現(xiàn)代著作權(quán)法公共領(lǐng)域的危機(jī)和出路

馮心明，丘云卿

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

現(xiàn)代著作權(quán)法公共領(lǐng)域的危機(jī)和出路

馮心明，丘云卿

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

公共領(lǐng)域在著作權(quán)法中具有重要地位，目前公共領(lǐng)域已處于危機(jī)之中。這些危機(jī)體現(xiàn)在著作權(quán)保護(hù)期限的非理性延長、數(shù)據(jù)庫對公共領(lǐng)域的沖擊、技術(shù)保護(hù)措施對公共領(lǐng)域的封鎖等。有必要采取相應(yīng)措施緩解公共領(lǐng)域的危機(jī)，包括:重構(gòu)著作權(quán)法的價值取向、采取針對著作權(quán)擴(kuò)張的緩和性立法措施及倡導(dǎo)知識共享的理念。

公共領(lǐng)域 著作權(quán)擴(kuò)張 著作權(quán)法全球化 危機(jī) 知識共享

一、引 言

著作權(quán)法上的公共領(lǐng)域是從著作專有權(quán)中剝離出的可以為公眾自由利用的部分，它由思想、事實(shí)等素材組成，包括著作權(quán)保護(hù)期滿的作品;著作權(quán)法不予保護(hù)的作品;實(shí)際上無法賦予確定著作權(quán)的作品;作者明確表示永久放棄權(quán)利的作品以及在法定的合理使用、強(qiáng)制許可情況下，作品的某些方面也處于公共領(lǐng)域。以此推出，公共領(lǐng)域是一個公眾得以對其對象進(jìn)行利用而阻卻違法性的制度場域。

長期以來，公共領(lǐng)域被看作是著作權(quán)法在界定了著作權(quán)人權(quán)利之后所留下來的一個無主的自然區(qū)域，而不受人們的重視。直到上世紀(jì)末美國杜克大學(xué)著作權(quán)法學(xué)者大衛(wèi)·蘭吉(David Lange)才開創(chuàng)性地將研究的注意力投向了公共領(lǐng)域。他首次指出:“近些年來對于公共領(lǐng)域的關(guān)注越來越少，而對權(quán)利的擴(kuò)張則持放任態(tài)度，以致到了不能容允的程度。”①David Lange.Recognizing the Public Domain.Law and Contemp.Probs.，1981(44):147.該說法引起了學(xué)界的強(qiáng)烈反響，此后，杜克大學(xué)成立公共領(lǐng)域研究中心。近幾年，對公共領(lǐng)域的研究也逐漸引起國內(nèi)學(xué)者的關(guān)注。

從表面看，公共領(lǐng)域純屬自然領(lǐng)域，法律是不該涉足的，然而事實(shí)并非如此，正如國內(nèi)一位學(xué)者所指出的:“從直覺上看，公共領(lǐng)域似乎與公共政策或法律原則相聯(lián)系”②馮曉青:《知識產(chǎn)權(quán)法的公共領(lǐng)域理論》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2007年第3期。，實(shí)際上公共領(lǐng)域是充滿法律上的權(quán)利義務(wù)要素的。這種法律的規(guī)范意義表現(xiàn)在:一方面，公眾在公共領(lǐng)域中享有廣泛的接觸權(quán)與使用權(quán)，同時也承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，表現(xiàn)在不得侵害作品的著作人身權(quán)以及不可以干涉其他公眾對作品的接觸和利用;另一方面，作者在公共領(lǐng)域中也享有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。在公共領(lǐng)域中，作者依然享有著作權(quán)人身權(quán)，在法定許可和合理使用的場合，作者也享有除法定的限制外的所有著作權(quán)，但作者在享有著作專有權(quán)的同時，也必須接受一定的來自于其他社會成員通過公共領(lǐng)域分享作品的需求，不能以著作專有權(quán)干涉公眾對公共領(lǐng)域的合法接觸和利用。因此，我們應(yīng)重新認(rèn)識公共領(lǐng)域，重視公共領(lǐng)域在保障公眾文化權(quán)利以及推動社會文化進(jìn)步中的價值作用，使這個承載了公眾重要權(quán)益的領(lǐng)域在推動社會文化進(jìn)步過程中發(fā)揮其重要作用。

二、公共領(lǐng)域危機(jī)的表現(xiàn):全球范圍的解析

在社會進(jìn)步、傳播技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，理論上公共領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)比史上任何時期更具繁榮狀態(tài)，然而現(xiàn)實(shí)卻并非如此。20世紀(jì)晚近以來的著作權(quán)法發(fā)展，使得著作權(quán)不斷擴(kuò)張，以至于公共領(lǐng)域處于學(xué)界稱之為“第二次圈地運(yùn)動”③James Boyle.The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain.Law and Contemp.Probs.，2003(66):33－74.的危機(jī)之中，表現(xiàn)為以下幾種情形。

(一)著作權(quán)保護(hù)期間的非理性延長

保護(hù)期限屆滿是作品從私人領(lǐng)域進(jìn)入公共領(lǐng)域最重要的途徑。公共領(lǐng)域危機(jī)的最首要體現(xiàn)即是各國立法不斷地延長著作權(quán)的保護(hù)期限，如美國1790年第一部著作權(quán)法所規(guī)定的保護(hù)期限為14年，而1998年的版權(quán)期間延長法案(CTEA)，對作品的保護(hù)期限已延長至作者終身及其死后70年，或自作品首次發(fā)行起95年，甚至自創(chuàng)作完成起的120年!①CTEA的簽署在美國掀起軒然大波，不少人斥之違反了憲法第1條第8款。但在2003年的Eldred v.Ashcroft上訴案中，聯(lián)邦最高法院以七票對二票維持原告(主張CTEA違憲)敗訴的判決，判定CTEA合憲。參見Eldred v.Ashcroft 537 U.S.2003(186).德國也如此，著作權(quán)保護(hù)期限歷經(jīng)數(shù)次延長至現(xiàn)在的作者終身及其死后70年。中國的著作權(quán)立法雖然短暫，但保護(hù)期限仍呈擴(kuò)張之勢，從1910年清末的《大清著作權(quán)律》規(guī)定的著作權(quán)保護(hù)期限為作者有生之年及死后30年到《中華人民共和國著作權(quán)法》規(guī)定的保護(hù)期限為作者終生及死后50年。保護(hù)期限的延長使得本應(yīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品重新回歸于私人領(lǐng)域，從而構(gòu)成公眾的接觸與使用障礙，相應(yīng)也導(dǎo)致公共領(lǐng)域消極縮減。

顯而易見，對著作權(quán)設(shè)定保護(hù)期限的最原始動機(jī)是給予作者有限期內(nèi)的專有權(quán)，以激勵他們持續(xù)創(chuàng)作，以促進(jìn)文化事業(yè)的進(jìn)步。問題是，不斷地延長著作權(quán)保護(hù)期限是否具有合理性?

答案是否定的。蘭德斯和波斯納這兩位美國著名學(xué)者提供的數(shù)據(jù)表明，保護(hù)期限的擴(kuò)張不一定能給作者帶來額外的收益，“在1883年至1964年間，盡管當(dāng)時進(jìn)行續(xù)展的成本相當(dāng)小，但也只有不到11%的已登記著作權(quán)在其28年保護(hù)期結(jié)束時進(jìn)行了續(xù)展?！?930年在美國出版的10 027冊圖書中，到2001年只有174冊還在印刷——只占1.7%。這些數(shù)據(jù)表明，大多數(shù)著作權(quán)迅速貶值了”②［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，第271－274、274、272頁，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版。?？梢?，即使在最初保護(hù)期為28年的時候，權(quán)利屆滿之時著作權(quán)的經(jīng)濟(jì)利益已基本消耗殆盡，以至于絕大多數(shù)的著作權(quán)人都不屑于哪怕花費(fèi)廉價的續(xù)展費(fèi)用來獲得作品的更新保護(hù)期限，延長著作權(quán)保護(hù)期限并不能給作者帶來額外的收益。

作為美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的兩位扛鼎人物，蘭德斯和波斯納對著作權(quán)的保護(hù)期進(jìn)行了令人信服的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，他們研究的其中一個結(jié)論，則充分說明了延長著作權(quán)保護(hù)期限的非理性:在作品上的增量性激勵在該期限超過25年左右就可能變得非常小，即使給予著作權(quán)以永久性保護(hù)，其產(chǎn)生的現(xiàn)值與25年著作權(quán)的現(xiàn)值相差只有2.5%!④［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，第271－274、274、272頁，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

正如蘭德斯和波斯納所指出的，任何對著作權(quán)保護(hù)的擴(kuò)大都將使公共領(lǐng)域的數(shù)量減少。⑤［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，第271－274、274、272頁，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2005年版。保護(hù)期屆滿的作品是公共領(lǐng)域最重要的構(gòu)成要素，著作權(quán)保護(hù)期限非理性并不斷地延長，嚴(yán)重延緩了作品進(jìn)入公共領(lǐng)域的時間，使得許多公眾無法在有生之年等到作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，導(dǎo)致了公共領(lǐng)域萎縮——公眾的接觸權(quán)與使用權(quán)的客體減少。

(二)數(shù)據(jù)庫對公共領(lǐng)域的“蠶食”

據(jù)WIPO統(tǒng)計，目前全世界至少有130多個國家為數(shù)據(jù)庫提供著作權(quán)保護(hù)，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第十四條也將數(shù)據(jù)納入“匯編作品”類型給予保護(hù)。根據(jù)匯編作品著作權(quán)保護(hù)的特點(diǎn)，數(shù)據(jù)庫作為匯編作品著作權(quán)法保護(hù)的是“其內(nèi)容的選擇或者編排”，與數(shù)據(jù)庫內(nèi)部所收錄的數(shù)據(jù)并非同一。傳統(tǒng)法學(xué)理論認(rèn)為，根據(jù)“額頭滴汗”的原則，數(shù)據(jù)庫制作人耗費(fèi)了大量的人力物力進(jìn)行數(shù)據(jù)采集和收集，應(yīng)給予法律保護(hù)。但筆者認(rèn)為對數(shù)據(jù)庫給予版權(quán)保護(hù)將對公共領(lǐng)域造成重大影響。

首先，數(shù)據(jù)庫圈存了公共領(lǐng)域的大量要素。以單純信息、新聞或者法規(guī)等公共領(lǐng)域素材為收集對象的數(shù)據(jù)庫，其庫內(nèi)元素本身乃屬于不受著作權(quán)保護(hù)之客體，公眾可以自由使用。但這些材料被數(shù)據(jù)庫所收編后，通常被私人“包圍”起來——由于數(shù)據(jù)庫本身的著作權(quán)保護(hù)，未經(jīng)權(quán)利人同意，公眾不得對數(shù)據(jù)庫的內(nèi)容進(jìn)行自由利用，這無異于在事實(shí)上導(dǎo)致了本不受著作權(quán)保護(hù)的材料受到了著作權(quán)的控制(雖然此時這些材料本身依然沒有著作權(quán))。

其次，對于數(shù)據(jù)庫內(nèi)的著作權(quán)作品，數(shù)據(jù)庫著作權(quán)的存在給社會公眾對這些作品行使合理使用和法定許可造成了障礙。對于著作權(quán)作品，公眾要對其進(jìn)行公共領(lǐng)域上的合理利用與法定許可之時，并不用征得任何人的同意(當(dāng)然在特定情況下需要支付報酬)，但著作權(quán)作品一旦進(jìn)入數(shù)據(jù)庫，受數(shù)據(jù)庫著作權(quán)的影響，公眾在對其合理使用之時遭到了阻攔，或者出于合理使用的目的使用作品而被迫支付不合理的費(fèi)用。

最后，數(shù)據(jù)庫著作權(quán)的保護(hù)期限有可能在事實(shí)上進(jìn)一步延長了作品歸入公共領(lǐng)域的期限，即對于數(shù)據(jù)庫中屬于公共領(lǐng)域的作品，數(shù)據(jù)庫著作權(quán)的存在，無異于在一個公共的寶藏外圍修建圍墻，然后告訴公眾:這些寶藏是大家共同所有的，但是這堵圍墻是我的——公眾只能望寶興嘆。

(三)技術(shù)保護(hù)措施對公共領(lǐng)域的“封鎖”

一般而言，技術(shù)保護(hù)措施是指著作權(quán)利人為控制其作品可否被接觸、復(fù)制、使用或傳播，而以有效的科技方法所采取之保護(hù)措施。技術(shù)保護(hù)措施是20世紀(jì)晚近應(yīng)信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展和普及，而成為保障信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的著作權(quán)法新內(nèi)容，發(fā)端于美國、歐盟，后被規(guī)定于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)。隨著WCT的生效，越來越多的國家將技術(shù)保護(hù)措施寫入著作權(quán)法。我國2001年《著作權(quán)法》第四十七條確立了著作權(quán)人可對作品實(shí)施技術(shù)措施。在本文看來，出于保障信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的技術(shù)措施已經(jīng)明顯地超出了公共領(lǐng)域容忍的限度。

技術(shù)保護(hù)措施的存在，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)極大地加強(qiáng)了著作權(quán)人對作品的控制，有效地阻擋了公眾對作品的接觸，導(dǎo)致公眾難以對作品進(jìn)行公共領(lǐng)域意義上的使用。勞倫斯·萊斯格(Lawrence Lessig)曾指出:“技術(shù)的設(shè)計可以使一個文件剪貼到另一個文件成為不可能。”①Lawrence Lessig.Law Regulating Code Regulating Law.LOY.U.CHI.L.J.，2003(35):7.劉鐵光博士進(jìn)一步論述道:“技術(shù)保護(hù)措施使作品完全被權(quán)利人包裹起來，這使合理使用保護(hù)公眾創(chuàng)作自由的功能大受限制”，“不僅如此，出版商可以將已經(jīng)屬于公共領(lǐng)域的作品通過技術(shù)保護(hù)措施鎖上，在公共財產(chǎn)周圍安上歸私人所有的技術(shù)措施‘柵欄’”。②劉鐵光:《著作權(quán)正當(dāng)性的危機(jī)與出路》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第2期。公眾一旦避開技術(shù)保護(hù)措施，就極有可能被斥之為侵權(quán)，公眾的心理被籠罩在“寒蟬效應(yīng)”陰影之下，從而使合理使用和法定許可制度的實(shí)現(xiàn)遭遇了嚴(yán)重的阻礙。因而，技術(shù)保護(hù)措施與合理使用、法定許可存在不可調(diào)和的矛盾，而合理使用和法定許可是公共領(lǐng)域的重要規(guī)范內(nèi)容。

三、公共領(lǐng)域危機(jī)的出路:中國的可能性選擇

造成公共領(lǐng)域危機(jī)深層次的根源主要有兩方面:一是受大陸法系自然權(quán)利論的影響。許多大陸法系國家著作權(quán)法的相關(guān)條文直譯就是“作者權(quán)”，著作權(quán)立法以作者權(quán)利為中心。我國著作權(quán)法的價值取向也不例外，實(shí)質(zhì)上也偏向于以保護(hù)作者的權(quán)利為中心，作者的權(quán)利被狂熱地?zé)o限放大，而公眾的利益被毫不猶豫地犧牲掉，所謂的權(quán)利保護(hù)期限以及公共領(lǐng)域成為了令人憎恨的枷鎖，這是導(dǎo)致公共領(lǐng)域危機(jī)的內(nèi)因;二是在著作權(quán)法全球一體化的進(jìn)程中，國際利益集團(tuán)意圖通過著作權(quán)擴(kuò)張的方式在全球范圍內(nèi)獲取大量的利益，由此產(chǎn)生的公共領(lǐng)域的萎縮危機(jī)也被推向了世界，這是導(dǎo)致公共領(lǐng)域危機(jī)的外因。

在內(nèi)因和外因兩個因素的作用下，公共領(lǐng)域的危機(jī)已在全球蔓延。但要在全球范圍內(nèi)解決公共領(lǐng)域的危機(jī)是不現(xiàn)實(shí)的，本文主要立足于中國，探討在公共領(lǐng)域危機(jī)語境下的我國著作權(quán)立法問題及其相關(guān)措施，試圖在國際公約的框架下尋求避免國內(nèi)公共領(lǐng)域危機(jī)進(jìn)一步惡化的對策。

(一)重構(gòu)我國著作權(quán)法的價值取向

我國《著作權(quán)法》第一條規(guī)定:“為保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，根據(jù)憲法制定本法?！辈豢煞裾J(rèn)，我國《著作權(quán)法》第一條在形式上考慮了作者和公眾的利益，但實(shí)質(zhì)上我國著作權(quán)法的價值取向在實(shí)際立法的權(quán)利設(shè)置中還是偏向于作者的權(quán)利保護(hù)(體現(xiàn)為不斷擴(kuò)張著作權(quán)的立法)，而不是這里所說的“著眼于社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展和繁榮”。正如有位學(xué)者在分析知識產(chǎn)權(quán)擴(kuò)張原因時指出的:“《著作權(quán)法》著眼于社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展和繁榮……其宗旨均帶有強(qiáng)烈的功利主義色彩?！彼J(rèn)為，“功利論在我國的知識產(chǎn)權(quán)法的立法中具有主導(dǎo)地位，影響力極其廣泛”③饒明輝:《當(dāng)代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，第209頁，科學(xué)出版社2008年版。。

事實(shí)似乎可以印證上述判斷。為了加入WTO，我國迅速修改《著作權(quán)法》以符合TRIPS協(xié)議要求。④參見2000年12月22日在九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議上，國家新聞出版署長、國家版權(quán)局局長石宗源所作的《關(guān)于＜中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)＞的說明》。而學(xué)術(shù)界的表現(xiàn)則提供了另外一個側(cè)面佐證:專家學(xué)者們的論調(diào)都幾乎不約而同地集中在如何加強(qiáng)作者權(quán)利的保護(hù)上。①饒明輝博士曾指出:“倘若搜索有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的中國文獻(xiàn)，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的主題文獻(xiàn)就可能占據(jù)了絕大多數(shù)?？梢哉f，知識產(chǎn)權(quán)的不斷強(qiáng)化與擴(kuò)張，至少部分地歸功于學(xué)界的倡導(dǎo)?！眳⒁婐埫鬏x:《當(dāng)代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，第213頁。筆者就此在中國期刊網(wǎng)進(jìn)行搜索，結(jié)果恰如饒博士所言。當(dāng)然，專家學(xué)者們經(jīng)常扮演的角色就是作者，而對于著作權(quán)的公共領(lǐng)域關(guān)注甚少，甚至對于著作權(quán)法如何“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”言之甚少，使得公共領(lǐng)域的命運(yùn)堪憂。要解決公共領(lǐng)域危機(jī)，應(yīng)以社會規(guī)劃(Social Planning)理論對著作權(quán)法價值取向進(jìn)行重構(gòu)，以協(xié)調(diào)作者權(quán)利和公共領(lǐng)域的緊張關(guān)系。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的社會規(guī)劃理論是晚近西方學(xué)界對于知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性論證而提出來的一種理論主張。②關(guān)于社會規(guī)劃理論源流，參見饒明輝:《當(dāng)代西方知識產(chǎn)權(quán)理論的哲學(xué)反思》，第90－104頁。其核心關(guān)注點(diǎn)是:我們應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法來實(shí)現(xiàn)一個怎樣的社會?哈佛大學(xué)費(fèi)歇爾教授在知識產(chǎn)權(quán)社會規(guī)劃理論中描繪了一幅令人神往的知識文化藍(lán)圖:知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)則能夠在鼓勵創(chuàng)造和鼓勵傳播、使用之間保持最佳平衡以實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者福利的最大化;信息和思想豐富，公民能獲得廣泛的信息、思想和娛樂形式的文化;具有豐富的藝術(shù)傳統(tǒng);符合分配正義，所有人都有權(quán)獲得信息和藝術(shù)資源;人們尊重他人的作品……③［美］威廉·費(fèi)歇爾:《知識產(chǎn)權(quán)的理論》，黃海峰譯，見劉春田:《中國知識產(chǎn)權(quán)評論》，第一卷，第34－35頁，商務(wù)印書館2002年版。社會規(guī)劃論融合了人類社會進(jìn)步和合理的思想，勾畫出一種近乎完美的狀態(tài):作者的創(chuàng)作激情得到了足夠的激勵，作品的傳播和使用也得到鼓勵，思想文化素材異常豐富，公眾能廣泛獲取思想文化和藝術(shù)。一言蔽之，社會規(guī)劃論著眼于構(gòu)建著作權(quán)與公共領(lǐng)域和諧的良性互動關(guān)系。據(jù)此，筆者主張，我國著作權(quán)法在進(jìn)行第三次修改時應(yīng)以此為主導(dǎo)價值取向，在立法與司法中要協(xié)調(diào)著作權(quán)保護(hù)和公共領(lǐng)域公眾接觸和利用權(quán)的關(guān)系，即要保護(hù)作者的專有權(quán)，也要注意創(chuàng)造一個具有人類文化豐富遺產(chǎn)的公共領(lǐng)域。

第一，修改《著作權(quán)法》第一條，將其修改為:“根據(jù)憲法，為了促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益依本法受到保護(hù)”。調(diào)整后的條文在內(nèi)容上實(shí)質(zhì)與原文不變，只是在語序上進(jìn)行了調(diào)整，將“促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”放在首句，因其內(nèi)涵包含有豐富和繁榮公共領(lǐng)域之意，凸顯重要地位，而將保護(hù)作者權(quán)利放在最后，避免了著作權(quán)法原第一條以作者權(quán)利保護(hù)為首要任務(wù)的誤讀。對《著作權(quán)法》第一條的調(diào)整有助于引導(dǎo)學(xué)界和社會公眾對著作權(quán)法立法目的的正確認(rèn)識，有助于扼制學(xué)界不斷鼓吹著作權(quán)擴(kuò)張的趨勢，也有助于喚醒公眾的公共領(lǐng)域權(quán)利意識。另外，《著作權(quán)法》第一條作如此調(diào)整并不會與我國所加入的任何著作權(quán)國際條約產(chǎn)生任何沖突，因而是可行的。

第二，將“公共領(lǐng)域”寫入著作權(quán)法。在《著作權(quán)法》第三節(jié)“權(quán)利的保護(hù)期”下增設(shè)一條:“著作權(quán)保護(hù)期滿，作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人可以自由利用，但本法另有規(guī)定除外。”雖然《著作權(quán)法》第二十一條已對權(quán)利的保護(hù)期限作出了明確的界定，并且對于作品創(chuàng)作完50年未發(fā)表的明確表示“本法不再保護(hù)”，事實(shí)上在權(quán)利期限屆滿時作品已進(jìn)入公共領(lǐng)域，增設(shè)此條似乎會有畫蛇添足之嫌。但是，考慮到法律不僅僅有規(guī)范功能，還有教育功能，將“公共領(lǐng)域”寫入《著作權(quán)法》，雖在規(guī)范功能上沒有增益，但是對指引學(xué)界研究和民間了解公共領(lǐng)域具有重要意義，有利于喚醒公眾的權(quán)利意識，以及增強(qiáng)公共領(lǐng)域的話語力量，對實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法價值取向的良好愿景大有裨益。此外，在著作權(quán)法中設(shè)立類似條文其他地區(qū)已有先例。我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第43條即規(guī)定:著作財產(chǎn)權(quán)消滅之著作，除本法另有規(guī)定外，任何人均得自由利用。而實(shí)質(zhì)上，臺灣地區(qū)的“著作權(quán)法”本身最初制定于大陸，且兩岸同根，文化傳統(tǒng)一脈相承，完全可以借鑒。這里需要說明的是，本條但書所指“本法另有規(guī)定除外”，主要是指《著作權(quán)法》第二十條關(guān)于作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制，也不得侵害。

(二)采取針對著作權(quán)擴(kuò)張的緩和性立法措施

在著作權(quán)法全球一體化的進(jìn)程中，我們不可能置國際公約于不顧，一意孤行地縮短著作權(quán)的保護(hù)期限，并限制著作權(quán)的客體與內(nèi)容的擴(kuò)張。要正面消除著作權(quán)擴(kuò)張帶來的公共領(lǐng)域危機(jī)是極其困難的。一條可能的途徑是，從擴(kuò)大合理使用與法定許可范圍的角度入手，通過擴(kuò)大公共領(lǐng)域中公眾的權(quán)利來達(dá)到緩和著作權(quán)擴(kuò)張帶來的危機(jī)，因此在我國著作權(quán)法進(jìn)行第三次修改時應(yīng)采取如下的立法措施。

第一，設(shè)立合理使用一般條款。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第二十二條以有限列舉的方式列舉了12種合理使用的情形，而且沒有設(shè)置兜底條款。對于信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天而言，有限的合理使用方式已不能豐富和繁榮公共領(lǐng)域的需要。因此應(yīng)當(dāng)改變我國對合理使用進(jìn)行有限列舉的立法方式，參考其他國家和地區(qū)的通行做法，以“具體列舉加一般條款”的方式對合理使用進(jìn)行規(guī)定。

具體可作以下修改:一是在《著作權(quán)法》第二十二條的列舉中增加一項(xiàng):“(十三)屬于合理使用的其他情形”。此舉目的是使合理制度的情形從封閉走向開放，為更多合理使用情形設(shè)置對應(yīng)的規(guī)范依據(jù)。二是在二十二條下增設(shè)一款:“判斷一種行為是否屬于合理使用應(yīng)當(dāng)考慮如下因素:(1)使用的目的和性質(zhì)，包括這種使用是否為商業(yè)性質(zhì)或者是為了非營利的教育目的;(2)被使用作品的性質(zhì);(3)所使用的內(nèi)容占整個作品質(zhì)與量上的比重;(4)這種使用對該作品的潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。合理使用的四個因素的具體判定判準(zhǔn)，應(yīng)以不得損害作者的著作財產(chǎn)權(quán)且不得妨害作品的正常使用為指導(dǎo)性原則。

對合理使用條款的上述修增，主要參考了美國和臺灣地區(qū)的立法例，也未超出國際公約所賦予的自由度——伯爾尼公約與TRIPS協(xié)議以及WCT對合理使用(即權(quán)利的限制與例外，包括法定許可)的一般規(guī)范。伯爾尼公約第九條①伯爾尼公約第九條:本聯(lián)盟成員國法律有權(quán)允許在某些特殊情況下復(fù)制上述作品，只要這種復(fù)制不致?lián)p害作品的正常使用也不致無故危害作者的合作利益。、TRIPS協(xié)議第十三條②TRIPS協(xié)議第十三條:各成員對專有權(quán)作出的任何限制或例外規(guī)定僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權(quán)利持有人的合法權(quán)益。以及WCT第十條(含關(guān)于第十條的議定聲明)③WCT第十條:(1)締約各方在某些不與作品的正常利用相抵觸、也不無理地?fù)p害作者合法權(quán)益的情況下，可在其國內(nèi)立法中對依本條約授予文學(xué)和藝術(shù)作品作者的權(quán)利規(guī)定限制或例外。不言而喻，第十條的規(guī)定允許締約各方將其國內(nèi)法中依《伯爾尼公約》被認(rèn)為可接受的限制與例外繼續(xù)適用并適當(dāng)?shù)匮由斓綌?shù)字環(huán)境中。同樣，這些規(guī)定應(yīng)被理解為允許締約方制定對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境適宜的新的例外與限制。均承認(rèn)各國在不損害作品的正常使用也不至于無故侵害作者的合法利益的情況下可以作出權(quán)利限制的例外規(guī)定。而且，這樣的修增在我國著作權(quán)法體系內(nèi)部也不會造成任何的規(guī)范沖突，公眾又可以在著作權(quán)急速擴(kuò)張的情況下獲得對著作權(quán)作品更多方式的接觸與使用，在公共領(lǐng)域消極縮減的情況下，可以一定程度緩解著作權(quán)對公眾在利用作品上的束縛。正如有專家所指出的:“對合理使用做廣義解釋，這樣就有助于在無限的續(xù)展的制度之下保持一個足夠豐富的公共領(lǐng)域。”④［美］威廉·M.蘭德斯、理查德·A.波斯納:《知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，第278頁。

第二，新增網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載摘編法定許可。我國《著作權(quán)法》第二十三條與第三十二條第二款所規(guī)定的的轉(zhuǎn)載、摘編法定許可，并未包括網(wǎng)絡(luò)刊登與轉(zhuǎn)載、摘編的情形，且《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第六條至第九條也未將網(wǎng)絡(luò)發(fā)表后的轉(zhuǎn)載與摘編列為合理使用，故實(shí)際上在網(wǎng)上的轉(zhuǎn)載行為都涉嫌侵權(quán)，這樣實(shí)際上限制了作品和信息的傳播，有損于公共領(lǐng)域，不利于網(wǎng)絡(luò)時代促進(jìn)社會主義文化事業(yè)的繁榮和發(fā)展。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大法定許可的范圍，建議在《著作權(quán)法》第三十二條增加一款:“首次發(fā)表于網(wǎng)絡(luò)的作品，網(wǎng)站可以轉(zhuǎn)載、摘編，但應(yīng)注明出處，并應(yīng)向著作權(quán)人支付報酬。但著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的除外”。本款的設(shè)置，將為網(wǎng)絡(luò)上的轉(zhuǎn)載與摘編掃除法律障礙，極大豐富公共領(lǐng)域的公眾可接觸的作品數(shù)量，與著作權(quán)法原有條文相協(xié)調(diào)，與國際條約也沒有沖突。

第三，合理限制技術(shù)保護(hù)措施。前文已指出，技術(shù)保護(hù)措施的存在，將在事實(shí)上使合理使用與法定許可變得困難，使得公共領(lǐng)域公眾的接觸權(quán)與使用權(quán)難以實(shí)現(xiàn)。為了維護(hù)公眾合法使用和接觸作品的權(quán)利，在著作權(quán)人與公眾的利益之間取得適當(dāng)?shù)钠胶?，對著作?quán)的技術(shù)保護(hù)措施進(jìn)行合理限制是有必要的。故筆者主張，將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條⑤《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條:為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，不得故意制造、進(jìn)口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)措施的裝置或者部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)。但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定可以避開的除外。的但書修改為:“但是，屬于本條例及著作權(quán)法所規(guī)定的合理使用與法定許可的情形除外，但使用人對此負(fù)舉證責(zé)任;以及法律、行政法規(guī)另有特別規(guī)定可以避開的除外”。即公眾在合理使用與法定許可的情形下，可以避開技術(shù)保護(hù)措施。這種避開是法律允許的行為，但為了防止公眾濫用此豁免行為，一旦發(fā)生涉及故意避開或破壞技術(shù)保護(hù)措施的訴訟，行為人即需對其行為屬于合理使用或法定許可負(fù)舉證責(zé)任。此規(guī)定可以較恰當(dāng)?shù)仄胶庵鳈?quán)人與公眾的利益。

第四，緩解數(shù)據(jù)庫保護(hù)對公共領(lǐng)域的沖擊。由于數(shù)據(jù)庫對作品的“內(nèi)容的選取和編排”是一項(xiàng)具有高度商業(yè)性，以及需要強(qiáng)大信息技術(shù)的支撐的活動，因此決定了它的權(quán)利人不會輕易地免費(fèi)授權(quán)給公眾使用。而公眾如果出于對數(shù)據(jù)庫內(nèi)部作品合理使用的目的進(jìn)入數(shù)據(jù)庫獲取該作品，則不可避免地會對數(shù)據(jù)庫的著作權(quán)客體“內(nèi)容的選取或編排”進(jìn)行使用。這種使用很難被認(rèn)定為《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用或法定許可，所以數(shù)據(jù)庫的保護(hù)與公共領(lǐng)域之間形成了一種難以化解的緊張關(guān)系。

為了解決該矛盾，筆者建議，在進(jìn)行著作權(quán)法修改涉及有關(guān)數(shù)據(jù)庫立法條文時，可規(guī)定一條:“數(shù)據(jù)庫內(nèi)部數(shù)據(jù)或作品保護(hù)期屆滿后，公眾可以自由獲取并利用，數(shù)據(jù)庫權(quán)利人不得對此進(jìn)行妨礙”。設(shè)立此條可以和前文所述的“著作權(quán)保護(hù)期滿，作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人可以自由利用，但是本法以及其他法律另有規(guī)定除外”相呼應(yīng)，共同保障公眾在公共領(lǐng)域的權(quán)利，以免保護(hù)期屆滿的作品被數(shù)據(jù)庫權(quán)利人實(shí)際上控制而不能進(jìn)入公共領(lǐng)域。此條文符合國際條約的有關(guān)規(guī)定，也可以緩解數(shù)據(jù)庫保護(hù)對公共領(lǐng)域的沖擊。

(三)倡導(dǎo)知識共享的理念

緩解公共領(lǐng)域危機(jī)的另一種重要的途徑是倡導(dǎo)作者建立知識共享的理念，向公共領(lǐng)域釋放全部或部分權(quán)利。

知識共享發(fā)端于美國，源于美國國內(nèi)民眾對國會通過CETA延長版權(quán)保護(hù)期限的不滿。知識共享是通過設(shè)計一套簡明的著作權(quán)許可條款及其組合許可協(xié)議(簡稱CC許可協(xié)議)①由于各國著作權(quán)法具體規(guī)定并不完全一致，故CC協(xié)議在不同國家需要根據(jù)本國法律進(jìn)行本地化方能適用于該地區(qū)。，免費(fèi)提供給公眾使用，鼓勵著作權(quán)人在某些條件下自愿選擇某種許可協(xié)議，與他人分享其受著作權(quán)保護(hù)的作品，或者進(jìn)一步將作品奉獻(xiàn)給公共領(lǐng)域，由此促進(jìn)文化傳播，營造公眾得以特定方式自由使用作品的公共領(lǐng)域空間，同時又可以保護(hù)作者的作品、不至于侵害著作權(quán)人的權(quán)利。在著作權(quán)日益擴(kuò)張并且“所有權(quán)利保留”(all rights reserved)的情況下，通過鼓勵作者“保留部分權(quán)利”(some rights reserved)的方式向公眾釋放權(quán)利，乃至宣布放棄作品的任何權(quán)利，以挽救公共領(lǐng)域于危機(jī)之中。這種知識共享的理念現(xiàn)正被引入中國。在“著作權(quán)叢林”日益膨脹的今天，知識共享營造了一個人為的公共領(lǐng)域空間，為解決公共領(lǐng)域危機(jī)提供了重要途徑。

四、結(jié) 語

我國自1990年制定《著作權(quán)法》之時就已經(jīng)有意識地考慮與世界接軌，體現(xiàn)為其規(guī)范內(nèi)容基本與伯爾尼公約相一致。隨著加入WTO，我國于2001年根據(jù)TRIPS協(xié)議的要求修改了包括著作權(quán)法在內(nèi)的系列知識產(chǎn)權(quán)法，“在知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)方面，我們用30年的時間走完了西方發(fā)達(dá)國家二三百年才走完的路程”。②曹新明、梁志文:《中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)三十年(1978－2008)》，2010－06－01，中國知識產(chǎn)權(quán)評論網(wǎng)，http://www.rucipr.com/ArticleView.aspx?id=844。所以我國在著作權(quán)法誕生之時就隱含了先天的公共領(lǐng)域危機(jī)基因。

從公共領(lǐng)域的危機(jī)角度審視我國的著作權(quán)立法，可以發(fā)現(xiàn)，我國對著作權(quán)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)極高。西方國家通過系列國際公約與協(xié)議，將其國內(nèi)已經(jīng)遭致嚴(yán)重侵害公共領(lǐng)域批評的著作權(quán)擴(kuò)張運(yùn)動推向了全球，我國也被卷入其中。對于著作權(quán)法全球一體化帶來的公共領(lǐng)域危機(jī)，我們不能坐視不理，在對著作權(quán)法進(jìn)行必要的修改時，應(yīng)當(dāng)有清醒的認(rèn)識:我國的著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)不能盲目追隨西方國家的超高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)，而是要在符合國際公約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)下，結(jié)合我國的具體國情確定保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，以緩和著作權(quán)擴(kuò)張所帶來的對公共領(lǐng)域的沖擊。

馮心明(1956—)，女，海南?？谌?，華南師范大學(xué)法學(xué)院教授。

2011－03－17

DF523.1

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1000－5455(2011)04－0094－06

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