1922年湖南省憲法五辨——基于英美憲政經(jīng)驗(yàn)的解讀

王濤

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510631)

1922年湖南省憲法五辨
——基于英美憲政經(jīng)驗(yàn)的解讀

王濤

(華南師范大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510631)

1922年《湖南省憲法》是中國(guó)歷史上第一部制定且實(shí)施的憲法。根據(jù)比較英美憲政提供的例證，與該憲法相關(guān)的五個(gè)重要問題可以重新定位:軍閥政治可以是近代憲政的基礎(chǔ);地方割據(jù)對(duì)近代地方自治制度可以產(chǎn)生推動(dòng)作因;制憲過程中不應(yīng)當(dāng)排除對(duì)私利或社會(huì)集團(tuán)利益的考慮;聯(lián)邦制與單一制不僅都是地方與中央力量平衡的結(jié)果，而且都以中央集權(quán)為目的;史上不存在無(wú)缺陷的憲法。

聯(lián)省自治 聯(lián)邦制 憲法 憲政

1922年元旦《湖南省憲法》頒布，湖南人民報(bào)之冷淡，以“迎神”、“賽會(huì)”、“看會(huì)”等作慶祝①宋斐夫:《湖南通史 現(xiàn)代卷》，第72頁(yè)，湖南人民出版社2008年版。。這一年是民國(guó)十一年。民元之后，湖南是南北戰(zhàn)爭(zhēng)中兵家必爭(zhēng)之地，身受戰(zhàn)火洗劫最為浩大，1918年，屬于皖系的張敬堯督湘，“湘人求生不能求死不得”②郭廷以:《中華民國(guó)史事日志》，第一冊(cè)，第505頁(yè)，臺(tái)灣:中央研究院近代史研究所1979年版。。1920年7月，湖南省軍人和民眾驅(qū)張，譚延闿以湘軍總司令的名義宣布湖南自治宗旨。趙恒惕接任后，主持湖南省憲法的起草、審查和公民總投票。湘省憲法頒布后，省政府根據(jù)該憲法于1922年12月成立。1925年，在吳佩孚武力統(tǒng)一的壓力下，《修正湖南省憲法》頒布。1926年7月9日蔣介石宣布誓師北伐，14日，代理湖南省長(zhǎng)唐生智宣布廢除湖南省憲法，解散省議會(huì)。之后，聯(lián)省自治主張無(wú)人再提③《中國(guó)大百科全書》:“聯(lián)省自治”詞條，中國(guó)大百科全書出版社2009年版。。1922年湖南省憲不但是聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)中第一個(gè)制定成功而且被實(shí)行的省憲，也是我國(guó)破天荒的第一部被使用的憲法④胡春惠:《民初的地方主義與聯(lián)省自治》，第201頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版。，它曾被認(rèn)為是“省治制憲的新紀(jì)元”⑤楊幼炯:《近代中國(guó)立法史》，第239頁(yè)，上海書店出版社1989年版。。

一、軍閥政治可以是近代憲政的基礎(chǔ)

上述張敬堯、譚延闿、趙恒惕、吳佩孚、蔣介石、唐生智之流都是軍人。他們都與1922年《湖南省憲法》有密切聯(lián)系。每每談及此事，必然有人說“軍人干政”。引用當(dāng)時(shí)評(píng)論者的話，湖南省憲是“軍閥爛政客假竊名義的省憲”，是“軍閥爛政客爭(zhēng)權(quán)爭(zhēng)利的保障”⑥毛澤東:《省憲經(jīng)與趙恒惕》，載《向?qū)А?923年第36期。，而聯(lián)省自治的結(jié)果是“使小軍閥各占一省，自謀利益，以與中央政府之大軍閥相安無(wú)事而已”⑦廣宇:《東方巨人孫中山》，下卷，第1954頁(yè)，內(nèi)蒙古人民出版社1998年版?！，F(xiàn)代學(xué)者也認(rèn)為中國(guó)省憲運(yùn)動(dòng)的興起，是軍閥、政客為各自目的相互呼應(yīng)的結(jié)果⑧李秀清:《近代中國(guó)聯(lián)邦制的理論和實(shí)踐》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年冬季號(hào)。，“徒以供軍閥之利用?！雹嶂x振民:《中華民國(guó)立法史》，上冊(cè)，第153頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。該憲法從策劃到提倡、制定、實(shí)施、廢止，無(wú)一不與軍閥有關(guān)。因此，評(píng)價(jià)這部憲法時(shí)，由于軍閥因素的強(qiáng)烈特征，它在史家心中的形象大為貶損，論者一般認(rèn)為軍閥與近代憲政無(wú)緣。

軍閥的軍隊(duì)與擁護(hù)憲政狀態(tài)的軍隊(duì)有本質(zhì)區(qū)別，史學(xué)家蔣廷黻如是界定軍閥:軍閥的軍隊(duì)是私人的，軍人“只知道小忠，忠于給他們衣食的官長(zhǎng)，和忠于他們同鄉(xiāng)或同族的領(lǐng)袖”①蔣廷黻:《中國(guó)近代史》，第86頁(yè)，岳麓書社1999年版。。王爾敏在《淮軍志》中對(duì)軍閥特征作出如下概括:“一、對(duì)于中央政府有極大的離心力;二、據(jù)地自雄;三、軍事行動(dòng)為個(gè)人目的，而非中央利益?！雹谕鯛柮?《淮軍志》，第377－378頁(yè)，中華書局1987版。

在世界憲政史上，軍閥在很多場(chǎng)合中扮演著極其重要的角色。以英國(guó)為例，按以上標(biāo)準(zhǔn)衡量，與英國(guó)國(guó)王中央集團(tuán)相對(duì)抗的近代英國(guó)貴族大多都是軍閥，他們對(duì)國(guó)王的政治斗爭(zhēng)與軍事征討是英國(guó)近代憲政事業(yè)的重要內(nèi)容。將1215年《大憲章》的形成過程與20世紀(jì)20年代的湖南憲政相比較，在軍閥的問題上可歸納出如下三點(diǎn)共同點(diǎn)。

第一，作為近代憲政基礎(chǔ)的私人武裝制度的存在。近代英國(guó)憲政形成的過程中，如果貴族的私人武裝(或其聯(lián)合)不能與國(guó)王的軍隊(duì)抗衡，就不可能有地方分權(quán)制度的實(shí)現(xiàn)。私人武裝制度在英國(guó)歷史淵遠(yuǎn)源長(zhǎng)。早在11世紀(jì)的“危險(xiǎn)年代”里，“國(guó)王和貴族一樣依靠著一幫士兵鞏固自己的家室，士兵通過保護(hù)主人以取得自己的報(bào)酬，或者在某些情況下從事?lián)尳?。這些士兵身披盔甲，跨坐戰(zhàn)馬，這些是領(lǐng)主為他們提供的裝備”③［美］時(shí)代－生活圖書公司:《騎士時(shí)代—中世紀(jì)的歐洲》，第52頁(yè)，侯樹棟譯，山東畫報(bào)出版社2001年版。。這些傳統(tǒng)背后隱藏的思想則可以追溯到很久以前，羅馬人就是古代民族的榜樣④［美］杰弗里－帕克等:《劍橋戰(zhàn)爭(zhēng)史》，第172頁(yè)，傅景川等譯，吉林人民出版社1999年版。。

第二，私人武裝對(duì)私人的效忠。狹義的貴族－騎士制度專指作為領(lǐng)受土地條件的軍役－騎兵兵役制度，這是一種上下級(jí)之間的契約關(guān)系，其著眼點(diǎn)是對(duì)付動(dòng)亂年代的戰(zhàn)爭(zhēng)。領(lǐng)主把作為財(cái)產(chǎn)的土地分給封臣，封臣就對(duì)領(lǐng)主有服從、效忠和尊重的義務(wù)，在英國(guó)，征服者威廉就在英格蘭推行法蘭克的騎士占有制，而該類效忠不是對(duì)民族國(guó)家的效忠，而完全是蔣廷黻上述所論之“小忠”，用歐洲的語(yǔ)言來(lái)說，就是“我的領(lǐng)主的領(lǐng)主不是我的領(lǐng)主”。這種契約的關(guān)系體現(xiàn)為一種以軍事服役為交換條件的土地分封的經(jīng)濟(jì)制度，其最外在的表現(xiàn)，則是多層次的等級(jí)身份制社會(huì)結(jié)構(gòu)。這種社會(huì)所包含的契約關(guān)系盡管是人格化的和不平等的，卻形成后來(lái)的《大憲章》、議會(huì)政治和習(xí)慣法體系的起源基礎(chǔ)⑤A.G.Eyre，M.A:An Outline History of England.London:Longman Group Ltd，1981:23.。

第三，地方割據(jù)的存在。英國(guó)的地方貴族們擁有可觀的私人武裝，因此貴族們與國(guó)王之間的關(guān)系由于力量上的均衡而有條件形成相互權(quán)利和義務(wù)的契約關(guān)系，此類關(guān)系不見得體現(xiàn)在成文法律中，但在習(xí)慣中擁有正義基礎(chǔ)，任何一方不履行義務(wù)，對(duì)方就可以訴諸武力。因此，地方貴族們經(jīng)常能夠從先例里理直氣壯地找到“反叛”中央政府的理論根據(jù)，在英國(guó)歷史上，“地方”貴族以各種方式與“中央”君主抗衡的事例絕非一二，只是1215年貴族反叛因其具有武裝反抗的性質(zhì)，并聯(lián)合市民階層促成《大憲章》的形成而具有典型性。這部對(duì)英國(guó)憲法后來(lái)的發(fā)展具有重要影響的最早的憲法性文件⑥由嶸:《外國(guó)法制史》，第495頁(yè)，北京大學(xué)出版社1991年版。其實(shí)是一個(gè)停戰(zhàn)條約，是一個(gè)“集封建權(quán)利和義務(wù)之大全的徹頭徹尾的封建文件”⑦錢乘旦等:《英國(guó)通史》，第42頁(yè)，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2002年版。，貴族們采取為個(gè)人目的而非中央利益的軍事行動(dòng)，或據(jù)地自雄，連綿不斷地向“中央”的國(guó)王造反，之后導(dǎo)致一系列的憲法性文件的簽定，就是這些事件組成早期的英國(guó)憲政史。

二、地方割據(jù)對(duì)近代地方自治制度可以產(chǎn)生推動(dòng)作用

1922年《湖南省憲法》制定實(shí)施前后的所有過程中，“湘人治湘”、“湘人自治”、“湖南自治”、“湖南的事應(yīng)由全體湖南人民決之”⑧中共湖南省黨史委:《湖南人民革命史新民主主義革命時(shí)期》，第50－52頁(yè)，湖南出版社1991年版。等口號(hào)一直都在堅(jiān)持，這些主張經(jīng)過省長(zhǎng)趙恒惕在1924年護(hù)憲活動(dòng)時(shí)期的表述，直接變成“門羅主義”⑨陶菊隱:《北洋軍閥統(tǒng)治時(shí)期史話》，第七冊(cè)，第29頁(yè)，三聯(lián)書店1959年版?！，F(xiàn)代論者一般認(rèn)為，這些口號(hào)都是借口和招牌，實(shí)質(zhì)都是地方勢(shì)力割據(jù)分治，不受北京政府的管轄，不是聯(lián)省自治，而是“聯(lián)督割據(jù)”⑩謝俊美:《略論聯(lián)邦制和聯(lián)省自治運(yùn)動(dòng)》，載《華東師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》1995年第5期。。趙的門羅主義在當(dāng)時(shí)的目的是為對(duì)抗廣州政府，對(duì)此，廣州政府認(rèn)為其“不過分裂中國(guó)”、“何自治之足云”，而“自由之中國(guó)以內(nèi)，始能有自由之省”，“各省真正自治之實(shí)現(xiàn)，必在全國(guó)革命勝利之后”?廣宇:《東方巨人孫中山》，下卷，第1954頁(yè)。。由于該評(píng)價(jià)的歷史權(quán)威性，以省憲法為依托的湖南自治足以定性為地方割據(jù)，似不是現(xiàn)代憲政行為。

與東方春秋一統(tǒng)的歷史愿望不同，西方憲政學(xué)者多數(shù)認(rèn)為強(qiáng)勢(shì)的大國(guó)不利于政治自由。為避免中央集權(quán)帶來(lái)的危害，就或者必須抑制國(guó)家規(guī)模的擴(kuò)張，或者必須保持地方擁有足夠的實(shí)力。托克維爾曾經(jīng)斷言:“小國(guó)歷來(lái)是政治自由的搖籃”，并且“大部分小國(guó)有時(shí)隨著自身強(qiáng)大起來(lái)而丟失這種自由”①［法］托克維爾:《論美國(guó)的民主》，上卷，第179頁(yè)，董果良譯，商務(wù)印書館1988年版。。追溯到西方憲政思想源頭的古希臘時(shí)我們可以發(fā)現(xiàn)希臘人在心理上就有一種把城邦作為國(guó)家的最終形式的成見②［英］韋爾斯:《世界史綱》，第288頁(yè)，吳文藻等譯，廣西師范大學(xué)出版社2001年版。。希臘公民們認(rèn)為，他們參與政治的權(quán)利“不是擁有什么而是分享什么，這很像是處于一個(gè)家庭中的成員地位”③［美］薩拜因:《政治學(xué)說史》，上冊(cè)，第25頁(yè)，盛葵陽(yáng)譯，商務(wù)印書館1996年版。。因此，柏拉圖認(rèn)為一個(gè)完善的城邦的公民人數(shù)不宜太多。這雖然是一種狹隘的城邦主義，但這種觀念一直在歐洲延伸，以至于歐洲自羅馬帝國(guó)淪亡后就再也沒有提供過一個(gè)長(zhǎng)期統(tǒng)一的大共和國(guó)的例子。

近代歐洲的地方割據(jù)，就是在中央極權(quán)消失、社會(huì)出現(xiàn)動(dòng)蕩危機(jī)的時(shí)候，為一種各地方力量相互保障安全的目的而產(chǎn)生的制度。大大小小的采邑遍布于英國(guó)土地上，形成一種松散的社會(huì)聯(lián)合體，其間帶有極多的地方性或個(gè)人色彩，領(lǐng)主下土地的持有者為封臣，封臣所持有的土地或其他財(cái)產(chǎn)稱為采邑或稱封土，而這正是“封建”制度名詞來(lái)源。每一個(gè)采邑和莊園不僅是一個(gè)封閉的經(jīng)濟(jì)單位，還是一個(gè)政治、軍事社會(huì)實(shí)體。地方割據(jù)使在全國(guó)范圍內(nèi)建立一個(gè)強(qiáng)有力中央政府的目標(biāo)長(zhǎng)期不能實(shí)現(xiàn)，貴族政治得以推進(jìn)，階級(jí)特權(quán)得以形成，地方勢(shì)力擁有當(dāng)然的正義感，用來(lái)限制國(guó)王的權(quán)力，或以國(guó)王為代表的中央集權(quán)。

削弱地方割據(jù)勢(shì)力利益的做法并不符合憲政史上的正義標(biāo)準(zhǔn)，“地方的郡和百戶法院管轄權(quán)的逐步喪失終于引起英國(guó)貴族們的反抗，他們伙同一群同樣感到憤憤不平的官吏迫使約翰王在1215年簽署一項(xiàng)文件，”④［美］格倫頓等:《比較法律傳統(tǒng)》，第97頁(yè)，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版。這就是《大憲章》。伯爾曼在《法律與革命》中論述大憲章和地方權(quán)利的直接關(guān)系時(shí)認(rèn)為，作為割據(jù)勢(shì)力存在的封臣與領(lǐng)主之間的契約關(guān)系，形成從古老的加洛林王朝的教會(huì)法令集到作為英國(guó)人自由的古典基礎(chǔ)的《大憲章》，而這些都是歐洲封建習(xí)慣最豐富的淵源之一⑤［美］伯爾曼:《法律與革命》，第372頁(yè)，賀衛(wèi)方等譯，中國(guó)大百科全書出版社1993年版。。

在歐洲，地方割據(jù)與“封建”這一概念密切聯(lián)系，而這是地方自治、權(quán)力分立等民主、自由觀念的社會(huì)基礎(chǔ)?！澳鞘且粋€(gè)充滿活力的時(shí)代，遠(yuǎn)不像許多人所說的那樣是一個(gè)漆黑一團(tuán)的、魔鬼橫行的野蠻時(shí)代”⑥［意］盧多維科:《中世紀(jì)》，第134頁(yè)，夏方林譯，四川人民出版社2000年版。，“中世紀(jì)是一個(gè)生機(jī)勃勃的時(shí)代，它因在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化上的很多變化和創(chuàng)造而著稱”⑦［美］時(shí)代－生活圖書公司:《騎士時(shí)代—中世紀(jì)的歐洲》，第11頁(yè)。。在憲政方面，王世杰在《比較憲法》中說，“歐洲中世紀(jì)時(shí)代是封建時(shí)代，也可以說是近代憲法觀念萌芽的時(shí)代”⑧王世杰等:《比較憲法》，第15頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版。。

地方割據(jù)與地方自治一個(gè)是實(shí)施憲政之前，一個(gè)是實(shí)施憲政之后，二者的區(qū)別固然明顯，然而在中央與地方權(quán)力和利益的分配傾向上二者卻存在著根本邏輯結(jié)構(gòu)一致性，都強(qiáng)調(diào)以地方來(lái)管理地方，對(duì)地方的事務(wù)說了算而排斥中央的集權(quán)意志，二者與中國(guó)傳統(tǒng)思想史上自古就占主流的“合”的思想甚為異質(zhì)，其“分”的思想很難得到全國(guó)人民的贊同。此時(shí)湖南制憲以事實(shí)上的地方割據(jù)為社會(huì)基礎(chǔ)、以西方憲政理念為正義論證來(lái)追求輿論上的地方自治，可以說，此時(shí)的湖南若無(wú)地方割據(jù)，根本就無(wú)法開辟出此一道路。對(duì)此，有外國(guó)學(xué)者注意到當(dāng)時(shí)中國(guó)不太引人注目的一些的事實(shí):包括湖南在內(nèi)的近代中國(guó)地方自治運(yùn)動(dòng)中，各省的商人、知識(shí)分子等力圖利用這一運(yùn)動(dòng)實(shí)現(xiàn)它那政治自由與社會(huì)秩序的愿望，通過推動(dòng)各省起草憲法，恢復(fù)地方政府的機(jī)能，在缺乏強(qiáng)有力國(guó)家政權(quán)干預(yù)的情況下，不同社會(huì)集團(tuán)從不同側(cè)面發(fā)揮各自創(chuàng)造的精神，而“地方精英是這次運(yùn)動(dòng)的最先得利者，而其中商人階級(jí)實(shí)際上充當(dāng)了愈來(lái)愈重要的角色”⑨［法］白吉爾:《中國(guó)資產(chǎn)階級(jí)的黃金時(shí)代1911－1937》，第241頁(yè)，張富強(qiáng)等譯，上海人民出版社1994年版。。史學(xué)家蔣廷黻也說:“工商界及學(xué)界的人何以不起來(lái)反對(duì)軍閥呢?”因?yàn)樗麄冎虚g有不少的人惟恐天下不亂，因?yàn)樾〕⒂?，他們作官的機(jī)會(huì)就愈多⑩蔣廷黻:《中國(guó)近代史》，第86頁(yè)。。

三、聯(lián)邦制與單一制都是以集權(quán)為目標(biāo)的地方與中央力量平衡

史學(xué)論者都已經(jīng)確定，1922年《湖南省憲法》制定和實(shí)施是聯(lián)邦制在中國(guó)的實(shí)踐。由于有的聯(lián)邦制是只做不說，因此判斷一個(gè)國(guó)家體制是否聯(lián)邦制的形式標(biāo)準(zhǔn)之一就是檢視成員單位是否擁有自己的憲法?！逗鲜椃ā吩诟絼t中規(guī)定:“省法律未公布以前，中華民國(guó)現(xiàn)行法律及基于法律之命令與本法不相抵觸者，仍得適用于本省。國(guó)憲未實(shí)施以前，應(yīng)歸于國(guó)之事權(quán)，得由省議會(huì)議決執(zhí)行之?！薄奥?lián)省自治”之新名稱是中國(guó)人的創(chuàng)造，據(jù)說是章太炎的神來(lái)之筆①喻希來(lái):《中國(guó)地方自治論》，載《戰(zhàn)略與管理》2002年第4期。。湖南自治運(yùn)動(dòng)中的一個(gè)激進(jìn)人士在1920年10月10日的文章中寫道:“二十二個(gè)行省三特區(qū)兩藩地合共二十七個(gè)地方，最好分為二十七個(gè)國(guó)?！泵珴蓶|也曾在一篇名為《反對(duì)統(tǒng)一》的文章中說:“我們應(yīng)該努力，先以湖南共和國(guó)為目標(biāo)，實(shí)施新思想，創(chuàng)造新生活，在瀟湘片土開辟一個(gè)新天地，為二十七個(gè)小中國(guó)的首倡?！雹诿珴蓶|:《反對(duì)統(tǒng)一》，載《時(shí)事新報(bào)》(上海)，1920年10月10日。將全國(guó)分為“二十七個(gè)國(guó)”，將湖南建設(shè)為其中之一的“湖南共和國(guó)”，這些話語(yǔ)已經(jīng)昭示聯(lián)邦制的政治主張。

我們應(yīng)當(dāng)注意在此問題上的雙重誤讀。

第一重誤讀，當(dāng)年的湖南制憲者們認(rèn)為可借聯(lián)邦制憲法來(lái)實(shí)現(xiàn)地方自治;第二重誤讀，史學(xué)論者認(rèn)為湖南省憲的聯(lián)邦制改革本身是“鬧分裂”，與傳統(tǒng)中國(guó)中央集權(quán)制度的單一制背道而馳。前者是當(dāng)年的湖南制憲者被聯(lián)邦制憲法話語(yǔ)的假象迷惑，后者，后代史家以省憲作為政治分裂的象征或標(biāo)簽，則也欠妥帖。

聯(lián)邦制和單一制在中央與地方關(guān)系上的發(fā)展軌道不是分道揚(yáng)鑣，而是趨同。作為民國(guó)憲政設(shè)計(jì)人的孫中山在談到聯(lián)邦制時(shí)論述道:“美國(guó)當(dāng)獨(dú)立之后為什么要聯(lián)邦呢?是因?yàn)槟鞘钕騺?lái)完全分裂，不相統(tǒng)屬，所以不能不聯(lián)合起來(lái)?！薄懊绹?guó)的富強(qiáng)，是各邦統(tǒng)一的結(jié)果，不是各邦分裂的結(jié)果?！雹邸秾O中山全集》，第9卷，第303、304頁(yè)，中華書局1986年版。而中國(guó)則因長(zhǎng)期的集權(quán)傳統(tǒng)而可直接采用單一制結(jié)構(gòu)，“中國(guó)原來(lái)既是統(tǒng)一的，便不應(yīng)該把各省再來(lái)分開”，“中國(guó)的各省在歷史上向來(lái)都是統(tǒng)一的，不是分裂的，不是不能統(tǒng)屬的;而且統(tǒng)一之時(shí)就是治，不統(tǒng)一之時(shí)就是亂的”。④《孫中山全集》，第9卷，第303、304頁(yè)，中華書局1986年版。

通常而言，聯(lián)邦制的目的不是從統(tǒng)一走向分裂，而是從分散走向聯(lián)合。在美國(guó)，聯(lián)邦制是為解決各州“不能聯(lián)合時(shí)的不和與敵對(duì)”而設(shè)計(jì)，⑤［美］漢密爾頓等:《聯(lián)邦黨人文集》，第28頁(yè)，程逢如等譯，商務(wù)印書館1995年版。凡是要結(jié)成聯(lián)邦的成員國(guó)家，它們都必須努力地、想方設(shè)法地尋找原先有過的一些共同元素，這些共同元素就形成它們聯(lián)合的精神紐帶，否則就不能形成政治力量的聯(lián)合。正是因?yàn)楦髦荨安粌H有大致相同的利益、相同的起源和語(yǔ)言，而且處于相同的文明水平。這便使它們的聯(lián)合幾乎永遠(yuǎn)成為容易的事情”⑥［法］托克維爾:《論美國(guó)的民主》，上卷，第189頁(yè)。，美國(guó)先賢們也才能夠成就聯(lián)邦制的大業(yè)。演進(jìn)到20世紀(jì)時(shí)，新聯(lián)邦主義又已經(jīng)取代聯(lián)邦主義，根據(jù)這種新的處理方法，不存在任何各州專有的可以用來(lái)限制聯(lián)邦采取行動(dòng)的權(quán)力，聯(lián)邦優(yōu)先的原則已經(jīng)成為占統(tǒng)治地位的憲法主題。而且，“這一發(fā)展是本世紀(jì)權(quán)力不斷向政治結(jié)構(gòu)中心集中的整個(gè)世界趨勢(shì)中的一個(gè)組成部分”⑦［美］伯納德－施瓦茨:《美國(guó)法律史》，第187頁(yè)，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1990年版。。

聯(lián)邦制的歷史是國(guó)家權(quán)力由分散而走向中央與地方分權(quán)而達(dá)到的平衡歷史，現(xiàn)代單一制的歷史是國(guó)家權(quán)力由集權(quán)而走向中央與地方分權(quán)而達(dá)到的平衡歷史。平衡是核心，聯(lián)邦制國(guó)家權(quán)力分配是地方權(quán)力優(yōu)勢(shì)前提下地方向中央給予權(quán)力的最大化，單一制國(guó)家權(quán)力分配是中央權(quán)力優(yōu)勢(shì)前提下中央向地方給予權(quán)力的最小化，二者都是中央與地方權(quán)力較量的結(jié)果，大趨勢(shì)則都是聯(lián)合與集權(quán)。因此，無(wú)論是當(dāng)年的湖南制憲者還是后代史家，無(wú)論是評(píng)論1922年湖南制憲事件，還是總結(jié)聯(lián)邦制的歷史規(guī)律，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，強(qiáng)大的地方勢(shì)力是造就聯(lián)邦制的基礎(chǔ)，而在地方勢(shì)力未達(dá)到規(guī)定性程度時(shí)，希冀依靠一部廢除單一制而采用聯(lián)邦制的成文憲法來(lái)造就地方自治，多屬不切實(shí)際的幻想，他們未理解聯(lián)邦制本身的集權(quán)實(shí)質(zhì)，也未理解西方聯(lián)邦制歷史事實(shí)與中國(guó)的迥然相異之處。

四、制憲過程中不應(yīng)當(dāng)排除對(duì)集團(tuán)私利的考慮

西方憲政史上從來(lái)就不排除私利的正當(dāng)性。在近代，英國(guó)議會(huì)和國(guó)王的斗爭(zhēng)是西方民主與分權(quán)的主要象征，私利的爭(zhēng)奪卻是其中不能否認(rèn)的決定性動(dòng)力來(lái)源。僧俗貴族們“堂而皇之地成為御前會(huì)議、貴族會(huì)議以及議會(huì)等各種政治會(huì)議的當(dāng)然成員”，議會(huì)在獲得賦稅批準(zhǔn)權(quán)和立法權(quán)之后，又為自己披上“國(guó)民代表”和“法治化身”這“兩件絢爛的外衣”，“將最齷齪無(wú)恥的權(quán)力之爭(zhēng)遮掩在這兩件外衣之下”，而示人以“為民請(qǐng)命”和“維護(hù)社會(huì)公正”的表象①劉新成:《英國(guó)都鐸王朝議會(huì)研究》，第109頁(yè)，首都師范大學(xué)出版社1995年版。。19世紀(jì)以來(lái)英美兩黨制的運(yùn)作時(shí)時(shí)刻刻充滿著黨派利益之爭(zhēng)，而且并不是時(shí)時(shí)刻刻都遵守憲法的規(guī)定②有學(xué)者指出，馬伯里訴麥迪遜案(1803年)是一個(gè)近代憲政國(guó)家黨派利益之爭(zhēng)的典型事件。杰弗遜命令麥迪遜扣留馬伯里的委任狀的行為純屬明目張膽地違反憲法，目的無(wú)非是一黨私利，而馬歇爾又完全出于黨派斗爭(zhēng)的需要，違背司法常規(guī)作出被稱為“偉大的篡權(quán)”的判決，“在很大程度上是出于黨派斗爭(zhēng)需要的這一判決，終于成為美國(guó)憲政歷史的一個(gè)里程碑”，“自私的動(dòng)機(jī)成就了偉大的事業(yè)”。任東來(lái):《美國(guó)司法審查權(quán)的確立:馬伯里訴麥迪遜案》，見http://www.cc.org.cn/(《世紀(jì)中國(guó)》)。。20世紀(jì)初，把那些與當(dāng)權(quán)者利益不相容的人排斥在政治領(lǐng)域之外的主要手段是對(duì)選舉權(quán)的限制。將他們“過濾出”政治過程的方式很多，英美憲政史上的經(jīng)典的方式就是“選舉權(quán)和擁有官職的權(quán)利相應(yīng)地限于擁有財(cái)產(chǎn)的人或受過教育的人”③［美］賈恩弗蘭科－波齊:《近代國(guó)家的發(fā)展》，第120頁(yè)，沈漢譯，商務(wù)印書館1997年版。。

論者在研究1922年《湖南省憲法》時(shí)比較容易地將注意力集中到其中一些涉及集團(tuán)私利的條款以及與之相關(guān)的勾心斗角的系列事件，因此大多持負(fù)面評(píng)價(jià)，認(rèn)為該憲法是政治交易的結(jié)果，是似民意而非民意的特殊勢(shì)力侵入制憲機(jī)關(guān)的結(jié)果，是“中了政客的毒”。其中最為典型的是省議員名額分配條款?！逗鲜椃ā凡莅冈募儾扇丝诒壤碇髁x，將地方代表主義作暫行的辦法，而修正案則采人口比例代表主義，又不拋棄地方主義，又以金錢代表主義為暫行辦法，時(shí)人嘆息道:“前所未聞”④宋斐夫:《湖南通史 現(xiàn)代卷》，第73頁(yè)，湖南人民出版社2008年版。。

其實(shí)這只是人類憲政史上集團(tuán)私利爭(zhēng)斗的又一次表現(xiàn)而已，它無(wú)非是當(dāng)時(shí)湖南“路界”勢(shì)力劃分的結(jié)果。清末湖南開辦三路師范學(xué)校后，湖南就有所謂中、西、南三路界限的劃分，為防止三路界限的沖突，趙恒惕在制憲時(shí)就已不得不將“湖南制定省憲法籌備會(huì)”分設(shè)湘中、湘西、湘南三路，分由原任湘省議會(huì)議長(zhǎng)彭兆璜、原任國(guó)會(huì)議員吳景鴻、原任國(guó)會(huì)議員鐘才宏負(fù)責(zé)⑤張朋圓:《湖南省憲之制定與運(yùn)作》，《中華民國(guó)建國(guó)史討論集》，第二集，第529頁(yè)，臺(tái)灣正中書局1982年版。?？墒窃趯彶闀?huì)中，部分人基于三路路界的感情，或者是為自己將來(lái)的活動(dòng)打算，一再提出修正案，使得審查意見愈來(lái)愈分歧，其中特別是關(guān)于省議員的分配問題，使審查會(huì)拖延3個(gè)月也弄不出個(gè)頭緒來(lái)，會(huì)議幾乎開不成⑥李劍農(nóng):《中國(guó)近百年政治史》，下冊(cè)，第564頁(yè)，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年版。。中路大縣多，人口多，西、南兩路小縣多，人口少，人口比例和地方比例的選擇顯然給政客當(dāng)議員的機(jī)會(huì)帶來(lái)巨大差別，所以，憲法文本的最后結(jié)果“是三路政客的飯碗平均”⑦李秀清:《近代中國(guó)聯(lián)邦制的理論和實(shí)踐》，載《環(huán)球法律評(píng)論》2001年冬季號(hào)。。20世紀(jì)20年代的湖南憲政史不過是步西方憲政史后塵。在西方，從普羅泰哥拉以“人是萬(wàn)物的尺度”來(lái)論證利益與政治的關(guān)系，到古典自然法學(xué)派以自然權(quán)利、財(cái)產(chǎn)、契約來(lái)論證近代憲法的合理性，到邊沁的功利主義，到現(xiàn)代學(xué)者羅爾斯的正義論，人性中的私利要求都是法律的正義的基礎(chǔ)，何以見得，在西方憲政史上可以容忍公民個(gè)體利益、軍閥利益、黨派利益對(duì)憲法的決定性影響，以至于正面承認(rèn)其正當(dāng)性，而在中國(guó)就不可以考慮集團(tuán)私利的憲政訴求?我們是否要求過于苛刻，抑或存在不應(yīng)有的偏見?

五、缺陷可以充斥于憲政歷史

作為英美憲政思想的重要哲學(xué)來(lái)源，休謨的懷疑論和經(jīng)驗(yàn)論特別關(guān)注人類理性的局限。沒有人是至善的，社會(huì)也是如此，一個(gè)社會(huì)的人民所能期待的“只能是一個(gè)可以容忍的、有序的、自由的社會(huì)”⑧劉軍寧:《保守主義》，序言，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版。，在這樣的社會(huì)中，難免會(huì)存在著某些罪惡和弊害。以此為思想傳統(tǒng)，在憲政上，英美思想家認(rèn)為憲政制度與人類的其他文明現(xiàn)象一樣，并不來(lái)源于人的抽象的理性能力，而是自生、自發(fā)、演變、成長(zhǎng)的產(chǎn)物，缺陷必不可少。

1922年《湖南省憲法》缺陷林林總總。

比如，時(shí)論者質(zhì)問:由誰(shuí)來(lái)培育憲法?湘省憲法操縱于少數(shù)特權(quán)人士手中，民眾并未真正參加，這是它的“先天性的不足”，這已決定省憲內(nèi)容必然受制于各派利益而不能真正反映民意，所以省憲運(yùn)動(dòng)也不可能真正發(fā)揮推進(jìn)中國(guó)憲政發(fā)展的作用。對(duì)此，輿論界大有抨擊①胡昭鎔:《湖南革命出版史》，第48－49頁(yè)，湖南人民出版社1997年版。。

又比如，該制憲程序設(shè)計(jì)是否合理，是否體現(xiàn)民主?這也極不盡人意。省憲法起草委員會(huì)主席李劍農(nóng)在制憲過程中痛感制憲程序的缺陷，早就斷言:“湖南的省憲，一定不會(huì)好的”。他所批評(píng)的特指在制憲過程中，既然相信專家，聘請(qǐng)專家學(xué)者們來(lái)草擬一個(gè)完善而有系統(tǒng)的憲法，就不應(yīng)再采用一種人數(shù)眾多的審查會(huì)去修改它，特別是在選民知識(shí)缺乏憲法知識(shí)背景，無(wú)法判斷憲法良否的情況下②李劍農(nóng):《由湖南制憲所得之教訓(xùn)》，載《四川籌備省憲周刊》第二號(hào)，轉(zhuǎn)引自胡春惠:《民初的地方主義與聯(lián)省自治》，第198頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版。。而其矛盾在于，如果趙恒惕省略各縣市推選代表對(duì)省憲加以審查的手續(xù)，則又是一部民國(guó)的欽定憲法大綱，所以只好妥協(xié)。

這部憲法嚴(yán)重缺乏操作性，以至有人描寫說，這部憲法“不切實(shí)際”，“非公布之后，束之高閣，以待子孫施行者也”。③陳恭祿:《中國(guó)近代史》，第752頁(yè)，商務(wù)印書館(上海)1935年版。省憲規(guī)定“收束軍隊(duì)”，“將軍費(fèi)減至省預(yù)算案歲出二分之一”，但當(dāng)省議會(huì)要求政府將軍費(fèi)開支按歲收三分之一編制預(yù)算案時(shí)，趙恒惕卻不僅推脫說“萬(wàn)難實(shí)行”，還預(yù)征1923年的田賦。對(duì)這類事件，評(píng)論者多持諷刺態(tài)度，說“《湖南省憲法》實(shí)際上是一紙空文”，人們獲得的“只是醫(yī)治自己幼稚病的一服清涼劑”④宋斐夫:《湖南通史現(xiàn)代卷》，第74頁(yè)。，并推論說“只有革命造成憲法，沒有憲法造成革命”，等。⑤但是，很少有人看到，“此一結(jié)果正是促使湖南省長(zhǎng)趙恒惕，日后不得不正視裁軍問題的原因”。參見胡春惠:《民初的地方主義與聯(lián)省自治》，第196頁(yè)，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版。

再例如“主義”或信仰缺失問題。由于“主義”或信仰的缺失，培育省憲的湖南軍人、政客、知識(shí)分子和蕓蕓眾生們?cè)趹椪栴}上兩面派、是非不明、首鼠兩端、敵我不分，立場(chǎng)不堅(jiān)，論者不免咄咄逼問:湖南省依據(jù)什么“主義”或信仰來(lái)制定憲法?要否堅(jiān)持、是否堅(jiān)持、又如何堅(jiān)持自己的政治立場(chǎng)?依靠什么政治口號(hào)來(lái)維護(hù)自己的憲法?廣州革命政府是三民主義的，剛成立不久還未建立政府的中國(guó)共產(chǎn)黨是馬克思主義的，那么當(dāng)時(shí)湖南政府是什么主義的?

憲政的缺陷無(wú)非分為兩部分:尚未意識(shí)到的缺陷和已經(jīng)意識(shí)到的缺陷。對(duì)于前者，我們應(yīng)承認(rèn)“每個(gè)時(shí)代都有許多隨后的時(shí)代不僅視為偽誤而且視為荒謬的東西”，⑥王濤:《中國(guó)近代法律的變遷》，第6頁(yè)，法律出版社1995年版。英美先進(jìn)憲政文明“僅僅是以現(xiàn)在人類的智慧所能達(dá)到的最高程度而已”，“如果認(rèn)真加以分析，它們的缺陷還非常多”。⑦［日］福澤諭吉:《文明論概略》，第10頁(yè)，北京編譯社譯，商務(wù)印書館1994年版。對(duì)于后者，我們必須承認(rèn)，英美憲政史上存在著這樣的大量的現(xiàn)實(shí)，即人們雖在當(dāng)時(shí)就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到憲法的眾多缺陷，卻仍然制定、實(shí)施、遵守它們。

在英語(yǔ)國(guó)家憲法學(xué)者看來(lái)，人的理性難免有一些缺陷。由于理性自身的不完善，憲政制度就不可能完善，理想的烏托邦的追求努力總難免失敗，近代憲政的進(jìn)程中有大量的事件需要人們以保守的態(tài)度來(lái)對(duì)待，并且只有正視妥協(xié)，將妥協(xié)作為一種政治藝術(shù)，認(rèn)真思考政治妥協(xié)的方法，讓它盡可能地不失原則、有品位，將妥協(xié)藝術(shù)升華為不可或缺的憲政精髓，才會(huì)有偉大的成就。任何憲法的誕生，總不能避免保守與折衷。憲法是各種政治力量對(duì)比的結(jié)果，憲法外表光鮮艷麗，但政治斗爭(zhēng)可能會(huì)有種種令人憎惡的現(xiàn)象，英美憲法如此，革命的中國(guó)憲法如此⑧孫中山在廣州軍政府以三民主義為號(hào)召社會(huì)的主義，自己卻既沒有具體實(shí)施《臨時(shí)約法》，也沒有建立《臨時(shí)約法》所確定的權(quán)力制衡機(jī)制，以至于本政府的海軍總長(zhǎng)、外交總長(zhǎng)、財(cái)政總長(zhǎng)等聯(lián)名要求改組軍政府，廢除個(gè)人專權(quán)制度。參見朱勇:《論民國(guó)初期議會(huì)政治失敗的原因》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第3期。，1922年湖南省憲法由于戰(zhàn)爭(zhēng)、政治等原因而存在林林總總的缺陷，似也符合歷史規(guī)律，不足為奇。但如果因?yàn)檫@些缺點(diǎn)而將湖南憲政歷史負(fù)面標(biāo)簽化、本質(zhì)化，后人在閱讀1922年《湖南省憲法》時(shí)，就會(huì)被這些“問題”糾纏而占據(jù)幾乎全部研究精力，這必然導(dǎo)致很多值得研究的湖南近代憲政問題不能出場(chǎng)、不能言說，所謂一葉障目、只見樹木不見森林，這是對(duì)思維方式的壓制，因而應(yīng)當(dāng)加以消解⑨杜宴林等:《后現(xiàn)代方法與法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)向》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3期。。

王濤(1970—)，男，湖南長(zhǎng)沙人，法學(xué)博士，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授。

2011－02－16

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