”，第46條亦規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會公告，并舉行聽證”等等。

通過上述的論證，結(jié)論在于，致使拆遷許可司法審查遭遇尷尬的原因并不在于《拆遷條例》本身，而是其背后的制度問題，尤其是政府基于理性選擇而表現(xiàn)出來的最大化利益追求，以及失敗的稅收制度等等方面，而同時，這一深層原因并不會因?yàn)椤墩魇张c補(bǔ)償條例》的頒布實(shí)施便自動敗北，其終究還是會以“癥結(jié)”、“毒瘤”、“體制問題”等詞匯出現(xiàn)于基于14條而啟動的對“行政征收“的司法審查活動中的。因此，《征收與補(bǔ)償條例》14條的制度功效是大打折扣的。

（二）被遺忘的細(xì)節(jié)與目的。

毋庸置疑，在適用范圍上，14條僅能適用于國有土地上的房屋拆遷，且是基于“公共利益”的，而并不可以延伸至對集體土地的征收。在緣由方面，這一范圍限定更多是源于《征收與補(bǔ)償條例》整體而言的，因?yàn)椤段餀?quán)法》第42條已經(jīng)明確規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)……”，而《征收與補(bǔ)償條例》所依據(jù)的《全國人民代表大會常務(wù)委員關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)管理法〉決定》，只是授權(quán)國務(wù)院就征收國有土地上的房屋和拆遷補(bǔ)償制定行政法規(guī)。②事實(shí)上，在此期間，國務(wù)院法制辦與全國人大法工委進(jìn)行了溝通，建議在有關(guān)法律正式出臺之前，由全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院制定新的法規(guī)。為此，全國人大常委會做出了《全國人民代表大會常務(wù)委員關(guān)于修改〈城市房地產(chǎn)管理法〉決定》，決定具體為：“授權(quán)國務(wù)院為了公共利益的需要，國家可以征收國有土地上單位和個人的房屋，并依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！逼鋵?shí)，這是對法律的一種變通，而對于此授權(quán)立法的合法性，理論界一般持否定態(tài)度，認(rèn)為其存在越權(quán)情形。因此，14條便只能運(yùn)用于國有土地房屋拆遷活動中。對此，我們認(rèn)為，這理應(yīng)被劃歸為《征收與補(bǔ)償條例》負(fù)面的制度功效，因?yàn)槠浔畴x了頒布《征收與補(bǔ)償條例》或者說修改《拆遷條例》的最初目的。眾所周知，盡管城市房屋拆遷在2010年是個多事之秋，但《征收與補(bǔ)償條例》的迅速頒布并不是政府自愿的，而是被北大五位學(xué)者強(qiáng)行推上舞臺的，而在這背后，真正的推力則是引起高度關(guān)注的多起“自焚事件”。然而，現(xiàn)在的問題是，這些事件卻多是發(fā)生于集體所有土地上的，譬如，唐福珍自焚案，潘蓉案等等，[6]那么，我們現(xiàn)在何以能夠期待《征收與補(bǔ)償條例》的制度效果呢？基于社會矛盾才授權(quán)國簡單的疑問是：“國內(nèi)行政訴訟之前（《拆遷條例》時段）連一個城市房屋拆遷管理部門都束手無策，何以能夠期待其在將來面對市、縣級政府時（《征收與補(bǔ)償條例》時段）義不容辭呢？”

同時，亦有人會質(zhì)疑說，假設(shè)“征收決定”和“拆遷許可行為”實(shí)質(zhì)等同，在邏輯上的另外漏洞是，這種思路只看到了這兩種行為的前半部分，而并沒有看到二者的后半部分，亦即拆遷許可行為涉及到了將所裁定的“公共利益”交給了開發(fā)商，而《征收與補(bǔ)償條例》則完全將開發(fā)商排除除去了，從效果角度而言，兩種行為的目的是不一樣的。這種認(rèn)識無疑是正確的，我們只是說，《征收與補(bǔ)償條例》第14條所確定的對“征收決定的司法審查”，和《拆遷條例》所確定的對“拆遷許可行為的司法審查”，在控權(quán)邏輯上是等同的。也就是說，在宏觀角度上，無論是《拆遷條例》，還是《征收與補(bǔ)償條例》，二者都是將有關(guān)“公共利益”的裁定權(quán)，最后交由司法機(jī)關(guān)完成的，前者是通過對拆遷許可行為予以司法審查完成的，后者則是以14條的方式加以規(guī)定的。①

因此，在某種程度上，評估14條的制度功效，便可以轉(zhuǎn)換為對拆遷許可行為司法審查的過去狀況予以反思。但是，通過直覺我們都可以發(fā)現(xiàn)，既往行政訴訟在對拆遷許可行為的審查上并無成就。那么，問題便出現(xiàn)了——“既然如此，我們現(xiàn)在又何以期待 《征收與補(bǔ)償條例》14條能夠扭轉(zhuǎn)乾坤呢？”對此，可能的答案是，在重新頒布實(shí)施的《征收與補(bǔ)償條例》中，有第8條對公共利益內(nèi)涵的限定，亦有第9條、第10條、第11條、第12條、第13條等程序性規(guī)范以供“征收決定”決定機(jī)關(guān)必須加以遵守。這些都可以成為基于14條而啟動的行政訴訟的裁判依據(jù)，且這些條款在《拆遷條列》中并不存在。對此，我們認(rèn)為，這依然有欠妥當(dāng)，理由如下：（1）《征收與補(bǔ)償條例》第8條幾乎形同虛設(shè)，行政機(jī)關(guān)同樣可以通過第8條中的兜底條款而獲得裁量權(quán)，且可以成為支撐其行為合法與否之依據(jù)；（2）《征收與補(bǔ)償條例》第9條至13條的所規(guī)定的程序條款，亦不可對其抱有太大期望，問題在于：首先，條文本身并不科學(xué)，其可操作性欠妥，譬如第11條中的“多數(shù)被征收人”、第12條中的“被征收人中數(shù)量較多的”，此類表述賦予了征收決定機(jī)關(guān)較為寬余的裁量空間，是否有必要啟動程序，其在規(guī)范意義上只是合理性問題，而非合法性問題，如此相應(yīng)司法監(jiān)督也只能止步；其次，不可回避的話題是，我國行政訴訟對程序是另眼相看的，這一人盡皆知的事務(wù)院法制辦制定的《征收與補(bǔ)償條例》，為何又要對自己的初衷加以規(guī)避呢？我們又談何能說《征收與補(bǔ)償條例》會對這些社會矛盾有所回應(yīng)呢？顯然，這些都是對《征收與補(bǔ)償條例》制度效果的致命性詰問，而對這些質(zhì)疑的回應(yīng)也必將使得《征收與補(bǔ)償條例》的制度功效黯然退色，這當(dāng)然也包括其14條在內(nèi)。

另外，在有關(guān)對14條司法操作上，立法者亦明顯疏忽了一個細(xì)節(jié)，亦即有關(guān)原告主體適格的問題。《征收與補(bǔ)償條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人（以下稱被征收人）給予公平補(bǔ)償。”同時第14條亦規(guī)定：“被征收人對……可以提起行政訴訟。”此兩條結(jié)合的效果在于，在有關(guān)征收決定訴訟的原告資格上，只有房屋所有權(quán)人才具有訴訟主體資格，如此，其是否意味著諸如房屋承租人、以及對房屋享有擔(dān)保物權(quán)之類的主體不享有原告資格呢？對此，我們認(rèn)為這理應(yīng)是《征收與補(bǔ)償條例》的立法疏忽，理由為：（1）從《行政訴訟法》到最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》，再到《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，法律制定中有關(guān)原告地位的概念是越來越寬泛的。尤其是《若干解釋》在原告資格、第三人問題上做了重要修改和補(bǔ)充，明確規(guī)定了與具體行政行為有法律上利害關(guān)系當(dāng)事人可以提起行政訴訟，而不囿于原告必須是行政機(jī)關(guān)管理的對象。因此，按司法精神而言，《征收與補(bǔ)償條例》理應(yīng)不該如此。（2）不可否認(rèn)，在城市房屋拆遷立法過程中，從1991《拆遷條例》頒布實(shí)施到2001年對《拆遷條例》予以修改，確實(shí)是有意將“房屋使用人”從其中剔除的，這一被人解讀為“法制進(jìn)步”的立法思路，同樣也被應(yīng)用到了《征收與補(bǔ)償條例》之中。但需注意，這其中兩次立法變動所不同的是，2001年《拆遷條例》盡管將“房屋使用人”從“被拆遷人”概念予以剔除，但其并沒有像《征收與補(bǔ)償條例》這樣對使用人只字未提，事實(shí)上其亦分別于第13條第2款規(guī)定：“拆遷租賃房屋的，拆遷人應(yīng)當(dāng)與被拆遷人、房屋承租人訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議”、第16條規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人與被拆遷人、房屋承租人達(dá)不成拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決……”。換句話說，2001年《拆遷條例》雖然規(guī)定使用人不是被拆遷人，但對其還是予以特別保護(hù)的?？梢?，《征收與補(bǔ)償條例》則完全忽視了這一問題，我們認(rèn)為，這將會是今后司法過程中的一個爭議焦點(diǎn)，而這也將會使《征收與補(bǔ)償條例》14條的制度效果飽受質(zhì)疑。

四、結(jié)語

不可避免的是，我們在《征收與補(bǔ)償條例》頒布實(shí)施之后才選擇對其14條予以檢討，可能會被人喻為“事后諸葛亮”，而這也必將招致立法者對此不屑一顧。對此，我們需要澄清的是，本文所有的論證邏輯，同樣可以適用于對《征收與補(bǔ)償條例》第28條的制度測評，②它們之間的共同之處在于，我們最后都將希望寄托在了行政訴訟之中。因?yàn)閷τ?8條而言，我們往往同樣會忽略一個社會現(xiàn)實(shí)，即在既往城市房屋拆遷中所發(fā)生的強(qiáng)拆事件中，行政機(jī)關(guān)大多數(shù)時候都擁有來自于法院的肯定裁決，一般在爭議較大的強(qiáng)拆事件中，《拆遷條例》第17條——“由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷”——所賦予的權(quán)限則是較少被直接運(yùn)用的。這大致能夠說明，本文所要怯魅的目的在于《征收與補(bǔ)償條例》和《拆遷條例》背后的行政訴訟能力，而并不是《征收與補(bǔ)償條例》本身，如此，此文便無所謂在“事前”和“事后”之間擇取的問題了。

此外，盡管《征收與補(bǔ)償條例》14條以及28條在現(xiàn)階段的制度功效可能不盡人意，但這種將希望寄托于行政訴訟的立法思路也是值得肯定的，最起碼立法者已經(jīng)看到，按照理性選擇理論，我們必須將公共利益的裁定權(quán)交由法院來行使。因此，可以預(yù)測，如果按照《征收與補(bǔ)償條例》第14條以及第28條的設(shè)計，其可能會給國內(nèi)現(xiàn)行行政訴訟體制帶來前所未有的沖擊，而這一切最終亦將反過來顯現(xiàn)14條和28條本身的科學(xué)性與合理性。

[1]王雪麗.城市拆遷中政府行為的理性選擇問題初探[J].云南行政學(xué)院學(xué)報，2010，（3）.

[2]朱冬梅，高敏.城鄉(xiāng)一體化拆遷中不同利益主體行為的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[J].經(jīng)濟(jì)問題，2009，（2）.

[3][法]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁.譯.北京：商務(wù)印書館，1982.

[4]涂四益.從拆遷到征收——當(dāng)下中國拆遷面臨的問題、出路及難點(diǎn)[J].法學(xué)評論，2010，（3）.

[5]葉兆偉，王翔.房屋拆遷案例精析與審理實(shí)務(wù)[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2004.

[6]王穎敏.對《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見稿）》之若干意見 [J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2010，（6）.

DF312

A

1003-8477（2011）10-0154-06

一、引言

周佑勇（1970—），男，東南大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師。熊樟林（1984—），男，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)

在關(guān)涉城市房屋拆遷的權(quán)力與權(quán)利博弈關(guān)系中，有學(xué)者擇取“理性選擇理論”徹底否定了那種依靠政府潔身自好的奢望。因?yàn)樵诶硇赃x擇理論看來，政治領(lǐng)域活動的主體同樣需要遵循“經(jīng)濟(jì)人”的假設(shè)，追求自身利益最大化，自利性決定了政府同樣存在逐利的可能。[1]這一理論在城市拆遷現(xiàn)實(shí)中稍加推演，便可被生動地被描述為政府存有如下欲求：其一，出賣及開發(fā)土地獲取最大的經(jīng)濟(jì)利益來維持政府及城市運(yùn)轉(zhuǎn)；其二，“經(jīng)營城市”即更有效地提供公共物品，通過城市開發(fā)促進(jìn)城市發(fā)展。[2]對此，我們或許因其與“服務(wù)型政府”或“給付行政”并不等同而有所質(zhì)疑，但現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)公民需要用生命才僅能激起輿論的鏡頭時，其便能夠獲得最大程度地彰顯，至少在晚近城市房屋拆遷中，這無可厚非。因此，法諺謂之“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力”，[3](p154)我們必須在制度上保持基本的警惕態(tài)度。

在一定程度上，2011年頒布實(shí)施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（以下簡稱《征收與補(bǔ)償條例》），便是一次對上述邏輯較具成功的立法實(shí)踐。盡管現(xiàn)階段理論界有學(xué)者認(rèn)為其只是以新越權(quán)取代舊越權(quán)，[4]但依舊需要肯定的是，目前環(huán)境下，新條例在對“公共利益”與“非公共利益”的區(qū)分、①《征收與補(bǔ)償條例》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補(bǔ)償活動，維護(hù)公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例。”以及將強(qiáng)拆決定限定于司法機(jī)關(guān)②《征收與補(bǔ)償條例》第28條規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”等方面的努力，事實(shí)上是對房屋拆遷所涉及的控權(quán)制度的一次整體性創(chuàng)新。在新條例所創(chuàng)設(shè)的眾多制度中，其第14條所創(chuàng)設(shè)之救濟(jì)機(jī)制，尤其被寄予厚望。《征收與補(bǔ)償條例》第14條規(guī)定：“被征收人對市、縣級人民政府做出的房屋征收決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟?！蔽覀冋J(rèn)為，該條在制度創(chuàng)新上意義更為凸顯，因?yàn)閮H從形式而言，其非但為被拆遷人提供了一條較具前置的救濟(jì)路徑；同時亦似乎釋懷了有關(guān)“拆遷公告”可訴性的疑惑，且在某種程度上，其似乎亦為具體和抽象行政行為界分之理論研究，提供了立法支撐和理論參照。但是，在實(shí)證層面，由于《征收與補(bǔ)償條例》剛剛頒布施行，第14條是否真有上述功效，事實(shí)上至今并不明確，對其褒貶之分，亦有待理論研究予以進(jìn)一步確認(rèn)與評估?；诖?，本文擬對此予以展開。我們認(rèn)為，上述問題之答案不能全然肯定，對于第14條，非但需要在意義與應(yīng)用角度予以細(xì)化，同時亦需找出該條的制度與理論基礎(chǔ)。另外，在功效評估上，除非政府本身法治意識有所提升抑或行政訴訟更為堅挺，否則，第14條所創(chuàng)設(shè)之救濟(jì)機(jī)制可能與依據(jù)原 《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《拆遷條例》）對拆遷許可證之可訴性一樣，并不能被寄予厚望。